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110年度訴字第695號

111年7月28日辯論終結

原      告  新北市政府                               

代  表  人  侯友宜（市長）

訴訟代理人  蔡進良  律師

            黃冠中  律師

被      告  行政院                                   

代  表  人  蘇貞昌（院長）

訴訟代理人  李荃和  律師

            吳佳樺  律師

上列當事人間地方制度法事件，原告不服行政院中華民國110年4月14日院臺訴字第1100170180號訴願決定（案號：A-110-000240），提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、事實概要：原告於民國109年12月25日以新北府衛食字第1092520259號函請被告核定其修正之新北市食品安全衛生管理自治條例（下稱食安自治條例）第6條之1（下稱系爭規定1）新北市製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列之豬肉及其相關製品，不得檢出乙型受體素之規定，及第17條之1（下稱系爭規定2，與系爭規定1合稱系爭規定）第1項規定違反第6條之1規定者，依食品安全衛生管理法（下稱食安法）相關規定辦理，第2項規定違反第6條之1規定檢出乙型受體素含量超過安全容許標準者，依前項規定辦理，未超過安全容許標準者，處新臺幣（下同）3萬元以上10萬元以下罰鍰。被告109年12月31日院臺食安字第1090203692E號函（下稱109年12月31日函或原處分）復以：食品安全衛生標準性質上屬憲法第107條第11款國際貿易政策事項由中央立法並執行，及憲法第108條第1項第18款公共衛生事項由中央立法並執行或交由省縣執行，具全國一致性事項，屬中央權限，地方政府不得以自治法規任為較嚴格或寬鬆之規定；系爭規定1牴觸食安法第15條第4項國內外肉品及其他相關產製品，除依中央主管機關根據國人膳食習慣為風險評估所定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素之規定、第15條第2項授權訂定110年1月1日生效之動物用藥殘留標準第3條規定，萊克多巴胺在進口豬之肌肉、脂（含皮)及其他可食部位殘留容許量為0.01ppm、肝腎為0.04ppm，而全面禁止豬肉及相關產製品檢出乙型受體素，對人民之自由權利予以限制，尤對於未超出動物用藥殘留標準之安全容許量者仍處以罰鍰，並有違反憲法第23條比例原則規定；系爭規定2為系爭規定1之罰則，因而失所附麗；是依地方制度法（下稱地制法）第30條第1項、地方自治法規報院核定或備查之統一處理程序（下稱統一處理程序）一（一）3.(2)規定不予核定系爭規定。原告不服109年12月31日函，提起訴願，遭訴願決定以被告係依地制法第26條第4項、第30條第1項規定行使法規審查權限，非就自治事項之具體個案事實所為之行政處分，而決定不受理，原告仍不服，提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

(一)憲法法庭111年憲判字第6號判決對不予核定是否為行政處分，未有相關解釋，原告主張被告作成109年12月31日函，核屬裁量性行政處分，並且侵害原告之自治權，自得依法提起課予義務訴訟。由於地制法第26條第4項之核定為自治條例之生效要件，且涉及自治事項，並非委辦事項，不論核定或不予核定，此攸關地方自治權及本其監督是否使自治條例生效「此一公法上具體事件」，對外直接發生法規制效果，性質上屬行政處分。被告作成109年12月31日函，其對象是以原告為相對人，被告就原告送請核定之系爭規定「這件具體事件」本於自治監督權限不予核定，使系爭規定無法發生效力，尚無生法規範位階牴觸之爭議，與系爭規定如經被告核定，再由原告公布生效，則系爭規定即發生反覆規範效力，兩者分屬兩事，不容混淆，訴願決定未予辨明，自有違誤。至地制法第30條第4項之函告無效，核屬中央或上級自治監督機關對地方或下級自治團體所制定且已生效之自治條例及自治規則等所為之事後法效力位階審查，其涉及法規範位階之爭議。況依行政訴訟法第2條、憲法訴訟法第83條第1項第1款及其立法理由，可知被告所為之109年12月31日函，涉及公法上之爭議，自得提起行政爭訟。行政法院所審查之對象為中央監督機關基於監督權所行使「監督處分本身」，非地方自治團體制定之自治條例。倘若不得提起行政救濟，不但有違行政訴訟法第2條及憲法訴訟法第83條規定之意旨外，亦已侵害地方自治團體之自治權，而使憲法所保障之地方自治權之制度性保障淪為空談。復按憲法第10章、第11章、憲法增修條文第9條、地制法第1條第1項、第25條、第26條第1項、第4項、司法院釋字第498號解釋及第553號解釋理由書可知，有關地制法第26條第4項固為中央監督機關對地方自治團體制定之自治條例所進行之事前監督許可，惟該規定仍具有維護地方自治團體之立法權限等權利保障之意旨，而得謂為地方自治團體權利保障之規範依據。

(二)原告尊重憲法法庭111年憲判字第6號判決意旨，於該判決意旨作成前，原告意見如下：

　1.系爭規定之內容充其量僅部分規範到輸入與輸出豬肉及其相關製品之行為和行為人，難謂屬「國際貿易政策」立法，非憲法第107條第11款規定之應由中央立法並執行「國際貿易政策」事項，109年12月31日函以此為據，實屬牽強。系爭規定之事項固可謂憲法第108條第1項第18款規定「公共衛生」範圍，惟所謂公共衛生之事項甚廣，並非均由「中央立法並執行」，尚得「中央立法交由省縣執行」，依現行地方制度法，除「委辦事項」外，仍可能「法律規定應由該團體辦理之事務而負其政策規劃及行政執行責任事項」而歸屬「自治事項」，不得認系爭規定牴觸上開憲法規定。109年12月31日函既引用憲法第107條、第108條規定，自無再適用憲法第111條規定之餘地，又系爭規定並未規定與「食品安全衛生標準」或「動物用藥安全容許量標準」不同標準，自無牴觸可言。況憲法第10章「中央與地方之權限」乃對中央及省、縣之權限劃分，不及於中央和直轄市，直轄市係依憲法第11章「地方制度」第118條規定，被告引前者作為兩造間權限事項之爭議根據，自有違誤。果系爭規定專屬中央權限，原告前於107年10月5日以新北府衛食字第1071886443號函請被告核定其食安自治條例草案，被告於107年11月28日以院臺食安字第1070218073號函核定，難道非屬之？足徵被告前後矛盾，違反論理法則。

  2.被告未舉證證明食用含有萊克多巴胺殘留容許量0.01ppm、0.04ppm內之豬肉後確實不會或如何程度範圍內不會影響人民之身體健康，亦未就所稱科學實證或風險評估之資料公開揭示或作為佐證，已涉及食安法第4條之程序是否已踐行等處分形式合法性之問題，實屬可議。參照司法院釋字第738號解釋之意旨，縱中央法律及地方自治條例之立法目的和規制事項均相同，然為地方自治事項時，中央法律於解釋上即可認為中央法律是保留地方因地制宜之空間所設之最低標準，並未禁止地方制定更嚴格之管制規範。且依地制法第18條第7款第4目、第9款第1目、第13款、食安法第2條等規範，食品安全衛生管理仍屬直轄市之自治事項，原告得就在食安法外另訂自治條例，否則何以解釋被告先前已核定原告所送之與食安法部分重疊之食安自治條例？又系爭規定之立法目的「確保市民及孩童之健康」涉及食品安全衛生及消費者之生命、身體、健康等權益保護，仍不脫食安法、食安自治條例之立法目的，並僅規範「豬肉及其相關產製品」不得檢出乙型受體素，應認食安法第15條第4項及其除外規定有關安全容許量標準僅係「最低限度或基準」規制，且不排除地方得制定更嚴格之標準，難認系爭規定牴觸食安法第15條第4項與動物用藥殘留標準第3條等規範。

　3.新北市為臺灣人口最多之直轄市，又人民之身體健康權為憲法保障之基本權，並考量人民膳食肉品習慣以豬肉居多，且至今尚無科學實證於食用肉品殘留萊克多巴胺等乙型受體素後對身體完全無害，系爭規定雖就豬肉完全限制檢出乙型受體素，但飼養豬隻本非必須摻入乙型受體素，而未限制飼養或販賣豬隻肉品或有關製品業者選擇以此為業之自由，縱因減少瘦肉產出，而影響營業利益，參照歷來司法院釋字解釋，應採低度審查。況違反系爭規定，仍在地制法第26條第3項容許自治條例規範處罰鍰之範疇內，亦未採更嚴重之停業等，則系爭規定之目的正當，規制手段適合其目的達成，無違反比例原則。

  4.地制法第30條係對「已完成法定程序對外公布生效」自治條例牴觸憲法、法律等所為之規範，否則何需規範牴觸者無效而函告無效、有無牴觸發生疑義得聲請解釋？系爭規定既由被告不予核定，依地制法第2條第4款有關核定之定義，即尚未完成法定效力，並不得公布，故被告援引地制法第30條為據，顯有錯誤。至被告依其訂定「統一處理程序」，性質上屬行政規則，非屬外部規範，自不得援引作為109年12月31日函之依據。

(三)並聲明：

　1.先位聲明：

　　⑴訴願決定及原處分均撤銷。

　　⑵被告應依原告109年12月25日之申請，另為准予核定之行政處分。

　2.備位聲明：被告應依原告109年12月25日之申請，另為准予核定之行政行為。

三、被告抗辯略以：

(一)依司法院解釋、司法院大法官審理案件法（下稱大審法）、地制法之規範意旨，應專屬大法官之解釋權限，而非行政法院審判權，原告提起本件訴訟顯非適法。地方自治團體如對中央機關之函告行為有所不服時，應依地制法第30條第5項、司法院釋字第527號解釋，向司法院聲請解釋，惟若地方自治團體對中央機關依地制法第26條第4項「不予核定」行為有所爭執時，其雖非地制法第30條第5項之釋憲客體，但所涉及者仍屬中央與地方權限爭議之問題，與司法院釋字第553號理由書所提之情況並無不同，原告應依行為時大審法第5條第1項第1款聲請釋憲，非提起本件行政訴訟，行政法院應無審判權。憲法訴訟法就修正施行前已提出釋憲聲請而未終結案件，已訂有過渡條款及說明修正施行後案件所應適用之法律依據，倘僅因憲法訴訟法之修正而對行政法院審判權發生影響，即認現下可由行政法院加以審理，恐將使憲法訴訟法第90條之過渡條款失其立意，形同虛設。地制法第30條第4項之函告無效之行為，是監督機關對地方自治團體本於地制法所賦予有關法規審查權限之行使，非針對「具體事件」，故非行政處分；地制法第26條第4項有關中央機關對地方自治團體之自治條例核定或不予核定之行為的爭議；兩者不論就行為表現之本質、制度設計之初衷、審查判斷之依據及審查行為作成之效果觀之，均完全相同，皆屬「法規審查權限之行使」，非針對「具體事件」，非行政處分，該規定無賦予地方機關請求核定「公法上權利」，應無法作為地方機關「保護規範」。依憲法訴訟法第83條之立法理由，足見立法者所指為之行政處分，應為監督機關對地方自治團體辦理自治事項之「撤銷行為」，且該行為須涉及「具體個案之認事用法」，與本件對地方自治機關之自治條例不予核定行為所為者，是「抽象規範審查權限之行使」不同。

(二)憲法法庭111年憲判字第6號判決已認進口肉品及其產製品殘留乙型受體素安全容許量標準，屬中央立法事項，衛生福利部就相關議會所通過各該自治條例不予核定，未逾憲法賦予中央監督地方自治權限範圍。被告表示意見如下：

　1.依地制法第2條第4款、第25條、第26條第4項、第30條第1項、第32條第4項，地方立法機關議決通過，並由地方行政機關公布之自治條例，不得與憲法、法律或中央依法律授權訂定之法規命令為牴觸，可見自治條例之規範位階，除低於法律外，亦低於中央法規命令。原告所訂定之食安自治條例之規範位階，即應在食安法及動物用藥殘留標準等法律及中央法規命令之下，如原告所訂之食安自治條例之內容有牴觸前述中央法規，依地制法第30條規定，則為無效。系爭規定自動物用藥殘留標準於110年1月1日生效起，仍全面禁止豬肉及其相關產製品檢出乙型受體素，已牴觸食安法第15條第4項及動物用藥殘留標準第3條，且對人民之自由權利予之限制，尤其對未超出動物用藥殘留標準之安全容許量者，仍處罰鍰，並非必要手段，已違反比例原則。被告不予核定，於法無不合。

  2.原告訂定系爭規定之事項已涉及外國豬肉進口及其運輸、販售或使用等措施，業屬國際貿易政策及公共衛生安全，依憲法第107條第11款、第108條第1項第18款、第111條規定，應由中央立法並執行之事項，有其法律統一性和全國一致性之高度需求。又食安法有關食安之制度設計，尤其有關食安之「風險評估」及「食用標準」有全國一致性之必要，專屬中央之權限。而食安法第15條第4項及其授權之動物用藥殘留標準規定亦屬全國一致性之標準，業經立法院准予備查，地方自治法規不得為更高密度規範。被告及所屬機關就本件所涉及食安議題已踐行專業詳實之風險評估，並以所得之結論訂定有關食安標準，且該標準無任何違法或不當之處，地方機關自應遵守之。食品之風險評估及食用標準不因民眾所居住縣市不同而有異，且地方政府至多就轄區內之食安事件依法為管理措施，實無法就需全國劃一或有一致必要性之風險評估及食用標準為跨部會或跨縣市之「協調、監督、推動與查緝」。食安法第2條第1項規定「全國性食安會報制度」明定職司跨部會協調「食品安全風險評估」和管理措施，並有建立「食品安全衛生之預警及稽核制度」職務義務，食安法第2條第2項規定「地方性食安會報制度」僅有「跨局處協調食品安全衛生管理措施」職責，而不存在「食品安全風險評估」。

　3.我國於91年1月1日正式成為WTO（World Trade  

　　Organization）會員，我國入會之入會議定書及其附件等入會文件，係經依憲法所定之條約案相關程序進行議決、批准生效。WTO就開放市場、自由貿易之規範係由「馬拉喀什世界貿易組織設立協定」（Marrakesh Agreement 

　　Establishing the World Trade Organization，下稱WTO設立協定），以及作為WTO設立協定附件之各項協定（下稱WTO協定）所構成。其中WTO設立協定附件1A為與貨品貿易相關之多項多邊協定，而與豬肉及其相關產製品「進口」有關之協定包括「關稅暨貿易總協定」（General Agreement on 

　　Tariffs and Trade，下稱 GATT）及「食品衛生檢驗與動植物檢疫措施協定」（Agreement on the Application of 

　　Sanitary and Phytosanitarty Measures，下稱SPS協定)。上述規範內容可知，我國身為WTO成員，加入由WTO及相關協定所構築之多邊貿易體系，以使我國的商品及服務業市場持續自由、開放，維持我國經貿環境公平和透明，推動全球貿易自由化、使我國及他國人民同蒙其利，同時亦負有履行

　　WTO相關規範之義務，且該等義務兼及要求地方措施亦應符合WTO規範，相關入會文件對內並經憲法所定條約案相關程序議決、批准生效，我國即有遵守相關協定，並據此制定、執行國內法規之義務。是系爭規定所涉外國豬肉進口及其運輸、販售或使用等措施，確為憲法第107條第11款國際貿易政策所涵蓋。國家應依GATT及SPS協定採行保護國民健康之食品安全檢驗與動植物防疫檢疫等必要措施，於保護國民健康之同時，避免違法構成貿易障礙。而依GATT及SPS協定，採行相關保護人類、動物或植物生命或健康所必要之措施，應基於國際標準或充分科學證據與合理風險評估。本件被告係植基於科學證據以及「國際食品法典委員會」所訂定之國際標準，並提出風險評估後，採行開放進口含萊克多巴胺之豬肉貿易政策，符合前開SPS協定相關規範，於保護國民健康之同時，亦確保貿易自由化之國際貿易政策。倘若由原告等地方政府另行訂定禁止運輸、販售或使用含萊克多巴胺之豬肉規定，將會影響貨品輸入後之流通及市場範圍，實際上亦會違反GATT及SPS協定等國際法規範，構成違法之貿易障礙。跨國貨品准許進口後於國內之運輸、販售或使用限制，仍構成境內措施之貿易障礙，不符WTO相關規範，而與我國為推行國際經貿政策所負國際法上義務及承諾不符。

  4.被告及其所屬機關亦就所涉及之食安風險評估已踐行危害鑑定、危害特徵描述、暴露評估、風險特徵描述等符合學理專業流程，且以相當詳實可信之評估方式，並以所得之結論修正訂定動物用藥殘留標準，其中萊克多巴胺之每日可接受攝取量為1μg/kgbw/day，係經多次會議討論後決定，屬風險評估之「危害鑑定」及「危害特徵描述」。同時在危害特徵描述部分，已進行一系列之動物毒理試驗，符合現今對含藥動物飼料添加物，評估其人體安全性所需實驗動物毒理試驗之要求。再者，依據萊克多巴胺之每日可接受攝取量，以及當年度最新之國人攝食資料，踐行「暴露評估」及「風險特徵描述」後提出殘留量建議值，復討論其殘留容許量之會議記錄已公開在食品藥物管理署網站供國人閱覽。原告主張被告無就食安標準舉證安全性之質疑，顯屬無稽。

(三)並聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：

(一)被告就原告所定系爭規定不予核定，係屬行政處分，本院有審判權：

　1.按地制法第2條規定：「本法用詞之定義如下：……四、核定：指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂。……」第26條規定：「……（第4項）自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；縣(市)規章發布後，應報中央各該主管機關備查；鄉(鎮、市)規約發布後，應報縣政府備查。」第30條規定：「（第1項）自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。……（第4項）第1項及第2項發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告。第3項發生牴觸無效者，由委辦機關予以函告無效。（第5項）自治法規與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例有無牴觸發生疑義時，得聲請司法院解釋之。」

　2.次按，憲法法庭111年憲判字第6號判決理由貳、受理依據及審理程序一，已肯認地方自治條例中央主管機關不予核定，而無從生效，其效果與生效後之函告無效實無二致。又所謂函告無效，指自治條例與憲法、法律、基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸而無效，由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告之意。而所謂不予核定，則指行政院或中央各該主管機關，對於地方自治團體所陳報之含有罰則規定之自治條例進行審查，並作成不予接受而使其無法繼續完成發布程序之決定。在憲法訴訟法生效施行前，對於函告無效有不同意見時，依司法院釋字第527號解釋意旨，地方自治團體之立法機關得於行政院函告無效後，依大審法第8條第1項及第2項規定，聲請憲法解釋。而對於不予核定有不同意見時，地方自治團體於大審法生效施行期間，應如何聲請憲法解釋，大審法及地制法均付之闕如；而司法院大法官曾認「此與本院釋字第527號解釋所指自治條例經中央主管機關函告無效，地方自治團體對於函告無效之內容持不同意見時，得向本院聲請解釋之情形不同」，且「行政院或中央各該主管機關對報請核定之自治條例決定不予核定，地方自治機關如何救濟，地方制度法並未明文，宜由立法解決之」，而不予受理。儘管如此，多數學者認函告無效或不予核定之公權力措施，已侵害地方自治團體之「自治立法權」等權限，且涉及中央及地方自治團體二個公權力主體，已發生外部效力，應構成行政處分，法理上應認為係監督機關對地方自治團體所為具拘束力之行政處分，地方自治團體非不得於提起行政救濟確定後，再向司法院聲請解釋，向採相同看法，此亦為憲法訴訟法第83條第1項第1款規定之緣由，其文字略以：「地方自治團體，就下列各款事項，依法定程序用盡審級救濟而受之不利確定終局裁判，認為損害其受憲法所保障之地方自治權者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決：一、自治法規，經監督機關函告無效或函告不予核定。……」。上開憲法訴訟法第83條第1項第1款規定，雖自111年1月4日起始成為地方自治團體之自治權保障之憲法訴訟類型，然而憲法訴訟法既經總統於108年1月4日以華總一義字第10800001301號令修正公布，並自該日起成為「立法院通過」，經「總統公布」之「法律」（憲法第170條參照），則函告無效或不予核定亦自該日起，正式地被定性為得對之提起訴願、行政訴訟之行政處分（訴願法第1條第2項及行政訴訟法第4條、第5條參照）。此一定性，一方面毋須先經3年等待期間，始生效力，另一方面，其他中央及地方機關亦不得悖於立法者所為之定性而為相反之認定或使其無法發揮實效性。職此之故，自108年1月4日起，地方自治團體對於其自治條例被函告無效或不予核定有不同意見時，因上開定性之故，即可對之提起訴願及行政訴訟，並在踐行「依法定程序用盡審級救濟」，獲得「不利確定終局裁判」後，如認受憲法保障之地方自治權遭受侵害，自得於憲法訴訟法第83條第1項第1款生效施行起6個月內，聲請憲法法庭為違憲宣告之判決。但關於自治條例被函告無效部分，基於法安定性及權利救濟之實效性，於憲法訴訟法生效施行前，地方自治團體之立法機關依司法院釋字第527號解釋意旨，於其議決之自治條例被函告無效後，依大審法第8條第1項及第2項規定，逕向司法院聲請憲法解釋之制度，自仍應予以維持。地方自治團體如於憲法訴訟法施行前，一方面依司法院釋字第527號解釋意旨，就函告無效部分聲請大法官解釋，另一方面又依憲法訴訟法第83條第1項第1款增訂意旨，向行政法院提起訴訟，行政法院為避免司法資源重置之浪費及裁判歧異，因此認訴訟無實質救濟功能，而予駁回（參閱最高行政法院110年度抗字第321號裁定），亦值贊同，有張瓊文大法官於憲法法庭111年憲判字第6號判決提出協同意見足資參照。是以，自治監督機關函告無效或不予核定之公權力措施，均屬侵害地方自治團體之自治立法權限，且對外直接發生外部效力，自屬行政處分無疑。

　3.承上，前述憲法訴訟法第83條第1項係規定在第7章地方自治保障案件，而第4章機關爭議案件之第65條第1項「國家最高機關，因行使職權，與其他國家最高機關發生憲法上權限之爭議，經爭議之機關協商未果者，得聲請憲法法庭為機關爭議之判決。」規定，其立法理由明揭：「憲法上權限爭議，有垂直的爭議，即中央與地方自治團體間之權限爭議，有水平的爭議，即國家各最高機關間之權限爭議。關於前者，本法規範於第7章地方自治保障案件；關於後者，則於本章規範之。」亦即，機關權限爭議案件不包括中央與地方自治團體間之權限爭議。而該法第83條第1項立法理由並揭示：「二、第1項：（一）地方制度法對於地方自治團體之立法機關所議決之自治條例及自治事項，暨其行政機關所訂定之自治規則及所辦理之自治事項，設有合法性之監督機制，如有牴觸憲法、法律或法規命令等法規範，規定各該有監督權之主管機關得予以函告無效，或撤銷、變更、廢止或停止其執行（該法第30條、第43條及第75條參照）。（二）前揭自治監督機關認地方行政機關所辦理之自治事項，有違憲或違法情事，而予以撤銷，涉及各該法規範在地方自治事項時具體個案之事實認定、法律解釋，屬於有法效性之意思表示，係行政處分，地方自治團體對此處分如有不服，本應循行政爭訟程序解決之，由該地方自治團體，依訴願法第1條第2項、行政訴訟法第4條提起救濟請求撤銷，並由訴願受理機關及行政法院就監督機關所為處分之適法性問題為終局之判斷，業經司法院釋字第553號解釋闡釋明確。（三）衡諸地方自治團體應受憲法制度性保障，惟亦衡諸憲法設立釋憲制度之本旨，主要係授予釋憲機關從事規範審查權限，且基於釋憲機關之最後性，尚不及於具體處分違憲或違法之審理，是地方自治團體就其與自治監督機關因地方自治事項監督權之爭議，雖地方制度法第30條第5項、第43條第5項及第75條第8項之規定有得聲請司法院解釋之規定，惟依本法第1條第2項之意旨，其聲請程序應依其性質，適用所應依循之聲請解釋憲法之程序。地方自治團體既係基於憲法所保障之地方自治權受侵害，類同於人民憲法所保障之基本權受侵害，而得提起行政爭訟，則於其用盡審級救濟途徑，仍受有不利之確定終局裁判之情形下，應許其類同於人民之地位，聲請憲法法庭為裁判憲法審查。（四）依地方制度法第32條第3項規定，自治法規依規定須經上級政府核定者，該上級政府如作成不予核定之決定，其不能公布或發布使之生效之結果，與同法第30條之函告無效之效果無異，故於本項第1款明定自治法規，經監督機關函告不予核定，地方自治團體亦得提出本項之聲請。三、至於有監督權之主管機關對於地方自治團體議決之自治法規或自治事項，或辦理之自治事項，認有違上位規範之疑義，應本其權責自為決定是否作成函告無效、不予核定或撤銷、變更、廢止或停止其執行等處分。是尚不宜容其略過地方制度法所定程序，而逕行聲請憲法法庭判決，以使其善盡監督之功能，並落實地方制度法之相關規定。因此，本法不納有監督權之主管機關為是類案件之聲請人，併此說明。 」是地方自治團體就其與自治監督機關因地方自治事項監督權之爭議，於現行憲法訴訟制度下，已無法透過聲請憲法法庭為機關爭議判決之方式為之，而應認其係基於憲法所保障之地方自治權受侵害，提起行政爭訟，並於其用盡審級救濟途徑，仍受有不利之確定終局裁判之情形下，聲請憲法法庭為裁判憲法審查之方式為之。

　4.復承上，於憲法訟訟制度施行前，上開司法院大法官不受理決議（101年9月14日第1393次會議所為101年度會台字第8905號及101年11月21日第1396次會議所為101年度會台字第10728號決議）均認自治條例經不予核定，僅屬未完成立法程序之草案而已，不生法定效力，尚無與憲法、法律或上位規範發生牴觸疑義之可能，自不得據以為聲請釋憲之客體，核與地制法第30條第5項規定不合。惟地方自治團體制定自治條例遭監督機關不予核定，涉及自治條例有無牴觸中央法規之法律上爭議，性質上係屬自治權限受到侵害，且效果與自治條例生效後遭函告無效之效果實無二致，而自治條例經函告無效部分，既有聲請司法院解釋之救濟途徑，基於有權利必有救濟之憲法原則，應認屬行政訴訟法第2條規定之公法上爭議，應得向行政法院提起訴訟請求救濟。遑論，憲法訴訟法自108年1月4日公布起，自治條例遭不予核定，已經認係屬行政處分，而得提起行政訴訟，迨無疑義。再者，針對憲法訴訟法與大審法之新、舊法交接之過渡安排，憲法訴訟法第90條明定：「(第1項)本法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定。(第2項)本法修正施行前已繫屬而尚未終結之原第5條第1項第1款前段、第3款前段及第7條第1項第1款案件，其審理程序分別準用修正施行後第3章第1節及第8章之規定。」第92條第2項規定：「……或第83條第1項之案件，聲請人所受之確定終局裁判於本法修正施行前已送達者，6個月之聲請期間，自本法修正施行日起算；其案件之審理，準用第90條第1項但書及第91條之規定。」而本件現尚未繫屬於憲法法庭，亦尚未受確定終局裁判，而案件得否受理，自應視現行憲法訴訟法，於其用盡審級救濟途徑，仍受有不利之確定終局裁判之情形下，聲請憲法法庭為裁判憲法審查。準此，本件原告主張被告作成109年12月31日函不予核定系爭規定，係屬行政處分，侵害其地方自治權，而得提起本件行政訴訟，於法並無不合。被告辯稱本院無審判權，原告起訴不合法云云，核屬無據，要無可採。

(二)被告不予核定，未逾越憲法賦予中央監督地方自治之權限範圍，係屬適法：

　1.按憲法法庭111年憲判字第6號判決主文：「一、進口肉品及其產製品殘留乙型受體素之安全容許量標準，屬中央立法事項。二、衛生福利部就聲請人嘉義市議會，行政院就聲請人臺北市議會、臺南市議會、臺中市議會及桃園市議會，函告其所通過之各該自治條例無效或不予核定部分（如附表一及二所示），並未逾越憲法賦予中央監督地方自治之權限範圍，均屬合憲。」理由：「……參、受理部分之審查……二、肉品殘留萊克多巴胺之安全容許量標準，屬中央立法事項，地方不得另訂牴觸中央法定標準之自治法規【67】（一）系爭安全容許量標準具全國一致之性質，屬中央立法事項【68】就以全國為其銷售範圍之國內外肉品及其產製品而言，如容許各地方得自訂不同之動物殘留用藥之安全容許量標準，則必然對各該地方轄區外之買賣雙方及販售、運送等行為，產生直接、密切之實質影響。例如同一火車上所販售含牛、豬肉之相同食品，會因經過不同縣市而有能否合法販售之不同待遇或疑義，致民無所適從。是有關食品安全衛生之管制標準，應具有全國一致之性質，而屬憲法第108條第1項第3款規定『商業』及第18款規定『公共衛生』所定之中央立法事項。【69】依據上述憲法規定，食安法第15條第1項第5款規定：『食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：……五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。……』就上開第5款規定所稱安全容許量之標準，同條第2項明定『由中央主管機關會商相關機關定之』，並未授權地方亦得自行另定不同之安全容許量標準。……是衛福部先後公告就進口牛肉及豬肉分別訂定其殘留萊克多巴胺安全容許量標準，不僅有食安法之明文授權，亦符合憲法第108條規定其屬中央立法事項之意旨。【70】（二）系爭各該自治條例牴觸中央法律及憲法規定【71】系爭自治條例一至五之相關規定文字，在表面上雖看似僅以各該地方居民或事物為其規範對象，然其規範效果或適用結果顯會對其轄區外之居民或事物，產生直接、密切之實質影響，因而超出各該地方之轄區範圍，進而限制及於跨地方轄區甚至全國性質之事項。是系爭自治條例一至五顯已逾越地方自治立法權之範圍及界限，不僅牴觸上述食安法第15條第1項第5款、第2項及第4項等中央法律規定，亦已牴觸憲法第108條第1項第3款及第18款規定意旨。【72】（三）司法院釋字第738號解釋與本案之情形不同，應予區別，本案難以比附援引其結論【73】聲請人等援引司法院釋字第738號解釋，並據以主張其所訂定之系爭自治條例為其地方自治立法事項。按上開解釋之結論固認為地方自治團體就轄區內電子遊樂場業營業場所之距離限制，得訂定比中央法律規定更為嚴格之要求，然上開解釋亦認中央制定之電子遊戲場業管理條例第11條規定已明文賦予地方主管機關核發、撤銷及廢止電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記之權。故地方於不牴觸中央法規之範圍內，自得就法律所定自治事項，以自治條例為因地制宜之規範（司法院釋字第738號解釋理由書第3段參照）。而本案各該聲請人以自治條例所訂比中央法令更為嚴格之系爭安全容許量標準，不僅欠缺中央法規之授權，其內容亦牴觸中央法規，且其規範效果明顯干預各該轄區外居民之權利義務，而非僅以各該地方之居民為限，自與上開解釋之情形有別，而難以比附援引上開解釋之結論。【74】（四）小結【75】綜上，立法者為貫徹憲法第108條第1項第3款「商業」及第18款「公共衛生」規定意旨，就上述食品安全衛生事項，業已明文規定屬中央立法事項。尤其是就肉品殘留萊克多巴胺之安全容許量標準而言，食安法第15條第4項規定及其授權之動物用藥殘留標準等規定，顯係立法者就此事項所為之規範，並適用於全國，地方自治法規應受其拘束而不得自行訂定不同標準。又地方就上述事項，縱得訂定細節性、技術性之規定，以為執行之依據，然仍不得與上述中央法規牴觸。【76】是聲請人等於各該自治條例自訂之零檢出標準，不僅欠缺中央法律之授權，且顯然牴觸上述食安法及其法規命令。依地制法第30條第1項規定，有監督地方自治團體權限之各該主管機關自得依地制法相關規定，就各該自治法規函告無效或不予核定。【77】至中央所定安全容許量標準是否足以保障人民之健康權，或地方自訂之不同標準是否有其科學證據，而更能保障人民之健康權，事屬風險評估之專業問題，應由中央主管機關循法定程序，依據科學證據決定之。……三、聲請人等各該自治條例就進口肉品所訂零檢出之安全容許量標準，亦與憲法第148條國內貨物自由流通規定意旨有違【80】憲法第107條第11款明定國際貿易政策係由中央獨占立法及執行權，而中央係依我國正式參與並受拘束之世界貿易組織協定（WTO Agreements）及食品安全檢驗與動植物防疫檢疫協定（……簡稱SPS 

　　Agreement）之相關規範，先後開放含有萊克多巴胺之牛肉及豬肉進口，然仍繼續禁止國內使用上述動物用藥。因此聲請人所定各該自治條例顯係以國外輸入之肉品為規範客體（……），且係針對中央已開放且得合法進口之貨物而為管制。此等管制，雖未直接牴觸憲法第107條第11款規定專屬中央之國際貿易政策立法權，然因此所致之國內市場障礙，則亦有可能間接影響我國對外貿易政策之執行及相關國際貿易條約之履行，致對外可能違反國際法義務。雖然對外之違反國際法，未必即當然並自動構成對內之違反憲法，然本庭於權衡決定系爭食品安全標準立法權究應由中央獨占，或由中央與地方分享時，亦應將上述影響納入考量，並力求國際法與國內法之調和。【81】按『中華民國領域內，一切貨物應許自由流通。』憲法第148條定有明文。上述規定雖定於第13章基本國策，然並非全無其規範效力，而應依其規範內容及性質認定之。為確保上述規定所設定之目標得以實現，國家（包括中央及地方）公權力之行使，至少不應與上述目標背道而馳；且就足以妨礙或阻絕國內貨物自由流通之法律及事實上障礙，國家自得採取必要措施予以排除。又上述規定係以全國為其空間範圍，亦顯有保障跨地方轄區間貨物自由流通之意旨。【82】依憲法第148條規定意旨，除非屬依法應予管制或禁止流通之貨物，一切合法貨物均應許自由流通，以免形成國內之市場障礙，從而背離上開條文之規範目標。本件所涉含萊克多巴胺之肉品（下稱含萊劑肉品），既為食品，也是商品，且為中央許可進口之合法貨物，自亦應受憲法第148條規定之保障。查聲請人一至五均以自治條例禁止含萊劑肉品之販售（賣），並均定有罰則；聲請人三及四則更禁止萊豬之輸出、輸入、製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、作為贈品、公開陳列等，從而完全阻絕萊豬進口商於各該地方之買賣、運送等商業行為，即使該進口商並非於各該聲請人轄區內登記營業，亦受管制。又上述各該自治條例另亦阻絕各該地方消費者之自主決定是否食用及相關廠商之自主決定是否使用含萊劑肉品，其規範效果實幾近於宣告含萊劑肉品於其轄區內為非法商品。甚至連擬由甲縣（市）運送至乙縣（市）之含萊劑肉品，也會僅因途經聲請人三或四之轄區，而同遭禁止，甚至處罰。聲請人各該自治條例之限制、處罰，明顯具有逾越其轄區之管制目的及效果，而與因地制宜之精神不合。【83】聲請人各該自治條例以保護健康為由，訂定比中央規定更為嚴格之肉品殘留萊克多巴胺安全容許量標準，從而阻絕其各該轄區內含萊劑肉品之銷售、運送等，亦有違憲法第148條規定保障國內貨物自由流通之意旨。【84】肆、本判決結論【85】綜上所述，進口肉品及其產製品殘留乙型受體素（包括萊克多巴胺）之安全容許量標準，涉及全國人民之健康及商品交易等自由權利，且為保障國內貨物之自由流通，上開安全容許量標準之訂定應有全國一致之性質，依憲法第108條第1項第18款、第148條等規定，屬中央立法事項。【86】直轄市、縣（市）為執行上開中央立法事項，於不牴觸中央法律之範圍內，固得制定自治法規；然各該地方法規如牴觸中央法律，有監督地方自治團體權限之各該主管機關自得依地制法相關規定，就各該自治法規函告無效或不予核定。【87】衛福部就聲請人一，行政院就聲請人二至五，函告其所通過之各該自治條例無效或不予核定部分（如附表一及二所示），並未逾越憲法賦予中央監督地方自治之權限範圍，均屬合憲。【88】」。

  2.次按，憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律有無牴觸憲法，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案，上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。又法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據；該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前揭說明，法院亦應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之。現行憲法訴訟法第38條業明定：「（第1項）判決，有拘束各機關及人民之效力；各機關並有實現判決內容之義務。（第2項）前項規定，於憲法法庭所為之實體裁定準用之。」

　3.查，原告制定之系爭規定（訴願可閱卷第38-69頁），核與前開憲法法庭判決附表一不予核定之附表二各該自治條例規定大致相同，規定豬肉及其相關產製品乙型受體素（包括萊克多巴胺）之零檢出標準暨違反之相關罰責。而行政院就附表一、二各該地方自治團體所定自治條例不予核定，業經前開憲法法庭判決主文認進口肉品及其產製品殘留乙型受體素之安全容許量標準，屬中央立法事項，未逾越憲法賦予中央監督地方自治之權限範圍，均屬合憲。且本件原告主張其定有進口肉品及其產製品殘留乙型受體素之安全容許量標準係自治事項，並未牴觸中央法規，被告不予核定系爭規定為違法等由，業經前開憲法法庭判決詳述理由認不可採如上，本院及原告均受均束。

　4.從而，被告作成原處分即109年12月31日函不予核定原告所定系爭規定（訴願可閱卷第70-73頁），並無違誤。原告先位提起課予義務訴訟，備位提起給付訴訟，聲明如上，並訴請撤銷，均無理由。訴願決定不受理，固有不當，惟結論尚無二致。本件判決基礎之事證及法律關係，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111　　年　　8　　月　　25　　日

                    臺北高等行政法院第二庭

                              審判長法  官　蕭  忠  仁

                                  　法  官　李  明  益 

                                    法  官　羅  月  君

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。

三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）

四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　25　　日

                                    書記官  陳  又  慈