裁判書系統

高等行政訴訟庭第二庭

110年度訴字第505號

113年10月17日辯論終結

原      告  南山人壽保險股份有限公司

代  表  人  尹崇堯             

訴訟代理人  李世宇律師

            吳涵晴律師

被      告  勞動部勞工保險局

代  表  人  白麗真             

訴訟代理人  林詩穎             

            陳柏宇             

            林志信             

上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國110年3月9日勞動法訴一字第1090023308號、110年3月12日勞動法訴一字第1090021533號、第1090025855號、110年4月6日勞動法訴一字第1090028061號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、本件原告起訴後，原告代表人由陳棠變更為尹崇堯；被告代表人由鄧明斌先後變更為陳琄、白麗真，茲據兩造現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第397頁、271頁、本院卷三第583頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告經營人身保險業，訴外人游○儒、蔡○緯(下合稱游蔡2人)為原告的保險業務員，經臺北市政府勞工局認定原告與游蔡2人間為勞動契約關係，均應適用勞動基準法（下稱勞基法）。因原告未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第18條規定辦理申報提繳勞工退休金，被告以民國101年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱系爭限期改善處分）命原告於101年7月20日前，為游蔡2人申報提繳自到職日起的勞工退休金，逾期如仍未辦理，將依勞退條例第49條規定予以處罰，且因原告未提起行政救濟而告確定。惟原告逾期仍未補申報，被告遂以其違反勞退條例第18條，依同條例第49條規定，以101年7月24日保退二字第10160233801號函，處原告罰鍰新臺幣（下同）10萬元（下稱第1次裁罰）。其後因原告遲未為游蔡2人申報提繳勞工退休金，被告遂自101年7月24日起按月裁處原告。本次復依勞退條例第49條及第53條之1規定，以109年9月21日保退二字第10960223061號裁處書（下稱原處分1）、109年8月21日保退二字第10960192401號裁處書（下稱原處分2）、109年10月21日保退二字第10960252621號裁處書（下稱原處分3）109年11月20日保退二字第10960272441號裁處書（下稱原處分4，與原處分1、2、3合稱原處分），再各處原告罰鍰10萬元，並公布原告名稱及負責人姓名等資訊。原告不服，先後提起訴願，均經勞動部訴願決定駁回，原告仍不服，遂合併提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

(一)原告及保險業務員間為承攬契約歷經數十載未更易，並經民事法院裁判確認，甚曾為勞動主管機關所肯認，堪認游蔡2人與原告簽訂契約時係本於締結承攬契約之合意，雙方並係以承攬關係履行各自權利義務。況游蔡2人已與原告成立認定性之和解契約，明示雙方關係為承攬契約，殊無由被告恣意否定雙方當事人本於契約自由所形成法律關係。被告援引臺北市政府99年2月2日府授勞二字第00000000000號函（下稱99年2月2日函）、臺北市政府勞工局99年2月12日北市勞二字第00000000000號函（下稱99年2月12日函）、最高行政法院100年度判字第2117號等判決為原處分之主要論據。惟臺北市政府於102年起已易其認定結果，實質上喪失行政自我拘束力，被告反於前開見解，仍作成原處分，違反行政自我拘束原則。最高行政法院100年度判字第2117號等判決屬司法院釋字第740號解釋公布前判決，已無從作為本件認定之參考。被告作成之系爭限期改善處分及第1次裁罰並未就原告與游蔡2人間之契約關係做任何認定，亦無從作為原告與游君2人間具勞動契約關係之依據。

(二)原告及游蔡2人間契約約定各權利義務，未就招攬保險之時間、地點、方式事項加諸限制，渠等亦得自由兼任他項職業，堪認游蔡2人非機械化單純提供勞務，除保險業務員管理規則等法令誡命外，原告未對渠等為人事或行政上管理考核，亦無懲戒處分權，可見從屬及指揮關係薄弱，與勞工應依循雇主指示機械式提供勞務之形式迥異，顯欠缺人格從屬性，洵堪認定。

(三)游蔡2人從原告取得經濟上利益，均係按保險商品招攬結果計算，原告未曾對渠等提供勞務對價提供最低數額或固定金額，個別保險商品銷售均有不同報酬率，渠等得自行選擇欲招攬商品，以獲取相應報酬，就報酬數額具有自主決定權，須自負經濟風險，與一般勞工係以工作時間換取經濟利益不同，欠缺經濟從屬性。況原告亦以承攬報酬作為保險商品費用精算基礎，如任由被告片面曲解原告及保險業務員間係勞動契約，實將破壞保險商品理賠準備及原告財務健全，損及眾多保戶（危險共同團體）權益。

(四)保險業為高度專業及複雜之業別，所提供之商品和服務均須眾多專業及人力投入，自有建構相當組織加以運作之必要，始得確保由眾多保戶所組成危險共同團體全體成員之權益，因此保險業應有針對各環節擇採最適切契約關係，以建立最有效率營運模式與最穩定財務結構之營業自由。以保險招攬業務觀之，除透過保險業務員招攬外，保險業尚得透過保險經紀人或保險代理人等，或直接銷售等方式取得要保人之要保，難謂保險業務員為唯一不可或缺之組織環節，則保險業擇採與保險經紀人、保險代理人相同之承攬契約模式，與保險業務員締約，核屬其營業自由之一環。縱保險業務員完成保險招攬工作後，尚須由原告其他員工接續提供後續保費收取、理賠等，亦不得逕推認原告及保險業務員間具組織從屬性，否則無異對事業營運彈性及自由之無端遏制，不當限縮契約自由，遑論以組織從屬性論斷保險業與保險業務員間之契約關係，已逾越司法院釋字第740號解釋。

(五)被告裁處依據之99年2月2日函及99年2月12日函，不僅內文均未指明原告與保險業務員間為勞動契約關係，查閱該二函作成之資料亦未有任何曾審酌原告與保險業務員間契約關係之事證。勞動契約必要之點為「勞務債務人受有工作時間、休息、休假之限制，而無法自由支配工作時間、時段」、「勞務債權人依勞務債務人工作時間之長度及時段計付報酬」。依民法第153條規定，契約欠缺必要之點，即無由成立，是本件訴願決定暨原處分於此認定勞務契約屬性之法律見解顯有違誤。被告未依職權調查本件所涉保險業務員契約性質，逕推論本件所涉保險業務員契約之性質，違反行政程序法第9條、第36條、第43條、第96條第1項第2款等規定。

(六)按司法院釋字第740號解釋業指出保險業務員招攬契約是否為勞動契約，應以保險業務員「得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」及「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」為斷。因此，勞務契約即便約定遵循法令條款，暨對於法律義務之遵循毫無認無作用，自與其主給付義務之形成無涉，而無法作為勞務契約屬性之判斷依據。次按民法第736條已規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權力之效力。本件游蔡2人分別與原告間所締結之和解契約，其早已終局拋棄請求提繳退休金之權利，原告做成原處分，顯已喪失其應追求之行政目的，欠缺目的正當性，違反比例原則。

(七)並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

四、被告則以：

(一)依勞退條例第6條規定，雇主為勞工提繳勞工退休金是法定義務，無容原告以特約或以民事訴訟上和解等方式，排除適用勞退條例。原告應為游蔡2人提繳勞工退休金，所涉及者非僅勞工個人，攸關國家整體勞工政策及國家退休金制度之穩定和健全發展。不論原告是否有與勞工另行約定不需提繳勞工退休金或約定為承攬關係，只要游蔡2人為勞基法第2條第1款規定勞工，原告即應為渠等申報提繳勞工退休金。

(二)原告為適用勞基法之行業，與游蔡2人保險業務員間實質上具經濟、人格、組織上從屬性特徵，是勞基法第2條第6款規定勞動契約關係。原告未為渠等提繳勞工退休金之相同爭議，前由鈞院108年度訴字第326號判決駁回原告之訴。游蔡2人受原告僱用從事保險業務招攬工作，原告以人身保險業為主要營業活動，是游蔡2人為原告之客戶提供保險服務，非為自己之經濟活動。雖渠等招攬保險收入視招攬件數而定，但勞基法第2條第3款規定「按件計酬」為勞務對價。依原告及業務員間承攬合約書第3條規定，業務員就薪資幾無決定權限和議價空間，必須單方聽從原告變更薪資之內容。據此，游蔡2人為原告經濟利益為活動，是具經濟上從屬性。復依原告及業務員間承攬合約書第1條第1項規定，業務員職責為解釋原告之保險商品內容，說明要保書注意事項，轉送要保文件和保險單，並依第1條第2項規定，游蔡2人須為原告提供保險契約所要求有關各服務客戶工作，以得工資報酬。且承攬合約書附屬約定事項第3條第2項，要求渠等於執行職務時必須使用原告印製宣傳資料、計劃書；第3條第4項規定，渠等必須於客戶簽署要保書後2個工作日向原告遞交要保書；第11條規定，渠等應作職務上報告；第15條第5項規定，渠等使用名片應遵照原告之統一規定格式。又依業務主任委任合約書第2條第1項、第2項規定，游尚儒負提供原告所屬業務代表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導，會受到停止業務主任工作之不利益處分；第2條第4項，游蔡2人應對轄屬業務代表所招攬及經原告同意承保之保戶，負提供服務義務。依此，渠等須按原告指示方式提供勞務、作職務上報告。再依承攬合約書附屬約定事項第3條第1項規定，原告要求游蔡2人須「同意遵守南山人壽頒布之任何規章」。另依原告承攬合約之評量標準規定，原告對游蔡2人訂有評量標準，亦有單方書面通知修訂評量標準權限。是以游蔡2人執行職務須遵守原告所訂之規範、向原告進行職務上報告、使用代表原告所屬業務員身分的統一制式名片、受原告考核評量等，具強烈從屬性關係，並聽從原告指示且為原告之營業目的從事招攬保險業務，納入原告組織體系，確屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係甚明。

(三)原告及游蔡2人間勞動契約，業經被告作成系爭限期改善處分確定在案，原告逾期未為渠等提繳勞工退休金，經被告陸續裁處罰鍰。原告就該處分如有爭執，應於收受該處分時，提起行政救濟，詎原告捨此不為，則該處分已具形式確定力及構成要件效力，行政法院當受拘束。原處分於被告認定原告未依勞退條例第18條規定辦理，經命限期改善仍未改善，為令原告改善而賦予被告可按月處罰之裁罰權。

(四)並聲明：原告之訴駁回。

五、前開爭訟概要欄之事實，有游蔡2人業務代表承攬合約書、游尚儒業務主任委任合約書（本院卷一第131-159頁）、系爭限期改善處分（原處分卷一第1-2頁）、101年7月24日保退二字第00000000000號函（原處分卷一第3-4頁）、原處分（本院卷一第59-67頁）、訴願決定（本院卷一第69-112頁）在卷可稽，堪予認定。

六、本院之判斷：

(一)按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員……：一、本國籍勞工。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第16條規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」第18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條規定：「雇主違反第8條之1第5項、第9條、第18條、第20條第1項、第21條第2項、第35條之2或第39條規定，未辦理申報提繳、停繳手續、置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞工退休基金之機構經依第45條規定處以罰鍰者，亦同。」是以，凡適用勞基法而具勞動契約關係之勞工，雇主即負有按月提繳勞工退休金之義務。依勞退條例第18條規定，雇主應於勞工到職之日起7日內，列表通知原告，辦理開始提繳手續，如有違反，經被告限期命改善即補申報提繳手續，屆期仍未補申報，被告即得依同條例第49條規定裁處罰鍰，且為督促處分相對人依期改善，如雇主仍未完成改善，尚得按月處罰至其改正為止。

(二)「次按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照）。又一有效之行政處分，原處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，此即所謂「行政處分之構成要件效力」。因而有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎。當事人如以後行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟，具有構成要件效力之前行政處分非訴訟客體，其合法性即非受訴行政法院審理之範圍。又如後行政處分經行政訴訟判決確定為合法，而前行政處分嗣後為其他有權機關撤銷變更，致使後行政處分之合法性失所依據，其救濟方式則是依行政訴訟法第273條第1項第11款提起再審之訴。

(三)經查，原告經營保險業務，游蔡2人為原告所屬之保險業務員，被告認原告未依規定申報所屬勞工游蔡2人在職期間提繳勞工退休金，遂以系爭限期改善處分命原告於101年7月20日前，為游蔡2人申報提繳自到職日起的勞工退休金，逾期如仍未辦理，將依勞退條例第49條規定予以處罰，且因原告未提起行政救濟而告確定。原告依系爭限期改善處分之下命內容，即負有於期限內申報所屬勞工游蔡2人提繳勞工退休金之作為義務。而系爭限期改善處分業已發生構成要件效力，原告因逾期未改善，被告自得自101年7月24日起依勞退條例第49條之規定，按月裁處原告。因原告仍遲未為游蔡2人申報提繳勞工退休金，迭經被告按月核處罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名等資訊後仍未改善，本次復依勞退條例第49條及第53條之1規定，以原處分再各處原告罰鍰10萬元，並公布原告名稱及負責人姓名等資訊，均係以被告系爭限期改善處分為其前提處分，該前提處分並無無效事由，依照前開說明，在未撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在，又因該處分並非本件訴訟客體，即非本件審理範疇，不容原告於本件訴訟中再爭執此遵期改善作為義務之存在。原告主張依據司法院釋字第740號解釋，其與保險業務員間不具有僱傭關係之客觀要件，亦即不具有人格、組織、經濟上之從屬性云云，核係在本件中對系爭限期改善處分合法性所為之指摘，自無可採。

(四)被告作成原處分，並無違反勞退條例、行政程序法、行政罰法等規定，應屬合法有據：

　⒈勞退條例第49條規定之按月處罰，係以雇主違反同條例第18條之違規事實持續存在為前提，而使被告每處罰一次即各別構成一次違規行為，並由法律明定前後處罰之間隔及期間，作為區隔違規行為次數之標準，且已將行為人改正所需適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。申言之，雇主因被告依勞退條例第49條所為限期改善處分，發生依期限完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前，此違反行政法上義務之狀態持續中，並因被告依同條所為罰鍰處分之送達而切斷其單一性，雇主其後如仍未完成改善，乃構成另一違反行政法上義務行為，即前次罰鍰處分書送達後之持續違規行為，為下次處罰之違規事實（最高行政法院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。從而，雇主因未履行限期改善義務，經被告依勞退條例第49條之按月處罰規定多次裁處罰鍰者，各次罰鍰處分係分就雇主之不同行為而為處分，雇主對其中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查該罰鍰處分是否合乎比例原則，及被告裁量權之行使有無逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處分而為判斷，不得將被上訴人針對雇主他次未依限改善之違規行為所處罰鍰數額合併列入考量。

  ⒉查原告係適用勞基法之事業單位，其與游蔡2人間屬勞動契約之法律關係，然原告未依規定申報游蔡2人自到職日起提繳勞工退休金，經被告以系爭限期改善處分，請原告於101年7月20日前改善，為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金，業如前述，則原告據此即負有於期限內申報提繳游蔡2人自到職日起勞工退休金之作為義務，惟原告逾期未改正踐行義務，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定，以第1次裁罰裁罰原告罰鍰10萬元，且原告並未對前開2處分提起行政爭訟，為兩造所不爭執，縱系爭限期改善處分未告知救濟期間（原處分卷一第1-2頁），然此屬行政程序法第98條第3項規定處理之情形，並不影響系爭限期改善處分之效力，且未有無效事由，應拘束受處分之原告及作成該處分之被告。至該處分對本院而言，則具有構成要件效力，並非本件訴訟之審查對象，本院自無從就其認定游尚儒到職日為何進行審查，遑論第1次裁罰業告知救濟期間（原處分卷一第3-4頁），原告對該第1次裁罰並未不服而無爭訟。其後，原告遲未為游蔡2人辦理自到職日起申報提繳勞工退休金，被告遂對原告按月裁罰，並以原告仍未改善，違反勞退條例第18條規定，依同條例第49條及第53條之1規定，以原處分各裁處原告罰鍰10萬元及公布原告名稱及負責人姓名。原告既未踐行系爭限期改善處分，則第1次裁罰係以系爭限期改善處分為其前提，其後於第1次裁罰後之按月裁罰處分，各係以前一次裁罰處分「事實、理由及法令依據」欄第四點所載：請貴單位仍依規定迅即填寫「勞工退休金提繳申報表」送本局申報上開人員自到職日起提繳勞工退休金，以維護勞工之權益，否則本局將按月處罰至貴單位改正為止等語為據，續予處罰，並無不合。

　⒊復被告所為含原處分在內之按月處罰之各次處分所根據之事實，在客觀上均已明白足以確認，合於行政程序法第103條第5款規定，則被告在作成各次處分前，自得不給予原告陳述意見之機會。至原告主張所引學者見解及其他民事、行政訴訟判決見解或其他行政機關見解，核屬學理之說明或各該具體個案中所為之認事用法，難認與本件具體個案之認事用法相涉，尚無從拘束本院。又勞退條例係於93年6月30日制定公布，並自公布後1年施行，依第1條規定可知，該條例係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而為制定，而有關勞工退休金事項亦優先適用該條例，故被告依該條例規定所為見解變更過往不合時宜見解，參諸司法院釋字第287號解釋意旨，自為法所允許。另原告所舉甲證15之臺北市政府勞動局102年10月18日北市勞動字第10235010100號函、甲證16之被告105年5月13日保納行一字第10510107010號函（本院卷一第319-322頁），前者僅為臺北市政府勞動局回復原告有關確認僱傭關係之訴本屬民事法院職權，相關個案表示見解該局應遵循辦理之情；後者則回復原告之企業工會有關原告與所屬業務人員僱傭關係認定，長期以來均有爭議，目前民事判決與行政法院判決見解不一，而勞工保險及就業保險均以僱傭關係為前提，被告針對單位及所屬分公司申報業務人員退保，均要求檢具僱傭關係已不存在之證明文件如離職證明、終止合約書、民事法院判決、經法院核定之調解書等，始予同意退保，如非上開列舉者，而係業務人員所出具之聲明書，被告將視該內容審視辦理，基於尊重契約自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退保之情。經核均非屬被告曾認定原告與游蔡2人間非屬勞動契約或涉及勞退條例第18條、第49條之違反申報提繳勞工退休金之認定與否之情形，自難認與行政自我拘束原則相涉。是原告執此主張原處分違反行政自我拘束原則等云云，均無可採。　

　⒋被告作成原處分並無行政程序法第5條、第102條、第6條等規定，已如前述。原告又主張原處分違反行政程序法第9條、第36條、第43條、第96條第1項第2款等規定云云。然查，系爭限期改善處分並非本件訴訟審查之對象，業如前述。原處分「事實、理由及法令依據」欄第三點所載：「貴單位之業務人員（不分職位層級）業經臺北市政府99年2月2日函及臺北市政府勞工局99年2月12日函認定與貴單位間為僱傭關係。……」之99年2份函文（本院卷三第165-170頁），乃被告基於其職掌先向原告調取業務員顏○標等人各層級業務合約書及相關書件，嗣再將該等合約書及相關書件函請原告所轄主管勞基法事務之臺北市政府及所屬勞工局依權責就該等業務員與原告間是否具僱傭關係表示意見（原處分卷二第1-6頁），嗣經臺北市政府及所屬勞工局函復，依99年2月2日函所示，係指明如顏○標等2,219名係屬原告公司所僱用之勞工，應遵守勞基法及勞退條例等相關規定辦理等語，而依99年2月12日函所示，指明本案係為適用勞基法行業之事業單位，顏○標等2,219名人員（不分職位層級），具有勞基法所稱之勞工者，係指凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，且受僱者有繼續提供勞務從事工作之事實，應基於確保經濟上弱勢之受僱者法定權益，依勞退條例辦理等語。再依被告所提其先前向原告調取嗣提供臺北市政府及所屬勞工局表示前開意見之該等業務員業務代表合約書（原處分卷二第115-122頁）及業務主任聘約書（原處分卷二第99-108頁），與上開游蔡2人業務代表合約、游○儒業務主任合約內容相對照，無太大差異，足見原告有關業務代表合約或業務主任合約，當係以一基本內容版本而對不同時期與其簽約擔任業務員或業務主任者略作修改，然各該合約基本內容核心架構並未改變，是上開業務代表及業務主任等合約既已為99年2月2日函及99年2月12日函所依憑而表示前開意見，則被告再據該等函而為原處分「事實、理由及法令依據」欄第三點之認定，仍足認被告作成原處分就此認定已盡職權調查證據、對當事人有利、不利事項一律注意之責。

　⒌又依原告所提蔡○緯和解筆錄（本院卷一第323-324頁）、游○儒和解筆錄（本院卷一第325-326頁）及游○儒出具之107年1月29日撤回申訴及請求停止裁罰陳情書（本院卷一第327頁）所示，該等內容固將游蔡2人業務代表合約及游○儒業務主任合約約定為非屬勞動（僱傭）契約，及不得向原告請求勞保、健保、退休金或其他勞動法令所得主張之權利，並應撤回所為有關勞工保險、健康保險、就業保險、提繳勞工退休金之申訴，以及游○儒表示其係對與原告間之勞務契約屬性之誤解，現誤會已釐清並達成訴訟上和解，其本不得向原告請求勞保、退休金或其他勞動法令所得主張之權利，爰撤回其申訴，並請被告停止對原告之裁罰等情。然核該等和解筆錄及陳情書既屬私法性質，而就游蔡2人是否屬於適用勞基法之本國勞工而有勞退條例之適用，非屬當事人得以合意約定之事項，與勞務給付內容應依當事人合意約定之契約自由原則亦屬無涉。準此，該等和解筆錄及陳情書自對本院已認定游蔡2人任職期間與原告間係屬勞動契約關係，而生雇主即原告應負為勞工申報提繳勞工退休金之行政法上義務不生拘束，尚難據以溯及排除勞退條例之適用，則被告作成原處分就此未予審酌採認，亦無違反行政程序法第9條、第36條、第43條、第96條第1項第2款等規定。　

　⒍原告自52年間起設立迄今，經營時間長久，為大型保險業，且於全國各地設有分公司，資本額達1,500億元，有經濟部商工登記公示資料查詢服務可參（本院卷一第27-29頁），原告應具有營運上及勞工管理之專業，其為適用勞基法之行業，應遵守勞動基準法所生之勞動權益相關規定。原告未依規定申報游蔡2人自到職日起提繳勞工退休金，經被告以系爭限期改善處分，請原告於101年7月20日前改善，惟原告逾期未改正踐行義務，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定，以第1次裁罰裁罰原告罰鍰10萬元，且原告並未對前開2處分提起行政爭訟，又因遲未為游蔡2人申報提繳勞工退休金，被告遂自101年7月24日起按月裁罰原告，並作成原處分，亦如前述。是原告迄被告作成原處分前，盡擇對己有利之歧異見解，始終無視前述相關規定及勞工權益，再有本件違法行為，彰顯其具有主觀之故意，且縱認其無故意，其亦有應注意，並能注意，而不注意之過失。而被告係審酌原告歷經數年按月裁罰而迄今未改善之情狀，故依勞退條例第49條規定，以原處分對原告各裁處罰鍰10萬元，復依同條例第53條之1規定公布原告名稱及負責人姓名等資訊，經核符行政罰法第18條之規定，且所為裁處罰鍰金額及影響名譽之內容，依前所述，自符合行政程序法第7條之行政行為比例原則及同法第10條之比例原則，要無裁量逾越或濫用等情事。另勞退條例第19條規定，適用在雇主已為勞工申報提繳勞工退休金之前提下，方有由主管機關即被告認定該退休金數額為何，再繕具繳款單予雇主繳納之情形，並無從解釋推導出立法者在此有賦予被告得為雇主代辦自到職日起申報提繳手續或逕為勞工提繳退休金之權限。若認被告有此權限，則將無異使同條例第18條課予雇主依法主動申報義務，及違反時依同條例第49條規定處罰之規範目的架空而無規定實益，故此並非被告可違法選擇達成行政目的而對行為人權益損害最少之方法之一。從而，原告主張被告之裁罰有違反比例原則云云，尚無足採。

　⒎末按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」可知行政罰法係採取罪責理論之立場，將違法性認識與可非難性相連結，而視為罪責要素。又行為人如欠缺期待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」，亦即，客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之「期待可能性」原則。查原告為適用勞基法之行業，業如前述，是其本應善盡履行勞退條例所課予雇主為游蔡2人申報自到職日起提繳勞工退休金之行政法上義務，而司法院釋字第740號解釋認為保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定，無推翻行政法院歷年來就業務員從事保險招攬業務而訂立之勞務契約性質認定為勞動契約之見解。準此，被告透過按月裁罰令原告負有為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金之作為義務，並不會使原告陷於客觀事實上特別艱難處境，亦不會使其陷入法律上遭究責、義務衝突或法律上不利益地位之窘境，自難認原告有事實上或法律上之特殊事由，致已無法期待其有合乎義務規範之行為。至於相關行政機關、其他民事法院或行政法院判決就此所表示之法律見解雖尚有歧異，然此應係透過個案判決達成統合司法實務見解之當然過程，且觀之原告所持有利於己之相關行政機關、其他民事法院或行政法院個案判決法律見解，亦非已形成司法實務通說之法律意見，均難認原告具有正當理由，而有無可避免該違法性認識錯誤之特殊事由存在。再者，原告與游蔡2人之和解筆錄及游○儒之撤回申訴及請求停止裁罰陳情書，既屬私法性質，而就游蔡2人是否屬於適用勞基法之本國勞工而有勞退條例之適用，非屬當事人得以合意約定排除適用之事項，無從據之而認原告就此行政法上義務違反，係屬依法令之行為而得以主張行政罰法第11條第1項規定之阻卻違法事由，抑或得以主張係得被害人同意或承諾之超法規阻卻違法事由。

(五)綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。從而，被告作成原處分對原告各裁處罰鍰10萬元，復依勞退條例第53條之1規定公布原告名稱及負責人姓名等資訊，應屬合法有據，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，請求判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　 　日

                          　　  審判長法  官　楊得君

                             　　  　 法  官　李明益

                            　 　  　 法  官　高維駿

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　 　日

                                      書記官  賴敏慧