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110年度訴字第539號

111年5月12日辯論終結

原      告  廖程葦                                     

訴訟代理人  李菁琪  律師

            邱鼎恩  律師

            蕭萬宏  律師

被      告  臺北市政府警察局保安警察大隊

代  表  人  王智民（大隊長）

訴訟代理人  盧國勳  律師

複 代理 人  陳建文  律師

上列當事人間警察職權行使法事件，原告不服臺北市政府中華民國110年3月10日府訴三字第1096085911號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、程序事項：

　㈠本件被告臺北市政府警察局保安警察大隊代表人原為沈明義，於訴訟進行中變更為王智民，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第299、300頁、第318頁），核無不合，應予准許。

  ㈡按「(第1項)原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」行政訴訟法第113條第1項定有明文。本件原告廖程葦起訴時，原係聲明：「一、被告機關於民國（下同）109年9月14日對原告所為之否准異議處分及110年3月12日訴願不受理決定均撤銷。二、確認被告機關於109年9月14日凌晨，於臺北市萬華區環河南路二段和平西路三段路口，所為強制原告下車盤查及搜索之處分違法。」（本院卷第9頁）。嗣於110年11月3日(本院收文日)以「行政撤回訴之聲明第一項暨補充理由(二)狀」撤回前開第1項訴之聲明，並修正第2項訴之聲明為：「確認被告機關於109年9月14日凌晨，在臺北市萬華區環河南路二段和平西路三段路口，所為強制原告下車及檢查交通工具之處分違法。」（本院卷第183頁）。原告上開訴之部分撤回，乃在簡化聲明事項，其撤回無礙於公益之維護，與行政訴訟法第113條第1項規定，尚無不符。又原告於111年1月20日言詞辯論期日更正訴之聲明為：「確認異議紀錄表即被告於109年9月14日凌晨，在臺北市萬華區環河南路二段和平西路三段路口，所為強制原告下車及檢查交通工具之處分違法。」(本院卷第293頁)，經核此部分之更正，意使訴之聲明完整、明確，無涉訴之追加或變更，合先敘明。

二、事實概要：原告駕駛車牌號碼000-0000自用小客車（下稱系爭車輛），於109年9月14日1時7分，行經臺北市萬華區環河南路2段與和平西路3段路口，因見被告所屬執勤員警執行路檢勤務，遂減速慢行並搖下車窗，執勤員警聞到系爭車輛內散發疑似施用愷他命香菸之異味，並目視車內多處有些許菸草（灰），懷疑原告有涉及違法施用毒品情事，旋即攔停系爭車輛，當場告知原告有聞到類似愷他命的味道，並交由現場其他員警請原告下車接受盤查及查證身分，惟原告僅出示其身分證件，拒絕下車，並質疑員警請其下車之合法性，而當場表示異議及請求交付臨檢異議單，執勤員警認為原告異議無理由，經向其說明攔查事由及法令依據後，即依原告請求開立「警察行使職權民眾異議紀錄表」（下稱異議紀錄表），於開立之過程中，原告下車及接受執勤員警檢查車輛，員警開立完成後即將異議紀錄表交予原告簽名收受。嗣員警於車內採集檢體並進行毒品檢驗（以上強制原告離車及檢查交通工具之路檢措施，下稱原處分），因未呈愷他命反應，於同日1時26分放行原告駕車駛離。原告不服，提起訴願，經臺北市政府於110年3月10日以府訴三字第1096085911號訴願決定書為不受理之決定，原告仍不服，乃提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

  ㈠本件原告提起確認原處分違法之訴，因原告後續有求償之可能，而有確認利益。被告固主張原告可以另外提起國家賠償之訴而無確認利益，惟確認利益之認定標準與得否提起國家賠償訴訟並無補充性之關係，本件原處分已於109年9月14日執行完畢，而無回復原狀之可能，本件有確認利益無疑。

　㈡異議紀錄表未依行政程序法第96條第1項第2款規定敘明理由，即否准原告當下所聲明之異議，其程序顯有瑕疵：

　　⒈依行政程序法第95條第2項、第96條第1項第2款、第2項及警察職權行使法（下稱警職法）第29條第2項規定，可知異議紀錄表性質上乃屬相對人有正當理由要求作成書面之行政處分，故該異議紀錄表應記載異議決定之主旨、事實、理由及法令依據；又參諸警職法第29條立法理由，可知該規定乃立法者參酌司法院釋字第535號解釋意旨而制定，異議制度之設立除完備人民權利救濟途徑外，更有促進行政自我糾錯之功能，俾使警察行使職權執行臨檢勤務時，得以及時自我改正，提供更為全面之制度性保障。

　　⒉縱觀本件行政行為之各階段，可知異議紀錄表所產生之法律效果係否准原告當下所聲明之異議，且使原告是否下車之一般行動自由及車內隱私不受窺探之基本權利產生實質干預，而屬行政處分無疑。然異議紀錄表所記載之內容，除主旨、事實及法令依據外，並無說明原告聲明異議或依警職法第8條第2項強制原告下車之理由為何，是異議紀錄表於製作之始即已產生程序瑕疵，自屬違法。

　　⒊被告自承異議紀錄表係內政部警政署制定之類型化表格，可知該表於擬定之初，即已預設人民所聲明之異議無理由，已與釋字第535號解釋促進警察機關行使職權時，即時自我檢視之意旨相違背。

　㈢被告所屬員警有無聞到愷他命之氣味，並非警職法第8條第2項強制原告下車處分之合法理由：

　　⒈原告固不爭執員警有告知於系爭車輛聞到愷他命氣味之情節，而現場員警亦託辭忘記於命原告下車前有無告知命原告下車之原因，惟依員警謝堅冠到庭證述內容，可知其指示在場員警魏鴻凱命原告下車之理由係「合理懷疑車內有人施用愷他命」，此非警職法第8條第2項所明定「駕駛人或車內乘客有異常舉動合理懷疑將有危害行為」之要件。而經勘驗現場錄影光碟，原告亦無被告所主張「手握車鑰匙、腳放在油門上、手握排檔桿」之情形，即無任何表徵於外之異常舉動可以認定將有危害執勤員警安全之行為，更遑論有何合理懷疑可言，可認被告職權之行使已違背警職法第8條第2項之授權，摻雜與事件無關之動機，而有裁量濫用之瑕疵。

　　⒉持有及施用第三級毒品雖係屬行政罰，惟依現行學說及實務見解，刑罰與行政罰本質上均係國家機關對於人民所為之裁罰性不利處分，僅因人民違反公法上義務之程度而予以區別。就持有第三級毒品而言，係由客觀上最後查獲之毒品數量是否超過5公克，決定其應適用刑罰或是行政罰領域。倘若警察機關認定人民涉犯持有或施用第三級毒品，於偵查之初即應踐行刑事訴訟法第95條告知義務，而非已進行實質偵查行為後，發現並無違法情事或未達刑罰之程度，再以人民所涉之案件係行政罰為由規避刑事訴訟法對於人民基本權利之制度性保障。

　㈣縱令本院認定員警可以因發現駕駛人或乘客有施用毒品之可能，即得依警職法第8條第2項強制原告下車，單憑氣味亦不足以成立當時原告或車內乘客有施用愷他命之合理懷疑，更有違反行政行為明確性之瑕疵：

　　⒈依行政程序法第5條規定及司法院釋字第432號解釋意旨，所謂明確性，應指為一般人可理解、可預見且事後可受司法審查。證人謝堅冠固然證稱「有聞到塑膠燃燒的味道」等語，惟其無法形容燃燒愷他命氣味與一般燃燒塑膠氣味之差異，亦無法說明施用愷他命後立即之生理反應，是縱然證人說明其有聞到類似燃燒塑膠之愷他命的味道，此一理由本身即無法理解且無從預見，亦無從透過司法審查核實此一理由之真實與否，應有違背行政行為明確性之要求。

　　⒉又據證人謝堅冠證述「K煙」係將正常菸之菸草取出，再將磨成粉之愷他命放入那根煙管裡，與煙草混和成捲菸，再以一般吸菸之方式施用等語，倘原告或乘客確實於車內以K煙方式施用愷他命，原告所駕駛之車輛應有搖晃或蛇行等肉眼即可判斷之異常狀況，而經詰問證人及勘驗現場光碟，證人雖對於原告駕駛之車輛有無搖晃或不穩之情節已不復記憶，惟原告或乘客與員警之現場互動對答均可認流暢，倘僅因有聞到K煙之氣味，應無法產生原告或乘客有施用愷他命之合理懷疑。

　　⒊再者，以K煙方式施用愷他命者，其散發之氣味倘未逸失，應可認其施用之時點與聞到氣味之時點密接，而愷他命作用於人體之時間，單就對於身體機能之影響最少可以停留16小時，故若確實有聞到燃燒塑膠之味道，應可同時觀察到施用者之生、心理反應。證人謝堅冠固稱可能因為員警魏鴻凱所採集之檢體微量而影響檢驗結果等語，惟綜合本件全案事證，原告駕駛系爭車輛非因危險或異常駕駛而遭攔停，原告及車內乘客與員警之交談對答流暢，其表現於外之生、心理反應均與施用毒品後之人差異甚遠，再參勘驗影片之內容，員警魏鴻凱於系爭車輛內左前車門，駕駛座、駕駛座下方、排檔桿周遭、左後車門、後座中央扶手、右後座等處完成碎屑採集，難認其所採集之檢體微量而影響結果。

　㈤被告否准原告當下提出之異議後，以繼續執行職務之名義要求原告及乘客下車，原告已無合法之手段抵抗或拒絕其要求，應可認已達強制之程度：

　　⒈經勘驗現場錄影光碟，可知原告已明確表示不願意下車之意思，並依法聲明異議，被告否准異議後，以繼續執行職務為由，不斷要求原告及同車乘客下車，原告已無其他合法手段抵抗被告機關之要求，是即使員警並未施加物理上之強制行為，亦應認定本件已達強制之程度。

　　⒉縱令本院審理後認定未達強制之程度，且被告主張原告乃自行下車，並非以強制之方式執行處分內容等語，然亦不得將原告自行下車之行為解作自願且真摯之同意，原告於下車前囑託同車乘客協助錄影之情，更不能解作原告尚有決定是否遵循之空間，而更應認定原告當下已無反抗之餘地，僅得期望以錄影紀錄之方式事後再行主張其權利。

　㈥聲明：確認異議紀錄表即被告於109年9月14日凌晨，在臺北市萬華區環河南路2段和平西路3段路口，所為強制原告下車及檢查交通工具之處分違法。

四、被告答辯及聲明：

　㈠原告以員警強制其下車及檢查交通工具之行為係行政處分為由，提起確認處分違法之訴，應屬無據：

　　⒈被告所屬員警強制原告下車，其意思表示並無對外直接產生法律效果，故僅屬觀念通知，而非行政處分；至於檢查交通工具屬干預性之事實行為，雖具有強制力，然並無意思表示在外，而屬於事實行為，故強制原告下車及檢查交通工具並不該當「行政處分」之要件，故原告確認強制原告下車及檢查交通工具之處分違法，應屬無據。

　　⒉又確認訴訟之目的在於確認行政處分無效、公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）及已執行完畢或已消滅之行政處分違法與否，然強制原告下車及檢查交通工具分別屬觀念通知及干預性事實行為，而非行政處分，並不得作為確認訴訟之標的。

　　⒊參諸最高法院96年度台上字第1595號判決意旨，人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，是原告徒以執行行為是否違法係其後續得否請求國家賠償為由，遽認其有確認判決之法律上利益云云，仍屬無據。

　㈡被告於109年9月14日實施路檢之流程無悖警職法第6條第1項第6款、第2項規定：依證人謝堅冠到院證詞，可知被告於109年9月14日於臺北市萬華區環河南路二段與和平西路三段口，實施設路攔檢之流程均有符合警職法第6條第1項第6款、第2項規定。

　㈢員警謝堅冠係在原告行經路檢點時，嗅出系爭車輛含有愷他命之味道，並目視系爭車輛腳踏墊遺有些許菸草，故員警合理懷疑系爭車輛內有毒品，並引導系爭車輛至盤查區進行盤查，應屬有據：依證人謝堅冠到庭證述之內容，不僅可以證明被告於109年9月14日在臺北市萬華區環河南路2段與和平西路3段口，實施路檢之流程，符合警職法第6條第1項第6款、第2項規定，且證人係在原告行經路檢點時，嗅出系爭車輛含有愷他命之味道，並目視系爭車輛腳踏墊遺有些許菸草，而合理懷疑車內有毒品，並引導系爭車輛至盤查區進行盤查；原告對於員警是聞到車內散發疑似施用Ｋ他命香菸的味道並目視車內駕駛座、車門、腳踏墊有些許煙草而要求原告下車接受盤查之事實，亦不爭執，是證人確係依其專業知識判斷系爭車輛確有涉犯毒品危害防制條例第11條第5項、第11條之1規定，始檢查系爭車輛，原告主張其無任何異常舉動足以合理懷疑其將有危害行為云云，顯無理由。

　㈣原告係自行熄火下車，員警並未強制原告離車，原告主張強制原告下車之處分違法，應屬無據：

　　⒈依本院勘驗光碟內容，可知員警並未施以強制力，強制原告從系爭車輛下車，且原告當時係自行開啟車門，並叮嚀同行友人：「幫我錄影」等語，益徵員警從未施以強制力強制原告離車。縱本院認原告係因員警之勸導而強制下車，然員警係因當時除嗅出系爭車輛內有愷他命之味道，並發現車內有菸草殘渣外，原告當時手握車鑰匙，顯見員警除有事實足認原告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項、第11之1規定之虞外，原告手握車鑰匙之異常舉動，致使員警合理懷疑原告將有逃逸或衝撞攔截點之嫌疑，是員警依警職法第8條第2項規定，強制原告離車並檢查系爭車輛之行為，亦屬合法有據。

　　⒉又員警於發現原告有犯罪嫌疑時，除須維護執勤員警及公眾安全外，尚須維持犯罪現場之完整性，倘本院認本件不該當警職法第8條第2項要件，員警要求駕駛人熄火離車之行為，亦應與警職法第3條第1項比例原則相符，原告主張員警強制原告下車受檢之處分，與警職法第8條第2項之要件未合云云，仍屬無據。

　　⒊至現場採驗結果，固未呈現毒品反應，然由證人謝堅冠證述內容，可知證人除已從事警察職務30餘年，每年查獲之毒品數量高達上百件外，並持續受被告機關或衛生局之實務訓練，故本件毒品試劑採檢結果之所以呈現陰性，係因採驗量不足或摻雜其他的物品，致影響檢驗結果之發生。

　㈤縱本院認本件並無警職法之適用，然員警在嗅出系爭車輛內有愷他命之味道，並發現車內有菸草殘渣之犯罪痕跡時，員警依刑事訴訟法第130條規定，搜索系爭車輛，仍屬有據：按刑事訴訟法第88條之1第3項、第130條規定，被告機關之勤務除偵查犯罪之司法職責外，尚及於預防犯罪之行政勤務。本件被告所屬員警當時除嗅出系爭車輛內有愷他命味道外，尚目視系爭車輛內有煙灰殘渣之犯罪痕跡，顯見員警有事實足認原告有涉犯毒品危害防制條例第11條第5項、第11條之1規定之犯罪嫌疑，故員警依刑事訴訟法第88條第3項、第130條規定搜索原告使用之系爭車輛，於法有據。

　㈥聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：

　㈠按「（第1項）警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：…。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。(第2項) 前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。」（第6條）、「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。…。三、令出示身分證明文件。」（第7條）、「（第1項）警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施： 一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。…。（第2項）警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」（第8條），警職法第6條第1項第6款、第2項、第7條第1項第1款及第8條第1項第1款、第2項分別定有明文。其中，第6條乃係明文列舉警察對於「於公共場所或合法進入之場所」之人得予以查證身分之情形；而第7條則係規定為達到查證人民身分之目的所可以採行之必要措施，是警察「於公共場所或合法進入之場所」，對於行經指定公共場所、路段及管制站之交通工具，得予以攔停，並令車上人員出示身分證明文件。又相較於第8條第1項第1款所設查證人員身分之規定，乃係就「對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具」，所為「個別性」之攔停措施，第6條第1項第6款、第2項及第7條第1項第1款之設站攔查(路檢點)，則係屬就非特定對象所為「一般性」之攔停措施，然因有關公共場所、路段及管制站之指定，係由警察機關主管長官（依警職法第2條第3項規定，係指地區警察分局長或其相當職務以上長官）依據轄區全區之治安狀況、過去犯罪紀錄、經常發生刑案之地點等綜合研判分析，認定有「防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要」而採行之防制措施，自非屬「不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查」(司法院釋字第535號解釋參照)。再者，警職法對於前述「一般性」之攔停措施，固未如「個別性」之攔停措施般，設有「警察因交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」之規定（第8條第2項規定參照），然「個別性」或「一般性」之攔停措施，僅係攔停原因有所不同，為落實警職法保障人民權益、維持公共秩序、保護社會安全之立法目的(第1條規定參照)，並維護警察之人身安全，應認警察於「一般性」之攔停措施時，如「交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為」或「有事實足認其有犯罪之虞者」，仍得依警職法第8條第2條前段、後段規定，分別強制駕駛人或乘客離車，或檢查交通工具。

　㈡如事實概要欄所載之事實，除員警是否確有聞到疑似施用愷他命香菸之異味外，為兩造所不爭執，並有被告所屬第一中隊萬華區、中正區等巡邏線路檢點、第一中隊109年9月13日巡邏勤務計畫報(管制)表(本院卷第247頁至第249頁)、異議紀錄表(本院卷第23頁)及訴願決定書(本院卷第27頁至第30頁)附卷可考，此部分之事實，可以認定。

　㈢本件原告有提起確認（行政處分違法）訴訟之利益：按依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務（警察法第2條規定參照），依前述警職法關於「個別性」、「一般性」攔停措施及其後續查證身分(包括出示身分證明文件)、強制離車、檢查交通工具等規定，足認人民對於上開措施依法有容忍(配合)之義務；又攔停、查證身分、強制離車、檢查交通工具等，乃係對於人民行動自由、財產權及隱私權所為之干預措施，則警察基於防止危害或犯罪預防之目的，本於前開規定，令人民停車受檢、出示身分證明文件、離車，並檢查交通工具，自屬就具體事件所課予人民容忍上開措施之行政法上義務，而具有規制效力之行政處分，被告辯稱本件員警強制原告下車及檢查交通工具並不該當行政處分之要件，自不得作為確認處分違法之標的等語，自非可採。又按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第6條第1項、第7條分別定有明文。由上開規定可知，人民於提起確認行政處分違法訴訟後，本得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產給付，則現行法制既賦予人民因違法行政處分所受損害，得自由選擇循民事訴訟或行政訴訟途徑請求救濟，自不能因人民未循民事訴訟救濟途徑，而提起確認原處分違法之行政訴訟，即謂其欠缺即受確認判決之利益（最高行政法院110年度抗字第27號裁定意旨參照）。本件被告（所屬員警）所為強制原告離車及檢查交通工具之行政處分，既因路檢當時已執行完畢而無回復原狀之可能，則原告提起確認行政處分違法之訴，於法自屬有據，被告辯稱行政爭訟與國賠訴訟可並行不悖，原告以執行行為是否違法係其後續得否請求國家賠償為由，認其有確認判決之法律上利益，乃屬無據等語，亦不足採。

　㈣本件被告（所屬員警）所為強制原告離車及檢查交通工具之行政處分，並無違法：

　　⒈按警職法第8條第2項規定：「警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」所謂「合理懷疑」，係指根據當時客觀事實，警察據其執法(專業)經驗，所作成之合理推論或推理，而非單純臆測；而所謂「有事實足認其有犯罪之虞」，則是以客觀事實為基礎，依當下合理的判斷，認為有構成犯罪之可能性，即為已足，至於檢查車輛後，是否確實查得犯罪事證，則非所問。又所謂「駕駛人或乘客有異常舉動」，除駕駛人或乘客於路檢當時客觀可見之行為舉止(包括作為、不作為)外，鑒於交通工具乃係置於車內人員實力支配之下，則交通工具客觀上所呈現異常狀態（例如夜間未開車燈、車內飄散毒品、酒精味道等），即便並非車內人員於路檢當下所為，亦可推認係於路檢前之異常作為(含不作為)所致，而可認係屬於「異常舉動」。再者，所稱「強制其離車」，並不以施加肢體上的強制力為限，即駕駛人或乘客受警察之命而負有容忍義務者，亦屬之。

　　⒉被告（所屬員警）確有對原告作成強制離車及檢查交通工具之行政處分。經查：

　　　⑴依原告所提出之錄影光碟(全長5分17秒)，其錄影時間自0 秒起至2分18秒間之畫面，勘驗內容略以(本院卷第

　　　　227頁、第33頁至第36頁)：

　　　　原告：阿sir…　　　　

　　　　警員A：我請你下車。

　　　　原告：對啊，我要聲請臨檢異議單啊。

　　　　警員A：好啊，我等一下開給你嘛。　　　　

　　　　警員B：但是要繼續配合我們。

　　　　警員A：對啊，我可以開給你。

　　　　警員B：我可以開給你啊，但是要繼續配合我們。

　　　　警員A：這是你們的權益，沒關係啊。

　　　　原告：我們配合你們啊，你沒有權力要求我們下車。

　　　　警員A、B：好，你們兩個人下車。

　　　　警員A：你就照我們程序，你們可以去聲請異議，因為

　　　　       我已經開給你了。

　　　　原告：沒有吧!警察先生是

　　　　警員B：本來就是這樣子啊!

　　　　警員C：發生什麼事?

　　　　原告：我們證件給你們查，也配合你們了。

　　　　警員B：我們要繼續做動作。

　　　　原告：要做什麼動作?沒關係，我們這邊都有…

　　　　警員A：我跟你講，我查法條給你看。

　　　 警員B：來，你下來，臨檢異議表的話，我現在開給

　　　　       你，你下來啊。

　　　　原告：沒關係，我們讓你查證件嘛，但不能要求我們下

　　　　      車啊!我們又不是現行犯。

　　　　警員A：來，沒關係，我查法條給你看，我開也開給 

　　　　       你，但開完後你就要造成我們的那個…你可以

　　　　       去聲請異議沒關係，這是你的權益，你當下聲

　　　　       請異議，我覺得你異議無效，我可以繼續執行

　　　　       我們的程序，但你可以去聲請異議，可以去…

　　　　原告：對啊，所以我要跟你們要臨檢異議單，那沒有關

　　　　      係啊。

　　　　警員A：我們等一下開給你，沒關係，我們現在先請你

　　　　       下車，因為我覺得你們異議不合理，我們要繼

　　　　       續執行動作。

　　　　原告：我們異議哪裡不合理?我們也配合你們查證件

　　　　       啊。

　　　　警員A：我們先請你下車。

　　　　警員B：你先下來，我們現在給你開一個臨檢異議表， 

　　　　       好不好，你要的話，我們就給你開，但是…

　　　　原告：我想先看到臨檢異議單。

　　　　警員A：好啊，沒問題，這沒問題，這一定有的啦，好

　　　　       不好。

　      警員B：來，你下車，我們給你看，下車啊。

　　　　警員C：來，這個，我們的臨檢異議表。

　　　　原告：幫我找一下。

　　　　警員C：這個開給你，你的身分證給我。

　　　　原告：我的身分證在那裏。

　　　　警員C：這是駕照，要身分證。

　　　　原告：健保卡也給你，幫我錄影。

　　　　(於錄影時間2分18秒時，原告開啟車門下車，警方未施以肢體上的強制力，強制原告下車，原告是在將健保卡交給警方後，轉頭向車內人員稱「幫我錄影」後，開啟車門下車。)　　　

　　　⑵依被告所提出之錄影光碟(共7段錄影檔)，除與前述原告所提錄影畫面相同(只是拍攝角度不同)之部分外，其中與本件爭點相關者，勘驗內容略以：

　　　　①影音檔案「2020_0914_011416_064」（錄影開始時間為「2020/09/14 01：14：14」，全長3分鐘）勘驗內容略以(本院卷第228頁、原處分卷第11頁至第13頁。以下所稱「小隊長」，係指林逢源；「警員魏」，係指魏鴻凱；「警員趙」，係指趙瑩昌)：

　　　　　原告：那請問一下，我是有什麼合理懷疑?我想請問

　　　　　     一下警察先生，我們也沒有前科，什麼都沒

　　　　　      有。

　　　　　小隊長：不是說沒有前科就不能查。

　　　　　警員魏：我剛剛跟你講了，他聞到你車子裡面類似有

　　　　　        愷他命的味道，所以我當然請你們下車做確

　　　　　        認，我們認為並沒有什麼違法性。

　　　　　原告：你要確認可以確認，我為什麼要配合下車?

　　　　　警員魏：對，我們懷疑有愷他命的氣味。

　　　　　原告：你們要這樣照、要看，可以看。

　　　　　小隊長：對啊，你為什麼沒有講呢?

　　　　　原告：你不能要求我下車啊。

　　　　　警員趙：沒有，沒有，你剛才都沒有講，你說你要開

　　　　　        臨檢異議表，開臨檢異議表是你要受檢啊，

　　　　　        可是你又不受檢啊，你沒有配合受檢。

　　　　　原告：你們要從外面看沒關係，你們看啊。

　　　　　警員魏：那我們要驗，讓我驗哦。

　　　　　原告：你們要驗，可以驗啊。

　　　　　警員魏：可是你人在車上，你不能經手，萬一說你的

　　　　　        手上有什麼東西，去影響到菸草的東西反應

　　　　　        呢?所以我們是請你下車，你說你手是乾淨

　　　　　        的，我們員警的手也要乾淨啊，所以我們要

　　　　　        請你下車，讓整個車子都沒有人的情況下。

　　　　　原告：對啦，我也知道你們警察臨檢很辛苦。

　　　　②影音檔案「2020_0914_012016_066」（錄影開始時間為「2020/09/14 01：20：14」，全長3分鐘）勘驗內容略以(本院卷第229頁）：

　　　　　警方與原告確認異議記錄表後，取出愷他命檢驗試劑供原告確認外包裝完整後，1名員警開啟車門，於車內左前車門、駕駛座、駕駛座下方、排檔桿周遭等處採集細屑。

        ③檔案「2020_0914_012316_067」（錄影開始時間為「2020/09/14 01：23：14」，全長3分鐘）勘驗內容略以(本院卷第229頁）：

　　　　　員警持續在車內排檔桿周遭、駕駛座等處採集細屑，於「2020/09/14 01：23：58」時，員警離開車內，於「2020/09/14 01：24：03」打開左後車門，在左後座、後座中央扶手、右後座等處採集細屑，於「2020/09/14 01：25：07」員警離開車內，完成細屑採集，並在車外當場進行檢測，於「2020/09/14 01：26：10」完成檢測，員警稱是煙草，旋即錄影畫面結束。　

　　　⑶由上開勘驗結果，可知原告於員警路檢過程中，不斷以「你沒有權力要求我們下車」、「我們證件給你們查，也配合你們了」、「我們讓你查證件嘛，但不能要求我們下車啊!我們又不是現行犯」等語，質疑員警要求其下車之舉，縱然嗣後原告因員警開立異議紀錄表而下車，亦難認原告於員警請其離車之始，即出於自身真摯的同意而下車（亦即並非經員警徵得其同意後下車），毋寧乃因員警令其離車，有以致之，是原告係經被告(所屬員警)以（言詞）行政處分之形式令其離車後，負有容忍義務而下車，是被告對原告作成強制離車之行政處分，自可認定。又員警於原告下車後，旋即於車內目視所及之處，進行（菸草）細屑採檢，過程中並未見員警動手「搜索」(例如命原告開啟後車廂、隨身皮包、開啟行李箱、袋等)，此部分同樣係原告本於被告檢查交通工具之行政處分，而負有容忍員警檢查系爭車輛之義務，是被告對原告作成檢查交通工具之行政處分，亦屬無疑。

　　⒊茲有疑義者，乃被告強制原告離車及檢查交通工具之舉，是否符合警職法之法定要件？經查：

　　　⑴證人即本件路檢當時之值勤員警謝堅冠於本院準備程序時證稱：（109年9月14日凌晨是否有執行設路攔檢？）有，在萬華區環河南路2段與和平西路3段口；（當時設路攔檢的流程及情形為何？）由保安大隊向臺北市政府警察局申請核准後，設置路檢點，執行路檢。當天有我、另位小隊長林逢源、警員魏鴻凱、警員趙瑩昌，我負責攔車，其他人負責盤查、戒護；（請回憶當時攔檢原告車輛的過程？）原告行經該路檢點，搖下車窗，我有跟他打招呼，然後我聞到有施用愷他命後的味道，我用手電筒照射，目視所及，在駕駛座左邊車門下方、腳墊下有些許煙草。當時K煙的味道就像是塑膠燃燒的氣味，我合理懷疑車內有人施用愷他命，所以我就引導該車輛至盤查區，交由盤查及戒護的員警處理，引導過程中，我用抽煙的手勢示意盤查員警魏鴻凱，車內有人施用K煙，然後我繼續至攔檢點攔車、指揮交通；（為何會懷疑原告吸食的毒品是愷他命，而非其他種類？）我們警察都有受過專業訓練，警專受訓時，都會安排相關課程，教育我們何謂毒品、毒品的種類、使用毒品的方式、辨識毒品，畢業後，至執勤單位，在實務中，我們大隊會不定時邀請衛生局及相關單位，來大隊做簡報與講習。本人從警30年，遇到很多新興毒品種類，當時我所聞出的味道是第三級毒品愷他命類似燃燒塑膠的味道，不是其他毒品的味道；（如何判斷本案聞到的味道是愷他命，而不是其他毒品？）海洛因，一般就是用針筒注射，沒有味道。安非他命是用玻璃球燃燒吸食燃燒後的煙霧，長期施用，臉上會長爛瘡，口中氣味有點像貓尿的刺鼻味道。大麻煙的味道像是燃燒麥草的味道。搖頭丸是一種藥錠，口服用，現在多摻入咖啡包、水果包。愷他命，一種是磨成粉用鼻子吸入，另一種就是俗稱的吸K煙，產生的氣味就跟燃燒塑膠一樣；（為何採檢結果會是陰性，而不是證人判斷的愷他命？）採檢人是員警魏鴻凱，他所採檢碎屑的量可能微量，還有摻雜其他的物品，會影響檢驗的結果；（本件執行攔車流程與其他執行流程有無不同？）相同；（證人1年查獲的毒品，大概有幾件？）上百件；（愷他命佔多少件？）約80件，都是在攔檢過程查獲的；（在攔檢過程中所查獲的毒品，有無判斷錯誤的情形？）沒有；（是否瞭解施用愷他命之後的立即生理反應？）我不知道；（攔下原告車輛之前，駕駛狀況如何？例如不穩、搖晃的情況？）沒有印象。我只記得原告搖下車窗，我聞到愷他命的味道；（證人稱愷他命的味道像是燃燒塑膠的味道，證人是否可以分辨燃燒愷他命跟燃燒塑膠的味道差別，差別何在？）愷他命類似燃燒塑膠的味道，我可以分辨出來；（如何分辨？）是可以分辨出來，我聞的時候是比較像是塑膠味；（是否可以形容二者的差異？）我沒有辦法形容，但我可以確定是不是愷他命的味道；（每年是否會接受相關毒品的訓練、講習？）有。訓練頻率的話就是看上級單位的安排，或者各單位有安排破獲案件很多的資深員警擔任講師來大隊授課，授課內容例如新興毒品的使用方式、辨識方法等；（本身有無相關毒品研習或訓練證照？）無；（證人稱原告搖下車窗，有聞到愷他命味道，證人當場有無告知原告有聞到愷他命的味道？）沒有印象等語(本院卷第363頁至第367頁)。

　　  ⑵由證人謝堅冠上開證述，可知證人於案發當日執行路檢時，於攔停系爭車輛後，因原告開啟車窗受檢而聞到車內飄散出類似愷他命(Ketamine)之味道，始引導原告至盤查區接受其他員警進一步之盤查。而愷他命乃列屬第三級毒品（毒品危害防制條例第2 條第2項第3款附表三編號19），屬目前常見之施用毒品種類，證人從警長達30年，期間不定期接受各類型毒品專業講習或訓練，堪認證人應具有透過氣味辨識毒品種類之能力，且警方當日乃是執行「一般性」攔停之路檢勤務，系爭車輛應非唯一通過路檢點之車輛，證人如非確有聞到系爭車輛飄散之異味，而有進一步查證之必要，應不至於無端引導原告至盤查區接受盤查。至嗣後檢驗細屑結果，固未呈現愷他命反應，惟發動強制離車處分之門檻為「合理懷疑」，而非「確定之事實」，自不因事後調查或檢驗結果與初始所為之合理懷疑不符，即反謂非「合理懷疑」，是證人所證上開情節，尚屬合理，難謂有何瑕疵可指，本件復無任何積極證據足以證明該證人前開陳述係屬虛偽不實，亦無何足以令人懷疑該證人之證述為不可採之品性證據等事證存在，證人前開證述應可採信。本件既因系爭車輛於停車受檢時，經執勤員警聞到類似愷他命之異味，斯時系爭車輛復置於原告實力支配之下，可認已合致「駕駛人或乘客有異常舉動」之發動強制離車處分之要件；又施用第三級毒品固非犯罪行為，然持有一定重量以上（純質淨重5公克以上）之第三級毒品仍構成刑事犯罪(毒品危害防制條例第11條第5項規定參照)，本件系爭車輛既飄散類似愷他命之異味，且經員警目視結果，車內多處散落菸草細屑，則經「檢查」（非「搜索」）車輛結果，自有可能查獲上開重量以上之愷他命，是本件亦符合「有事實足認其有犯罪之虞」之檢查交通工具的要件，是被告所為本件強制離車及檢查交通工具之處分，自屬合法。

　　　⑶原告固主張證人無法形容燃燒愷他命氣味與一般燃燒塑膠氣味之差異，亦無法說明施用愷他命後立即之生理反應，然原告及車內乘客當時與員警之交談對答流暢，其表現於外之生、心理反應均與施用毒品後之人差異甚遠等語，惟證人業已說明K煙產生的氣味就跟燃燒塑膠一樣等語，其無法說明兩者氣味之差異，有可能只是因為證人無法具體形容兩者味道的差異性所在，不能據此反推證人並未聞到類似愷他命的味道。又系爭車輛飄散愷他命的味道，乃係證人本於其專業經驗判斷的結果，原告是否有施用愷他命，與上開判斷並無必然關係，且施用毒品後之生、心理反應程度，亦與施用毒品量、個人耐受度有關；更何況，系爭車輛內存有愷他命味道，也不代表原告或當時車內乘客有施用愷他命，車內之所以留存該異味的可能性很多(例如在原告駕車行經路檢點前，第三人曾於系爭車輛內施用愷他命)，自不能以原告所舉文獻載稱施用愷他命後可能之生、心理反應(本院卷第421頁)，而原告於受檢當時並無上開反應之情，即謂證人所證不足採信，是原告上開主張，自非可採。

　　　⑷原告另主張異議紀錄表所記載之內容，除主旨、事實及法令依據外，並無說明原告聲明異議或依警職法第8條第2項強制原告下車之理由為何，自屬違法，且該表（制式表格）於擬定之初，即已預設人民所聲明之異議無理由，與釋字第535號解釋促進警察機關行使職權時，即時自我檢視之意旨相違背等語。然：

　　　　①按「（第1項）義務人或利害關係人對警察依本法行使職權之方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於警察行使職權時，當場陳述理由，表示異議。（第2項）前項異議，警察認為有理由者，應立即停止或更正執行行為；認為無理由者，得繼續執行，經義務人或利害關係人請求時，應將異議之理由製作紀錄交付之。（第3項）義務人或利害關係人因警察行使職權有違法或不當情事，致損害其權益者，得依法提起訴願及行政訴訟。」警職法第29條定有明文。如前所述，警察令人民停車受檢、出示身分證明文件、離車，並檢查交通工具等行政行為，原即具有行政處分之性質，不因警察依義務人或利害關係人的請求而製作紀錄表，始得認為係行政處分，異議紀錄表之性質，應認僅為人民受有警察職權作用干涉（行政處分）之證明，以利舉證，避免日後提起救濟時產生不必要的爭議，此觀諸該條立法說明載稱：「警察對於異議認為無理由時，為保障義務人或利害關係人之權益，明確責任歸屬，爰於第二項後段明定得繼續執行，經義務人或利害關係人請求，應將異議之理由作成紀錄交付之。」等語，即可知之。

　　　　②再按行政程序法第95條規定：「行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。」可見行政處分原則上得以書面、言詞或其他方式為之（方式自由原則），書面行政處分具有明白、容易證明及檔案管理方便等特點，為通常、普遍之方式，然如適合達成行政處分之目的，亦得採用言詞、符號或其他默示方式。至於以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由時，例如須向其他機關證明行政處分之存在，則得請求行政機關作成書面，處分機關不得拒絕，惟因此作成之書面，並非重新作成之行政處分，而係確認原已作成之行政處分之文書。

　　　　③警察機關設立路檢點所實施之「一般性」攔停措施，乃係就多數且不特定之車輛進行盤查，且因盤查過程所面對之特殊或突發狀況難以預期，警察所須採取之對應手段自應視事件之具體情狀而有所不同，是警察於現場所採取相關具有行政處分性質之措施（例如本件之強制離車、檢查交通工具等），本難期警察應以書面作成行政處分後方得實施，以言詞作成行政處分，自屬適合達成行政處分目的之方式。經查，本件被告（所屬員警）係因系爭車輛飄散類似愷他命之味道，而施以後續之強制離車、檢查交通工具等行政處分，揆諸前開說明，員警以言詞方式為之，於法自無不合，且稽諸前開勘驗光碟之結果，亦可知員警業已向原告表示係因聞到車內有類似愷他命之味道，方執行後續盤查程序（包括強制原告離車、檢查系爭車輛），自無原告所指警方未向原告說明強制原告下車理由之情。至於異議紀錄表(本院卷第23頁)雖僅列載「主旨」、「事實」、「法令依據」等項，而未包括「理由」，然如前所述，異議紀錄表並非行政處分本身，員警所實施之強制離車、檢查系爭車輛等行政作為，方為行政處分，是縱認本件應有行政程序法第96條第2項規定之適用（即以書面以外方式作成行政處分，經處分相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，該書面記載內容準用該條第1項規定，包括應記載主旨、事實、「理由」及其法令依據），該作為證明行政處分存在之書面（異議紀錄表），其既非行政處分本身，則其未記載理由是否足以導致行政處分本身（即強制離車、檢查系爭車輛）違法，本非無疑；更何況，即使認為該僅具證明性質之書面（異議紀錄表）未記載理由仍應認行政處分本身具有瑕疵，然按「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…。二、必須記明之理由已於事後記明者。…。（第2項）前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第114條第1項第2款、第2項分別定有明文，上開規定關於事後補正（補記）理由之方式，並無明文，然應不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕疵即已治癒（最高行政法院107年度判字第276號判決意旨參照）。經查，本件被告業於訴願程序提出之訴願答辯書中，敘明當日員警要求原告下車並檢查系爭車輛之理由，此自可認已踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序，該異議紀錄表原未載明理由之瑕疵即已告治癒，是原告上開主張，自無可採。

　㈤綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告（所屬員警）以系爭車輛於受檢時，散發類似愷他命味道，而依警職法第8條第2項規定強制原告離車及檢查系爭車輛，認事用法均無違誤，訴願決定以本件路檢行為業經當場執行完畢，原告之權益無法事後經由訴願程序救濟（非屬訴願救濟範圍），而為訴願不受理之決定，亦屬有據。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。　　

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　2 　　日

   　　　　　　　   臺北高等行政法院第二庭

                              審判長法  官　 蕭忠仁

                          　        法  官　 黃翊哲

                                    法  官　 李明益

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。

三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）

四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　2 　　日

                                    書記官  陳德銘