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110年度訴字第349號

111年7月7日辯論終結

原      告  陳昱丞                                     

訴訟代理人  徐仲志  律師

            林宏耀  律師

被      告  陸軍東引地區指揮部

代  表  人  賴政豐（指揮官）

訴訟代理人  李文博       

            利明偉                                 

            陳湘菱             

上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國110年1月21日110年決字第005號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

一、程序事項：

　　被告代表人原為尹昌榮，於訴訟進行中變更為賴政豐，茲據新任代表人賴政豐具狀聲明承受訴訟（本院卷第163至167頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：

　  原告原係被告所屬步兵營第二連下士，因於民國109年8月間要求未成年少女提供裸照而涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削條例）案件；另於109年4月間，提供個人存摺、提款卡及印章予不特定人而涉犯詐欺案件。經被告於109年9月7日就原告所涉前揭就前開兒少性剝削條例案件及詐欺案件召開懲處人事評議會（下稱人評會）決議各記大過2次；該人評會復於同日以原告於1年內累計記滿3大過，而決議予以撤職及停止任用3年。嗣被告分別以109年9月15日陸東引人字第1090002744號令（下稱懲罰令1）及第1090002745號令（下稱懲罰令2）各對原告核予大過2次，另再以109年9月15日陸東引人字第1090002746號令（下稱原處分，嗣再以110年1月20日陸東引人字第1100000726號令更正法令依據）核定原告撤職，並停止任用3年，自109年9月15日零時生效。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張要旨及聲明：

  ㈠主張要旨

　　⒈按陸海空軍懲罰法第32條第1項規定與最高行政法院99年判字第1235號判決意旨，被懲罰人就記過處分原則上既已不得以訴願、行政訴訟管道救濟，則對「申訴、再申訴」等被懲罰人之正規救濟管道，自應使受懲罰人有充分了解，以保障受懲罰人之權利。被告分別核予被告大過2次、大過2次，卻未給予原告任何申訴機會，隨即以原告1年內累計滿3大過，予以撤職，程序上實有不當。

　　⒉被告以懲罰令1就原告涉及違反兒少性剝削條例案件核予記大過2次之處分，存有「裁量資料與事實不符」以及「違背裁量義務」、「書面行政處分不備理由」之程序瑕疵：

　　　⑴由本院卷第101頁以下「陸軍東引地區指揮部人事評議會會議記錄」所示，針對原告涉犯兒少性剝削條例案件之事實，與會5名委員分別表示以下意見：

　　　　①情報科楊毓修中校：「……我相信無論是性別平等或是相關妨害性自主這些案例不會不知情，對於未成年少女從事一些不正當之行為一定有法律去約束，他表示他沒很清楚，他的回答跟行為都有避重就輕之嫌。」

　　　　②後勤科廖玫蓁少校：「從一開始問陳員，就感覺有避重就輕之嫌，表示不清楚相關規定，犯了過錯之後才知道法律的規定，我覺得陳員根本無心要悔過，建議加重處分。」

　　　　③政綜科陳冠伶上尉：「他一直在逃避我們給他的問題，且從當事人自述及幹部報告的部分，感覺不出他犯後態度有悔過之意，建議加重處分。」

　　　　④人事科蕭選凱中校：「從單位幹部考核報告，營長也提到了他一開始是隱匿不報的，是到對方家長拿出證據來才承認的，代表他的心態也是有問題的，且已經影響到部隊的氛圍了，建議處分應要加重。」

　　　　⑤法制官劉大可上尉：「……今年8月憲指部有發生類似之案件，當事人最後是廢止原核定起役之處分，依單位建議大過乙次之處分，處分是不相當的，建議這部分可以給各位委員做個參考。」

　　　⑵觀諸評議委員認定原告有避重就輕情形，無非緣於原告於評議會中之發言：「（問：你知不知道兒少性剝削條例，這些法律上之規定？）這些法律上的規定，一開始沒有很清楚，犯了過錯之後才比較清楚這些法律的規定。」（參閱本院卷第93頁），然兒少性剝削條例之規定本非一般民眾所熟悉之法律類型，且原告所涉及之犯行亦非一般常見之性犯罪類型，是原告在行為時固然思慮有欠周詳，然僅憑原告誠實回答對相關法律不甚清楚，遂直接認定原告對犯行有避重就輕情形，實嫌速斷。事實上，原告在事件發生後便積極與被害人家屬聯繫賠償事宜，表現勇於負責態度，最終獲得被害人家屬諒解，始受臺灣臺中地方法院判處緩刑2年定讞（參原證4）。

　　　⑶與會委員認定原告一開始隱匿不報，直到被害人家屬拿出證據來才承認情形，所憑無非為步二連連長殷旦穎上尉陳述：「……但當幹部去詢問時，他則否認此事……」(本院卷第98頁)以及步兵營營長許博傑中校陳述：「當他在8月26日拿到傳單後，我們有去詢問陳員，一開始他也是不承認的，直到8月28號去派出所，對方家長提出證據，他才承認他有跟徐姓少女索取裸照，除了本次性剝削案之外，加上他又隱匿未報，建議各位委員予以嚴厲之處份。」(本院卷第100頁)等陳述。

　　　⑷惟上述證詞並無任何其他客觀證據佐證，陸軍東引地區指揮部案件調查報告中並未記載有此情形（本院卷第63頁），原告受洽談時亦均坦承不諱（本院卷第67頁），並無拒不承認情形。且由刑事卷宗觀之，本件被害人及被害人家屬係於109年8月17日、18日前往臺中市政府警察局太平分局製作警詢筆錄，原告則於109年8月31日製作警詢筆錄，有刑事偵查卷宗可佐，該時與2名連長、營長前開陳述，於客觀時間上顯有出入（原證8）。而原告之警詢筆錄對一切行為均如實坦承，並無任何隱匿，原處分認原告無悔過云云，誠屬無稽。

　　　⑸被告僅於懲罰令1、2上記載原告因「言行不檢行為」，分別核予記大過2次、大過2次處分。惟原告從未自被告處收受有關記過之懲罰令相關文書，被告對其所認定之事實、記過理由、條文依據及申訴救濟方式等重要資訊，全未告知原告，原告根本無從為有效救濟。而原處分既將記過情事作為處分內容之一部，同樣未將記過理由、條文依據等重要資訊予以揭露，使原告得為有效之救濟，實有程序不當及過於倉促之違誤。

　　　⑹又懲罰令1（本院卷第127頁）並未記載陸海空軍懲罰法第8條第1項規定之裁量理由，已與最高行政法院104年度判字第726號判決意旨及行政程序法第97條第2款相悖；再觀人評會會議記錄，對於陸海空軍懲罰法第8條第1項之規定之10點審酌事項，評議委員僅針對「行為後之態度」一項認定原告有避重就輕，犯罪無悔過之意情形，對於其他9點，包含行為之手段、與被害人之關係等等，均無任何意見表示及討論、記載，對於原告犯行屬於兒少性剝削條例最輕微者、原告賠償並取得被害人及被害人家屬原諒、經臺灣臺中地方法院判處緩刑等等因素，均無經過討論，明顯違反陸海空軍懲罰法第8條第1項之裁量義務。

　　⒊被告以懲罰令2就原告所涉詐欺案件事實核予記大過2次，然該懲罰令並未記載裁量理由，同時由原處分卷213頁以下會議記錄所示，評議委員亦未對全體法定裁量事項為充分討論，與陸海空軍懲罰法第8條第1項、行政程序法第97條第2款及上開最高行政法院裁判意旨相悖：

　　　⑴同前所述，蓋陸海空軍懲罰法第8條第1項、最高行政法院104年度判字第726號判決意旨、行政程序法第96條第1項第2款、第97條第2款、第114條第1項第2款及第2項已然明示，懲處必須審酌包含行為後之態度等10點事項，同時書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，除認定事實所憑之理由該當行政處分構成要件之理由外，包括裁量理由亦應有明確記載。

　　　⑵由本院卷第114頁以下會議記錄所示，與會5名委員分別表示以下意見：

　　　　①情報科楊毓修中校：「……陳員為專科學校畢業的學生，相信詐欺案例不會不知情，彈藥官第一次問時，他說他不知道，我認為他是在逃避他應要負到之責任。」

　　　　②後勤科廖玫蓁少校：「……我認為他到現在都沒悔過之心，建議加重懲處」

　　　　③政綜科陳冠伶上尉：「從營長報告中，感覺不出他犯後態度有悔過之意……」

　　　　④人事科蕭選凱中校：「……下部隊任官後他身為士官幹部，他要去教育士兵，所以會有一些法律基本常識，所以他這次犯罪，算是明知故犯。」

　　　　⑤法制官劉大可上尉：「……他說他不知道這是違法的行為，這是在推卸責任，最後他有跟幹部提他後續可能會提權保或救濟，這是個人權益，但如果他是用要脅的方式，這表示他的犯後態度其實是不好的……」

　　　⑶由上述紀錄可見，與懲罰令1相同，評議委員同樣僅針對原告行為後之態度表示意見並討論，對陸海空軍懲罰法第8條第1項規定之另外9點事項均未見表示意見，亦未考量臺灣嘉義地方檢察署考量原告僅有間接故意，同時全額賠付被害人，予以不起訴處分情事。同時懲罰令2（本院卷第131頁）亦未見裁量理由之記載，同樣與最高行政法院104年度判字第726號判決意旨、行政程序法第96條第1項第2款、第97條第2款、第114條第1項第2款及第2項等規定相悖。

　　⒋經查，原處分是依據被告懲罰令1、2之懲處而作成，但被告懲罰令1、2所憑基礎事實有前述調查未盡、認定失當之違誤，恐有違背程序之嫌。再者，原處分僅記載作成停止任用處分3年，並未依據陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事由逐一說明原告違失行為之輕重，原告無法得知究竟是如何依據事證進行裁量而認為原告應受停止任用3年的處分，亦屬裁量濫用之違法。再者，原處分於記載違規事實一、違規事實二各記2大過，1年累計達3大過達撤職條件，即接續記載並停止任用處分3年，完全未見任何關於停止任用3年的裁量理由，況且，被告於訴願程序提出答辯之書面中，並未補充載明上述裁量理由，使原告知悉，未能補正理由之欠缺，原告因此不能得知懲處評議委員會議是如何斟酌、基於何種裁量理由決定作成停止任用3年處分，可證其裁量顯然欠缺理由而屬於裁量濫用之違法。

　　⒌依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款規定可知，停役處分的要件是常備士官依法停止任用，若非依法停止任用，就不能予以停役。本件停止任用3年的處分應有裁量濫用之違法，已如前述，則作成原處分的要件就不存在，故原處分亦屬違法。

　　⒍綜上所陳，原告於服役期間固有涉犯違反兒少性剝削條例及刑法詐欺罪嫌，惟評議時考量情事部分與事實相悖，且評議委員並未針對陸海空軍懲罰法第8條第1項法定裁量事項為全面之討論，所為處分對原告實有不公，應予撤銷。

　㈡聲明

　　⒈原處分及訴願決定均撤銷。

    ⒉訴訟費用由被告負擔。

四、被告之答辯及聲明：

　㈠答辯要旨

　　⒈原告以被告分別核予大過2次、大過2次，卻未給予原告任何申訴機會，隨即以原告1年內累計滿3大過，予以撤職，程序上實有不當乙節，並無理由：

      ⑴原告涉嫌詐欺罪嫌及違反兒少性剝削條例，為其所自承，並經被告查證屬實，有被告監察官109年9月4日洽談紀要及原告案件調查報告書附卷可稽（乙證1）。被告據於109年9月7日召開人評會，經原告到場陳述意見及申辯，並經與會評議委員充分討論後，咸認：有關違反兒少性剝削條例部分，原告一開始不承認，直到被害人家屬提出證據，才承認有向被害人索取裸照，回答避重就輕，沒有悔意；另有關詐欺部分，原告為專科學校畢業的學生，詐欺案例不會不知情，且知道將個人帳戶給別人來賺取金錢，是違法且錯誤的行為，可構成幫助詐欺，明知且故犯等情。爰經與會委員分別決議各大過2次之懲罰，另決議原告撤職，停止任用3年，此有人評會會議紀錄附卷可稽（乙證2）；而被告於109年9月7日召開人評會前，業於同年9月5日以書面通知原告準時與會及陳述意見，此有原告109年9月5日簽收之會議通知單送達證書在卷可憑（乙證3），核與陸海空軍懲罰法施行細則第6條第3項之規定相符。

      ⑵被告懲罰令1核定原告大過2次處分（乙證4）及懲罰令2核定原告大過2次處分（乙證5），均於懲罰令1、2說明三載明：如不服懲罰，得於收受本令次日起30日內，依國軍軍風紀維護實施規定循申訴管道以書面或電話向指揮部監察官或國防部1985諮詢服務專線等提出申訴；或依國軍官兵權益保障審議要點以書面向國防部陸軍司令部官兵權益保障會審請權益保障。被告並於109年9月15日由人事官將上開人令送達原告簽收，並有原告簽收之懲罰令1、2送達證書在卷可憑（乙證6）。

      ⑶是本案原告受撤職及停止任用3年之處分，係以年度累滿大過3次處分為法律基礎，依最高行政法院109年判字第349號判決意旨，原告自得分別就懲罰令1、懲罰令2之處分循相關管道提起救濟。原告為士官幹部，就相關申訴、救濟途徑等管道應有一定認識，且被告已於懲罰令1、2載明相關救濟途徑，並送達原告簽收；原告以被告未給予任何申訴機會，隨即以原告1年內累計滿3大過，予以撤職，程序上實有不當云云，容有誤會。

    ⒉原告主張被告於刑事調查程序尚未完畢前，倉促以內部調查結果認定事實，並非可採：

      ⑴陸海空軍懲罰法旨在懲罰現役軍人之違失行為，至於現役軍人之違失行為是否違反刑事法規並非所問，且無判斷餘地，應由司法機關論處。被告於知悉原告違失行為後，按陸海空軍懲罰法規定，由單位監察官實施行政調查，並據以製作調查報告，且於人評會通知原告到場陳述意見，以利評議委員判斷原告違失行為之情節輕重，並以多數決方式議決懲罰種類及懲度，於陸海空軍懲罰法規定之程序，並無不合。且原告之違失行為，業於監察官行政調查中坦承不諱，並無案況不明或尚待司法機關釐清之部分，此有案件調查報告書在卷可稽。

      ⑵本案原告涉犯幫助詐欺罪嫌，雖經臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度軍偵字第63號為不起訴處分，惟該不起訴處分書業已明確指出原告基於貪圖不法利益，提供金融帳戶供詐騙集團使用之行為，檢察官係考量原告已與告訴人達成和解，而為不起訴處分，並不妨害其違失行為之認定。

      ⑶況且，有關兒少性剝削防制條例及刑法幫助詐欺罪乙節，部隊已三令五申宣導多時，原告為專科畢業，且作為部隊士官幹部，對於相關規定應有所認識，原告卻不能以身作則，故意違犯刑章，顯有辱官箴，是原告指稱被告於刑事調查程序尚未完畢前，倉促以內部調查結果認定事實，實嫌訴斷云云，顯不可採。

　㈡聲明

　　⒈原告之訴駁回。

　　⒉訴訟費用由原告負擔。

五、本件爭點：被告以原處分核定原告撤職及停止任用3年，有無違法？

六、本院之判斷

　㈠如事實概要欄所載之事實，有人評會會議紀錄（原處分卷第78至90頁、第109至122頁）、懲罰令1（本院卷第127至129頁）、懲罰令2（本院卷第131至133頁）、原處分（本院卷第15至16頁）及訴願決定（本院卷第17至26頁）等附卷可稽，復為兩造所不爭執，堪予認定。

　㈡應適用之法令

　  ⒈行政程序法：

　　　第110條第1項：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」

　　⒉陸海空軍懲罰法：

　    ⑴第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」

　   ⑵第13條：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」

　    ⑶第15條第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」

　    ⑷第17條：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」

　    ⑸第20條：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」

　    ⑹第30條：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪「是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。……」

　    ⑺第31條：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之一者，不在此限。」

　  ⒊陸海空軍懲罰法施行細則：

　    ⑴第6條第3項：「依前2項規定召開評議會時，應給予行為人合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於24小時，並應給予行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。」

　    ⑵第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」

　    ⑶第11條：「（第1項）依本法第30條第3項但書規定，停止懲罰程序者，於第一審刑事判決後，原處分機關得經上一級長官同意，續行懲罰程序。（第2項）前項人員之違失行為，經軍、司法機關偵查終結為不起訴、緩起訴處分，或判決無罪、緩刑、免刑或不受理之宣告者，仍得視情節輕重，予以懲罰。」

　  ⒋陸海空軍軍官士官任職條例：

　　  第10條第4款：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」

    ⒌陸海空軍軍官士官服役條例：

　　  第14條第1項第6款：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用。」

    ⒍刑法：

　　  第339條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

　　⒎兒少性剝削條例：

　　  第36條：「（第1項）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。（第2項）招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。（第3項）以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。……」 　

  ㈢本院就本件審查範圍除原處分（撤職及停止任用3年）外，並及於原告因涉犯違反兒少性剝削條例及詐欺案件所受之懲罰令1（記大過2次）及懲罰令2（記大過2次）之基礎事實：

　　⒈按軍官、士官受權責機關依陸海空軍懲罰法規定予以記大過1次以上（含1次）之懲罰處分時，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款、第29條第1項第2款規定，於該懲罰未滿1年者，不得列為晉任對象，若列於晉任建議者，在晉任發布生效前，應由原建議單位報請註銷其晉任候選。另依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定：「記過三次，視為記大過一次；在一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」。又依陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，考績年度內有記大過或累積大過2次以上處分、無相當記功以上或事蹟存記者，則其考績績等不得評列乙上以上；又參照陸海空軍軍官士官考績條例第6條、第8條第1項規定，考績考列乙上以上者，始得領取考績獎金。而現役軍人如有違失行為經在一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分；且經撤職者，依法將予以停役（停止任用或不得再任用）陸海空軍懲罰法第20條第2項、陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款亦定有明文。足見軍官、士官受有記大過1次以上（含1次）之懲罰處分，對其考績、獎金或晉升調動、任職等平等服公職權利將直接發生不利之法律效果，則該懲罰處分已屬直接影響其基本權利之行政上具體措施，而為行政處分。固軍事懲戒制度係維持軍紀、鞏固戰力之重要工具，然在導正陸海空軍現役軍人違失行為之同時，本應同時兼顧人權之保障，故軍官、士官對該等直接影響其基本權利之懲罰不服者，依108年11月29日公布之司法院釋字第785號解釋意旨，自得依法向行政法院另提起撤銷訴訟，以落實憲法對人民訴訟權之保障。則記大過之懲罰令既經認屬行政處分，本身已得為行政爭訟之對象，於其未失效前之規制效力仍存在，並成為依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定作成撤職處分之前提構成要件，對撤職處分有構成要件效力，不僅作成撤職處分之機關，包括行政法院於針對撤職處分為司法審查時，自不得再對該等記大過懲罰令之適法性另為實質審究。

　　⒉次按「行政處分發生效力之前提有三：一為具備行政處分之要素；二為使相對人知悉，即經合法告知、送達或公告程序；三為須非當然無效之行政處分，未符合上開三前提者，即屬未發生效力之行政處分。」（最高行政法院95年判字第500號判決意旨參照）。又「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第110條第1項定有明文。另「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。」陸海空軍懲罰法第30條第1、2、4、5項分別定有明文。經查：本件原告起訴之訴訟標的係原處分，依前開說明，本不及於作為原處分前提要件之懲罰令1、2之適法性。然就該前提要件之懲罰令1、2在形式上是否足以構成被告依陸海空軍懲罰法第20條第2項作出原處分之要件，仍有審酌之必要。查原告係於109年9月7日當日經人評會決議各記2大過，並隨即於同日由人評會依陸海空軍懲罰法第20條第2項關於軍人（包含軍官及士兵）受記過之懲罰，於1年內累計記大過3次即撤職之規定而作成予以撤職並停止任用3年之決議；嗣該等決議事項於109年9月14日一次陳權責長官即被告當時之代表人尹昌榮（即陸軍東引地區指揮部指揮官）核定，再由被告於109年9月15日同日作成懲罰令1、2及原處分等節，為兩造所不爭執，並有人評會紀錄、陳核公文(參原處分卷第72至76頁、第103至107頁)及懲罰令1、2及原處分在卷可佐，堪可認定。觀諸陸海空軍懲罰法第30條第5項之規定，該兩個記2大過之懲處決議本應交陳權責長官核定，並依行政程序法第110條第1項之規定送達予原告，始發生效力，才有向後發生得由被告依陸海空軍懲罰法第20條第2項之規定認定受懲罰之原告已經於一年內累滿3大過而依法應予以撤職。惟由前揭說明可知，本件兩個計2大過之決定於109年9月7日當天尚未及由人評會依法陳權責長官核定，即由人評會接續作成對原告予以撤職及停用3年之決定，並在109年9月14日一次全部送陳權責長官核定後，而於翌日一次作成懲罰令1、2及原處分。則本件人評會於兩個記大過懲處決議尚未送陳長官核定，亦未經被告作成懲罰令1、2、更未經依法送達原告之際，即逕行作成撤職之決議，所為難認符合法律正當程序甚明。而該對原告分別各記2大過之決定，依前開說明，於撤職決議進行時，既尚未對外發生效力，則該撤職決議顯係基於尚未發生行政處分效力之前提事實而作成，所為之程序即難謂無瑕疵，而本件原處分既接續作成，該等瑕疵於事後亦難透過補正而予以治癒。

　　⒊再者，因記大過懲罰令所懲處之違失行為，其原因事實之認定，涉及所作成之懲處內容，並進而影響後續撤職處分之作成，則行政法院於審查作為訴訟標的之撤職處分之合法性時，就該前提要件之構成要件事實內容是否足以支持撤職處分之作成，自得一併予以審究。本件被告作成原處分時，其認定基礎之實質內涵係包括懲罰令1、2之基礎事實而構成原處分之實質內涵；是各該記大過2次決定之基礎事實內容是否足以支持原處分之作成，將影響原處分之合法性，故在本件應認該等構成原處分實質內涵之記大過懲處之基礎事實為本院得一併予以審查之範圍。

  ㈣就原告分別遭記2次2大過之懲罰之事實是否足以支持原處分之作成部分：

　　⒈關於懲罰令1：

　　  ⑴該懲罰令1係以原告有陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院被查或國防部頒定之法定」、國軍軍風紀維護實施規定第29條第1點「言行不檢」及兒少性剝削條例第36條第1-3款（按：此處之「款」應為「項」之誤植）為依據，有懲罰令1在卷可稽（參閱原處分卷第143至145頁），嗣並經被告於110年1月20日另以陸東引人字第1100000726號令（參訴願卷不可閱卷第72至73頁，該令正本寄送對象為原告）補充法規依據包括陸海空軍懲罰法第17條、第20條、陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1項第4款、陸海空軍士官任職條例施行細則第55條第1項第4款、陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第9條第1項第6款等規定。

　　　⑵查兒少性剝削條例第36條第1至3項規範有不同態樣之性剝削行為，其依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。該犯罪之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製造猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；甚至以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐漸加重處罰之刑度。詳言之，該條例第36條第1項，因屬基本規定，行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品，即可成立；而行為人若採取積極方式或違反被害人意願之手段導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品時，則分別改論以該條例第36條第2項、第3項之罪，該條例第36條第2項、第3項規範目的應是採取此種積極方式或違反被害人意願之手段，所取得之被害人猥褻行為之物品，將來恐有擴大潛在之不特定被害人的危險以及加重猥褻行為物品之散佈，而異其輕重之刑度，所保護者為兒童或少年與性有關之隱私資訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體。然由系爭懲罰令1說明一、之記載，並未能獲悉被告究竟係以兒少性剝削條例第36條第1至3項中之何項規定認定原告之行為，僅於附表之事由欄略以「109年8月肇生要求未成年人少女拍攝裸照供其觀賞，滿足個人私慾，違反兒少性剝削條例第36條」註記，則被告究竟認定原告所涉犯行之內容為何，實無從得知。加以原告因此案受臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以110年度訴字第305號判決，該判決認定之犯罪事實係以兒少性剝削條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪加以認定，並說明檢察官起訴時係認本件原告所犯係兒少性剝削條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪係屬誤會而變更起訴法條。衡諸該兒少性剝削條例第36條第1至3項行為態樣並不相同，業如前述，且其刑度分別為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」（第1項部分）、「三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」（第2項部分）、「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」（第3項部分）等情，則被告究竟係依據該條何項規定認定原告之行為不檢，即有程度輕重之差異，該部分之事實辨明即屬重要。然觀諸被告109年9月7日之人評會會議紀錄（參閱原處分卷第78至90頁），均未見就原告此部分之行為內容有所討論，而該部分依行為內涵之不同，參酌前述關於兒少性剝削條例第36條之結構分析，堪認足以影響被告對原告行為輕重之判定，顯見被告作出懲罰令1之基礎事實已屬不明，並足以影響其涵攝原告言行不檢之行為內容與輕重。

　　　⑶又按陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」故國軍官兵違失行為之懲處，應符合責罰相當之原則，使輕重得宜，此為陸海空軍懲罰法第8條明定懲處時應綜合審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為懲處之依據。經查：

　　　　①本件前開人評會議中中各委員就原告之生活狀況、品行部分之討論時，列席人員有稱：「（現在請班長中士黃榆安就當事人平時生活及工作表現、事後態度等狀況實施報告）職為步二連班長黃榆安，為下士陳昱丞建制班長，……目前幾個月觀察，該員表現大致正常，除偶爾有犯小錯外，於表現皆為正常……」、「（陳員為你建制班兵，針對平日考核的部分，可以簡單做個說明嗎？）如同剛才所述，該員大致正常，亦無特別突出之表現，也無犯大錯，屬中規中矩。」等語（參閱原處分卷第82至83頁），亦有稱：「（現在請營長許博傑就當事人平時生活及工作表現、事後態度等狀況實施報告）職為步兵營中校營長許博傑，針對本次陳原考核，該員平常表現為消極的，對連隊工作事務及工作派遣均無法達成任務……」等語（參閱原處分卷第86頁），前後對照顯然有所不同，則人評會之委員究竟在決議懲罰令1時，就此部分截然不同之說明之認定為何，以及係如何依據陸海空軍懲罰法第8條第1項之規定判定行為人之生活狀況，即屬不明。

　　　　②又本件被告於前開人評會議中就原告事後態度之討論，係以原告有避重就輕、有所隱瞞、無心悔過（參閱原處分卷第84、88頁）之情形而建議加重處分（參閱原處分卷第89頁）。然查，同樣在人評會議中，步兵營中校營長許博傑中校（列席）稱：「……這次事件是由自己個人所肇生的，應過職約談後，他也覺得他自己有做錯的地方。」等語（參閱原處分卷第86頁）。另原告依據被告於前開人評會開會前之109年9月4日所自書之「陸軍東引地區指揮部案件調查報告書」（參不可閱卷第33頁，此為原告所自書文件）內容可知，原告係承認犯行不諱。此外，依據臺中地院110年度訴字第305號判決內容：「……其犯罪之動機、目的及手段均屬可議，然考量被告（即本案原告）犯後坦承犯行，並與Ａ女、Ａ女之父母成立調解，賠償新臺幣26萬元，有本院110年度中司刑移調字第955號調解程序筆錄附卷可稽……」（參閱本院卷第196頁）亦可知原告於該刑事案件中亦經認定係屬坦承犯行無誤。而本件原告更於該刑事案件中經獲判緩刑之寬典，有該判決在卷可稽，則被告前開關於原告犯後態度之認定是否與事實相符，即不無疑義，更遑論被告於本件訴訟中卻稱原告之行為已經其坦承不諱而堪可認定之事實上矛盾之處。

　　　⑷由前開說明可知，系爭懲罰令1之作成實有前揭事實不明之處，且該等不明將因陸海空軍懲罰法第8條第1項之規定而導致被告判斷原告之行為而給與懲罰時有涵攝錯誤之可能甚明。　

　　⒉關於懲罰令2：

　　  ⑴該懲罰令2係以原告有陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院被查或國防部頒定之法定」、國軍軍風紀維護實施規定第29條第1點「言行不檢」及中華民國刑法第4章「正犯與共犯」及32章「詐欺背信及重利罪」為依據，有懲罰令2在卷可稽（參閱原處分卷第146至148頁），嗣並經被告於110年1月20日另以陸東引人字第1100000726號令（參訴願卷不可閱卷第72至73頁，該令正本寄送對象為原告）補充法規依據包括陸海空軍懲罰法第17條、第20條、陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1項第4款、陸海空軍士官任職條例施行細則第55條第1項第4款、陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第9條第1項第6款等規定。

　　　⑵查刑法第32章之詐欺背信及重利罪涵括有普通詐欺罪、收費設備詐欺罪、自動付款設備詐欺罪、電腦詐欺罪、加重詐欺罪、準詐欺罪、背信罪、重利罪、加重重利罪等罪名，各行為態樣不一，且刑度輕重亦均視該行為之手段、所侵害之財產法益內容而有所不同，被告就此部分究竟係如何認定原告之行為，固於搭配附表所示之事由欄記載「陳員於109年、4月期間，欲賺取不正當酬勞，以提供個人存摺、提款卡及印章，後遭不正當使用。」可知，係指目前實務上所指之幫助詐欺取財犯行，惟該等犯行因屬幫助犯，故其行為之輕重除考量行為人因交付存摺帳戶所收之不法利益數額，惟仍應適度參酌正犯詐欺被害人時被害人所受之損害多寡而予以認定。惟由卷附資料並未見被告就此部分有所釐清，此涉及被告對原告之懲處內容是否以計2大過為唯一選擇，或有以不同之大過次數或搭配其他種類之懲罰行之之可能性，此乃屬懲處作成時之重要基礎事實而未予斟酌，非無研究之餘地。

　　　⑶再查，原告此部分之行為經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）以109年度軍偵字第63號依刑事訴訟法第253條之規定為不起訴處分，其理由係以原告就此部分犯行坦承不諱、態度良好並賠償被害人損失，有該不起訴處分書在卷可稽（參閱本院卷第223至224頁）。然觀諸前揭人評會議中，各委員討論認為原告逃避其應負之責任，且並無悔過之心而有推卸責任情形（參閱原處分卷第118至119頁、第121頁），顯然與嘉義地檢署之不起訴處分書內容不同，遑論原告在人評會中最終係承認知道自己這樣是錯的（參閱原處分卷第112頁）。則依前開陸海空軍懲罰法第8條第1項之內容可知，即有審酌事項不明或背於原告真意之情形，其作成判斷所依據之基礎事實自難謂不受影響。

　　　⑷又依被告人評會之記載：步兵營營長許博傑中校（列席）曾表示：「另外報告一件事，心輔官對陳員實施約談，他甚至告知心輔官，若最後他是被撤職，他不排除在撤職之前，再犯一次軍紀事件，我認為他的心態已經有問題，而且有恐嚇事實。」等語（參閱原處分卷第116頁），而與會委員聽聞後曾表示「如同單位營長所述，若人評會開完後，他得到超過他預期之處分，他不排除再犯一次軍紀案件，我覺得心態有問題……」（參閱原處分卷第118頁）、「……最後他有跟幹部提他後續可能會提權保或救濟，這是個人權益，但如果他是用要脅的方式，這表示他的犯後態度其實是不好的，用不太正當的方法來恐嚇或威脅單位，請各位再多考量懲處有無加重之必要」等語（參閱原處分卷第119頁）。衡諸原告該等言行固屬不當，然究非本件言行不檢之事實範疇，被告將此等無關事項予以納入考量，是否有擴張非原本懲處之事實範圍，亦非無研求之餘地。

　　　⑸由前開說明可知，系爭懲罰令2亦有前揭事實不明及擴充懲罰事實範圍之疑慮，且該等不明或擴充將因陸海空軍懲罰法第8條第1項之規定，而導致被告判斷原告之行為而給與懲罰時有涵攝錯誤之可能甚明。　　

  ㈤本件被告依陸海空軍懲罰法第20條第2項之規定，以原告之行為於一年內累滿3大過，而作成原處分予以撤職，並依同法第17條之規定，停止其任用3年，固非無據，惟原處分之前提要件即懲罰令1、2之作成，有前揭未合於法律正當程序而不生效力之情形，則被告人評會作成撤職及停止任用3年之決議時，顯然係基於未發生效力之懲罰令1、2而為，難謂並無瑕疵；再者，原處分作成所依憑之前提要件之基礎事實，亦有前揭認定上不明確及錯誤擴張之疑義，而懲罰令1、2之決定內容又端賴該等事實認定之明確，並進而可能導致原處分之作成是否確實有據，乃屬明確，本件因而難認原處分係屬適法。從而，原告請求撤銷原處分，洵屬有據，訴願決定未予糾正，亦有未合，爰一併予以撤銷。

　㈥末查，本件原告受懲罰令1及懲罰令2之處分，依前開㈢之說明可知，本得循序提起訴願及行政訴訟等程序尋求救濟，以符合國家對人民訴訟權之保障，惟本件懲罰令1及懲罰令2之救濟教示記載均未告知原告前開意旨，加以陸海空軍懲罰法第32條第1項仍規定「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」則現役軍人遭懲罰處分中之記大過處分時，究否得提起訴願並循序提起行政訴訟以資救濟，於本件被告對原告作成懲罰令1、2時，難謂全無疑義；又原告係於同日受懲罰令1及懲罰令2之各記2大過之懲罰，並於同日因陸海空軍懲罰法第20條第2項之規定而受原處分（撤職及停止任用），觀諸其訴願書之內容（參閱訴願卷第3至6頁），其既已在收受本件原處分後，於法定救濟期間內提出訴願，並於訴願書中表明對懲罰令1及懲罰令2不服，堪認亦已就懲罰令1、2提出訴願，遽訴願機關僅就原處分部分作成訴願決定，而未就懲罰令1、2部分作出決定，本件實應由訴願機關就懲罰令1、2部分依訴願程序續行判斷與決定，以資保障原告之該部分因違失行為遭懲處之訴訟權益，附此敘明。

　㈦本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，在此一並說明。　

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第

    1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　 28 　日

   　　　　　　　   臺北高等行政法院第七庭

                              審判長法  官　 許麗華

                          　　      法  官　 梁哲瑋

                             　　　 法  官   林學晴

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表

    明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判

    決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）

三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴

    訟法第241條之1第1項前段）

四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同

    條第1項但書、第2項）

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　28　　日

                                    書記官  劉道文