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高等行政訴訟庭第三庭

110年度訴更一字第34號

113年5月16日辯論終結

原      告  臺灣鐵路產業工會

代  表  人  王傑               

原      告  廖宜軍等336人（如附表）

共      同

訴訟代理人  翁瑋  律師

複 代理 人  楊子敬  律師

被      告  勞動部                                   

代  表  人  許銘春（部長）

訴訟代理人  徐婉蘭  律師

參  加  人  國營臺灣鐵路股份有限公司（改制前為交通部臺灣

            鐵路管理局）  

代  表  人  杜微               

                          送達代收人　王柏誠

訴訟代理人  陳金泉  律師

            葛百鈴  律師

            黃胤欣  律師

上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告不服被告中華民國106年7月14日106年勞裁字第8號不當勞動行為裁決決定，提起行政訴訟，經本院106年度訴字第1362號判決後，當事人不服，提起上訴，經最高行政法院108年度上字第1050號判決廢棄本院106年度訴字第1362號判決，發回本院更為審理，本院判決如下：

一、原裁決決定撤銷。

二、前項撤銷部分，㈠被告應作成：「⑴、確認參加人於民國106年1月10日15點55分發佈電報布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。⑵、確認參加人於106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以「曠職」論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。⑶、確認參加人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。⑷、確認參加人就原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起『拒絕加班並依法休假』工會活動，核定附表1-1原告孫晨軒等181人於106年1月27日至30日曠職之行為，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為」之裁決決定；㈡被告就原告關於「⑸、命參加人應撤銷附表1-1原告孫晨軒等181人之曠職紀錄。⑹、命參加人不得以附表2原告孫晨軒等44人之曠職紀錄為理由，以申誡2次不利待遇論處。⑺、命參加人不得以附表3原告蔣本文等47人之曠職紀錄為理由，以記過1次之不利待遇論處。⑻、命參加人不得以附表4原告蕭家偉等89人之曠職紀錄為理由，以記過2次之不利待遇論處。⑼、命參加人不得以附表5-1原告孫晨軒等177人之曠職紀錄為理由，以考績乙等之不利待遇論處。⑽、命參加人不得以附表6-1原告黃曼莉之曠職紀錄為理由，以考績丙等之不利待遇論處」之裁決決定之聲請，應依本判決之法律見解作成決定。

三、原告其餘之訴駁回。

四、第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。

一、程序事項：

　　按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」查，原告於起訴時聲明：「㈠、原裁決決定撤銷。㈡、訴訟費用由被告負擔。」（前審卷一第26頁），嗣經數次變更，最後一次於113年5月16日本院言詞辯論期日為訴之變更，聲明：㈠、原裁決決定撤銷。㈡、前項撤銷部分，被告應作成：「１、確認參加人於106年1月10日15點55分發佈電報布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。２、確認參加人於106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以『曠職』論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。３、確認參加人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。４、確認參加人就原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起『拒絕加班並依法休假』工會活動，核定附表1-1原告孫晨軒等181人曠職之行為，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為。５、命參加人應撤銷附表1-1原告孫晨軒等181人之曠職紀錄。６、命參加人不得以附表2原告孫晨軒等44人之曠職紀錄為理由，以申誡2次不利待遇論處。７、命參加人不得以附表3原告蔣本文等47人之曠職紀錄為理由，以記過1次之不利待遇論處。８、命參加人不得以附表4原告蕭家偉等89人之曠職紀錄為理由，以記過2次之不利待遇論處。９、命參加人不得以附表5-1原告孫晨軒等177人之曠職紀錄為理由，以考績乙等之不利待遇論處。１０、命參加人不得以附表6-1原告黃曼莉之曠職紀錄為理由，以考績丙等之不利待遇論處。」之裁決決定。（本院卷七第188-189頁），次查，原告訴之聲明第1項至第3項與其申請裁決事項第1項至第3項完全相同，原告訴之聲明第4項與第5項除較其申請裁決事項第4項至第5項曠職紀錄之人數有所減縮以外，其餘均相同，原告訴之聲明第6項至第10項，則是將其申請裁決事項第6項即「命參加人不得以原告曠職紀錄為理由於考績、記過、扣薪等不利之待遇論處」予以分類為申誡2次、記過1次、記過2次、考績乙等、考績丙等而分別請求，不僅未超出申請裁決事項範圍，而且人數亦有所減縮（裁決卷二第545-546頁），可知其請求之基礎不變，是依上開規定，應予准許。

二、事實概要：

　　緣原告與參加人間不當勞動行為爭議案，原告向被告提起不當勞動行為裁決申請，請求裁決：「１、確認相對人（即參加人，下同）106年1月10日15點55分發佈電報（發電號數01）布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。２、確認相對人106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以曠職論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。３、確認相對人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。４、確認相對人就申請人工會（即原告臺灣鐵路產業工會）106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起『拒絕加班並依法休假』工會活動，核定《附表》所示申請人（即原告廖宜軍等336人，已扣除起訴後死亡之張銘元，下同）曠職之行為，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為。５、命相對人應撤銷《附表》所示申請人之曠職紀錄。６、命相對人不得以《附表》所示申請人之曠職紀錄為理由，於考績、記過、扣薪等不利之待遇論處。」經被告所屬不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決委員會）106年7月14日106年勞裁字第8號裁決決定（下稱原裁決決定）駁回申請。原告不服，提起本件行政訴訟。經本院106年度訴字第1362號判決（下稱前判決）：「㈠、原裁決決定撤銷。㈡、被告對於原告不當勞動行為裁決之申請，應依本判決之法律見解作成決定。㈢、原告其餘之訴駁回。㈣、訴訟費用由被告負擔。」。原告及被告均不服，分別就前判決對其不利部分提起上訴。最高行政法院以108年度上字第1050號判決（下稱發回判決）廢棄前判決，發回本院更為審理。

三、原告起訴主張及聲明：

㈠、除附表1-1原告孫晨軒等181人遭記曠職外，其餘未受曠職處分之原告155人及原告臺灣鐵路產業工會，亦有權利保護必要，有當事人適格：　　

　　不當勞動行為之認定係以雇主行為之當下時點，判斷是否將造成對於工會及其會員在從事工會會務、工會活動等之不當干預，與嗣後不利益後果有無解消或減輕無涉。儘管參加人事後撤銷上述原告155人之曠職、懲處之不利後果，然其行為仍對於原告臺灣鐵路產業工會之組織及運作有之不當影響、妨礙或限制，並對原告廖宜軍等336人造成行使勞工個人團結權之影響，且參加人支配介入原告臺灣鐵路產業工會之行為亦對原告顯有利害關係。是除附表1-1原告孫晨軒等181人外，其餘原告155人及原告臺灣鐵路產業工會仍具當事人適格甚明。

㈡、原告廖宜軍等336人與參加人間對於國定假日出勤無默示同意，且尚未產生合理信賴，雙方並未形成勞動慣習，依行為時勞動基準法第37條第1項規定，勞工於國定假日無出勤義務亦無須請假：

    無論106年1月27日至30日除夕至初三（下稱系爭日期）係國定假日加班，或國定假日與工作日對調，均應徵得個別勞工同意。原告廖宜軍等336人其中大多數人於106年春節前任職不到5年，甚多未滿1年，並無形成春節出勤之作業慣習，原告廖宜軍等336人對於國定假日或是春節期間是否出勤，並未明示同意，亦不構成民法第153條第1項之「默示意思表示」。且依參加人提供之原告廖宜軍等336人之106年1月份班表，並非皆有給原告336人簽名表示同意才完成排班，依法原告廖宜軍等336人於國定假日本無出勤之義務，此班表僅應屬參加人所作之出勤要約，且原告336人及原告臺灣鐵路產業工會已經由前審原證1至3、原證6、8等方式以工會函文或是通知各站之方式明確表示拒絕出勤，主張行為時勞動基準法第84條與第37條之權利，參加人所提丙證7亦可證明其對於原告廖宜軍等336人拒絕出勤之意思表示均已了解或到達，則於意思表示到達參加人或參加人了解時，即應為國定假日預定之休假狀態，根本無待參加人准許或同意。

㈢、原裁決決定認定勞工應於「7日前」表示請假始不構成權利濫用之見解，已屬增加原告廖宜軍等336人法律所無之義務，更已違反行為時勞動基準法強行規定，顯有認事用法違誤。原告廖宜軍等336人依工會章程合法決議發動「除夕至初三拒絕出勤」之工會活動，已經原告臺灣鐵路產業工會會員大會決議通過而當然符合工會運動方針，且係為提升與維護勞工勞動條件與經濟條件所為，當屬受工會法第35條保護之工會活動，並非罷工，不適用勞資爭議處理法。原告臺灣鐵路產業工會，依工會章程合法決議「除夕至初三拒絕出勤」之工會活動，代全體會員向參加人為不同意出勤之意思表示，並有自106年1月起透過發函向參加人通知；且原告廖宜軍等336人亦已於班表排定前或於農曆春節7日以前，個別透過口頭或書面表達依法休假、拒絕出勤之意思，並不構成權利濫用。自原證16之調查內容亦可知，參加人至遲於106年1月中旬，即已於各站點對全體員工進行106年農曆春節出勤之調查，甚至進而尋覓替代人力以為因應，參加人絕非於106年1月23日收受原告臺灣鐵路產業工會之函文始知此事。本件部分原告之懲處處分再申訴事件，雖經公務人員保障暨培訓委員會於107年5月間調處成立，惟該調處標的與本件不當勞動行為爭議法律關係無涉，不拘束被告所屬不當勞動行為裁決委員會與本院。

㈣、參加人之函文及後續核定原告廖宜軍等336人曠職，進而對原告廖宜軍等336人進行處分之行為，造成原告臺灣鐵路產業工會諸多會員心生恐懼，顯然係為打壓、削弱原告臺灣鐵路產業工會與原告廖宜軍等336人所發起之工會活動所為，企圖打擊原告臺灣鐵路產業工會會員參與工會活動之意願，構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。參加人明知原告廖宜軍等336人拒絕於系爭日期國定假日出勤，係參加原告臺灣鐵路產業工會合法之工會活動，竟認定原告廖宜軍等336人曠職，並給予小過、大過等不利處分，顯然係基於不當勞動行為之認識，針對發動工會活動之原告廖宜軍等336人給予「曠職、記過」等不利益待遇，構成工會法第35條第1項第1款、第5款不當勞動行為。相較於參加人於107年間發生重大傷亡結果之普悠瑪號列車脫軌事故，多數人僅為申誡1次至2次，懲處最重之司機員亦至多1大過2小過，受懲戒之人數亦僅28人左右；甚至參加人於110年4月2日發生死傷結果更為重大的太魯閣號列車脫軌事件，其懲處至多僅記1次大過，受懲戒之人數僅12人左右，本件工會活動當年農曆春節期間鐵路運輸全線正常，甚至運能較平日更高，顯然未造成參加人之損害，顯然均係針對發動工會活動之工會會員所為之差別待遇，當然構成工會法第35條第1項第1款不當勞動行為。

㈤、原裁決決定之作成時，11名裁決委員有3位未出席訊問會議，且實際出席訊問會議並參與原裁決決定作成程序之委員僅8位，違反勞資爭議處理法第46條第2項「委員應親自出席」及同法第46條第1項「裁決委員會應有三分之二以上委員出席」之規定，顯見原裁決決定之作成具有重大瑕疵，應予撤銷等語。

㈥、聲明：

　　１、原裁決決定撤銷。

　　２、前項撤銷部分，被告應作成：「

　　⑴、確認參加人於106年1月10日15點55分發佈電報布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。

　　⑵、確認參加人於106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以『曠職』論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。

　　⑶、確認參加人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。

　　⑷、確認參加人就原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起『拒絕加班並依法休假』工會活動，核定附表1-1原告孫晨軒等181人曠職之行為，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為。

　　⑸、命參加人應撤銷附表1-1原告孫晨軒等181人之曠職紀錄。

　　⑹、命參加人不得以附表2原告孫晨軒等44人之曠職紀錄為理由，以申誡2次不利待遇論處。

　　⑺、命參加人不得以附表3原告蔣本文等47人之曠職紀錄為理由，以記過1次之不利待遇論處。

　　⑻、命參加人不得以附表4原告蕭家偉等89人之曠職紀錄為理由，以記過2次之不利待遇論處。

　　⑼、命參加人不得以附表5-1原告孫晨軒等177人之曠職紀錄為理由，以考績乙等之不利待遇論處。

　　⑽、命參加人不得以附表6-1原告黃曼莉之曠職紀錄為理由，以考績丙等之不利待遇論處。」之裁決決定。　

四、被告答辯及聲明：

㈠、原告有高達333人具公務員身份，負有按班表輪班、輪休之義務，難認有遇國定假日可逕行拒絕輪班、輪休之權利。原告廖宜軍等336人與參加人間的勞動契約，已有於國定假日輪值出勤約定。原告廖宜軍等336人，實難否認參加人有在國定假日藉由班表排定的輪班、輪休之作業慣習。依《公務人員週休二日實施辦法》第4條第1項「交通運輸…機關（構），為全年無休服務民眾，應實施輪班、輪休制度」之規定，明示參加人此等全年無休之交通運輸機構公務人員，負有按班表輪班、輪休之義務，以達全年無休服務民眾之責任，難認有遇國定假日可逕行拒絕輪班、輪休之權利。參加人在招募簡章中，就應試業務類運輸營業人員，即明載「現場工作不分性別，均需依業務需要擔任輪勤、輪班等工作」，可證原告廖宜軍等336人與參加人間的勞動契約，已有於國定假日輪值出勤約定。再退步言，參加人實際營運上，就運輸營業人員也一直都是採預排班表的輪班、輪休方式以達全年無休之運營。故原告廖宜軍等336人從受僱日起，就是採全年無休的排班方式輪班、輪休，故原告廖宜軍等336人與參加人間，有藉由班表排定的輪班、輪休之作業慣習，以達參加人全年無休營運目的，足堪認定。

㈡、原告顯未依照參加人之規定請假。原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會之決議，無從取代原告廖宜軍等336人不同意國定假日出勤之意思表示。遲至106年1月23日（即106年春節國定假日4日前），原告廖宜軍等336人始將其等出具之「春節依法休假聲明書」之個別書面，由原告臺灣鐵路產業工會代為送達參加人、表明其等在系爭日期不排班之意思，亦為原告與參加人所不爭執，其等顯未依照參加人之規定請假，遑論找尋替代人力，衡情將對參加人營運產生衝擊。核原告前開行為，難謂其行使權利依誠實及信用方法為之。原告臺灣鐵路產業工會106年1月11日通知參加人的函文僅謂其發動系爭日期國定假日依法休假之工會活動，所採方式乃協同個別勞工行使國定假日拒絕加班依法休假之權利，而非採取強制方式，且不問是否為原告臺灣鐵路產業工會會員或非會員均可自由參加。參加人顯無法知悉有哪些員工參與？人數為何？參加人於105年12月底已排定106年1月班表，且行為時勞動基準法第39條規定之國定假日出勤是經「個別」勞工同意，無從由工會代為行使同意權。同理，原告廖宜軍等336人亦無從以原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會決議，作為其等不出勤國定假日之意思表示。原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會之決議，無從取代原告廖宜軍等336人不同意國定假日出勤之意思表示，至屬顯然。遑論原告廖宜軍等336人依《公務人員週休二日實施辦法》第4條第1項及參加人招募簡章，是否有拒絕國定假日出勤、不參與輪勤輪休之權利？非無爭議。原裁決決定第46頁已敘明原告臺灣鐵路產業工會所發動系爭日期依法休假之行動，難謂合法之工會活動之理由，手段與目的均需合法，如果手段不合法，即便目的合法，也無法將不合法手段變成合法。

㈢、調處書作成機關即公務人員保障暨培訓委員會以外之其他行政機關，除非其具有可對調處書進行合法性及合目的性之監督職責，否則原則上應尊重公務人員保障暨培訓委員會作成之調處書。從而裁決委員會應尊重公務人員保障暨培訓委員會作成之調處書。然因公務人員保障暨培訓委員會作成之調處書係在107年4月間，是在本件裁決書106年7月14日作成日之後，故公務人員保障暨培訓委員會作成之調處書本即不可能在本件裁決審理範圍內。公務人員保障暨培訓委員會作成之調處書為確定終局處分，本案並非原告對該調處書提出之通常救濟程序行政訴訟。且公務人員保障暨培訓委員會作成之調處書係在107年4月間，是在系爭裁決書106年7月14日作成日之後，故公務人員保障暨培訓委員會作成之調處書既非系爭裁決審理範圍，恐亦非本案審理範圍。  　　

㈣、原告請求並無理由。

１、原告訴之聲明請求：「確認參加人於106年1月10日15點55分發佈電報布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為」，並無理由：

　　參加人逢春節連續假期發佈旅客疏運計劃並命員工停止休假、事假，為常有之事，有原處分卷第823、825、827、829頁書證在卷可參。且106年1月25、26、31日及2月1、2日，本即非國定假日。故參加人在106年1月10日15點55分即發佈電報布達：「春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤」，難認係針對原告臺灣鐵路產業工會。且參加人發佈時間為106年1月10日，遠早於原告臺灣鐵路產業工會106年1月23日之通知，自難認構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。故原裁決決定認上述參加人106年1月10日電報內容不構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，認事用法並無違誤，自無被撤銷之理。

２、原告訴之聲明請求「確認參加人於106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以『曠職』論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為」，亦無理由。參加人106年1月12日鐵人二字第1060001446號函略以：「本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以『曠職』論處，請查照轉知」，與內政部76年1月6日(76)台內勞字第462952號函等勞動法令之見解並無不同，也早於原告臺灣鐵路產業工會106年1月23日通知之前，難認構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。故原裁決決定認參加人上述106年1月12日電報內容不構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，認事用法並無違誤。

３、原告訴之聲明請求「確認參加人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為」，亦無理由。原告廖宜軍等336名自然人中有333人具公務員身份，依《公務人員週休二日實施辦法》第4條第1項「交通運輸…機關（構），為全年無休服務民眾，應實施輪班、輪休制度」之規定，其等負有按班表輪班、輪休之義務。如有不能依班表上班者，自有依法請假之義務。即便就不具公務員身份之純勞工而言，依被告106年2月7日勞動條2字第1050133150號函：「雇主經徵得勞工同意於休息日工作，勞工即有工作之義務，勞工當日因故未能依約定時數履行勞務之時段，可按其原因事實依勞工請假規則等各該法令規定請假」之見解，並無不同，難認構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。

４、原告訴之聲明請求「確認參加人就原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起『拒絕加班並依法休假』工會活動，核定附表1-1原告孫晨軒等181人曠職之行為，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為」，並無理由。

⑴、參加人於105年12月底已排定106年1月班表，且國定假日出勤須經「個別」勞工同意，此部分無從由工會代為行使同意權。同理，原告廖宜軍等336人亦無從以原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會決議，作為其等不出勤國定假日之意思表示。原告廖宜軍等336人中，除少數人在該班表排定後依參加人規定請假並或准假外（如丙證17之裁201、203、211、290、308、320）。其餘之人，就參加人105年12月底所排定之106年1月班表，未依程序辦理請假獲准手續。直至106年1月23日，始透過原告臺灣鐵路產業工會，將其等出具之「春節依法休假聲明書」代為送達參加人，表明其等於同年月27日至30日期間不排班之意思，不符參加人請假程序而未依班表出勤，致遭參加人以其等未依班表出勤，按工作規則給予曠職處分，難認有針對性的不公平對待，故不構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。

⑵、參加人於106年1月10日15點55分已發佈電報布達「春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤」，就算是各站站長也必須遵從該命令。縱假設有某些員工在一月班表排定後曾向站長表明在春節疏運期間不按班表出勤，站長也無權違反參加人上開命令而准予休假。故在該春節疏運期間，參加人員工都應依排定班表出勤。倘有不能依排定班表出勤者，則依參加人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函稱：「倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法」，應依法請假。而原證21並非參加人請假假條；原告顏志龍等人在原證21上自行塗改加註，更非參加人員工的請假方式，遑論可證明有經原告事前准假。至於站長「是否知悉」與站長「有無准假」，分屬二事，原告企圖將二者混為一談。至於原證22，業經參加人否認其形式真正，從證人顏志龍之證述承認站長並未准假，其也未按照參加人的請假手續辦理請假。

⑶、至於原告臺灣鐵路產業工會稱因發動該次行動導致每月新入會人數持續低迷云云，與其所提附件7無法吻合。蓋附件7所示數字，原告臺灣鐵路產業工會於105年8至11月間，入會人數即大幅減少，從未持平。此或因其可招募會員之對象本即有限，故僅以其每月新入會人數來看，並無意義。實則附件7所示每月退會人數均為0，原告臺灣鐵路產業工會會員人數在106年2月以後均呈持平狀態，並無銳減，可證原告臺灣鐵路產業工會並未因發動該次行動導致會員人數減少。原告變更後訴之聲明第二之（五）至（十）項，均屬裁決委員會之裁量權，該等請求於法無據。　

㈤、聲明：原告之訴駁回。

五、參加人陳述及聲明：

㈠、原告廖宜軍等336人，僅有181人遭參加人懲處，其餘155名原告已無懲處，另有部分原告在調處程序中減少懲處程度，其等既已同意接受調整內容，參加人並依據調處成立內容調整懲處處分，該等原告自不得再於調處成立後於本件爭執並請求本院撤銷參加人依據調處書所為調整後之懲處處分，其等提起本件訴訟顯無權利保護必要，且參加人所屬員工於系爭日期有依班表出勤之義務：

１、農曆春節期間為國人最重視闔家團聚之時期，公用運輸之需求為全年之最高峰，實屬參加人季節性趕工之必要時期，而應有勞動基準法第39條後段之適用，故若經勞工或工會同意，員工即有出勤之義務，而臺灣鐵路工會業已同意於農曆春節期間依班表出勤，且原告廖宜軍等336人於本件裁決案件爭議發生當時，均為臺灣鐵路工會之會員，確有依班表出勤之義務。所謂「勞工同意」並不限於勞工於每次放假前之個別同意，是勞工於受雇之時已概括同意，並已形成勞資慣例，自難認為違法。參加人在招考簡章中均已註明運輸營業及場站調車等考試類科均需配合參加人業務需要擔任輪班、輪勤工作之規定，員工自報考、受僱於參加人之初即已知悉，是以國定假日排定班表出勤輪值，乃為員工所明知，而數十年來錄取報到的員工都瞭解也接受這個工作的特殊性及社會責任，而配合輪班，亦已形成勞資慣例，而得拘束勞資雙方。縱設個別員工因事無法於國定假日出勤，而得事後表示不同意於國定假日出勤(假設語)，然亦應於排定班表之前，否則，所有員工於國定假日前1天故意表示不同意於國定假日出勤，而又無須依請假規則完成請假程序，則將嚴重阻礙交通運輸之運作，班表排定之後，員工即有依班表出勤之義務。

２、查參加人於105年12月底公布106年1月份之班表，此經雙方於不當勞動裁決程序中列為不爭執事項，而原告係於排定班表後才表示不同意於國定假日出勤，甚至，原告遲至106年1月25日始具體完整提出擬配合原告臺灣鐵路產業工會集體休假不出勤之1018名人員名單，斯時距農曆春節除夕(106年1月27日)僅剩2天，從而，原告要求參加人所屬員工不依班表出勤，且拒絕依請假規則完成請假程序顯屬「爭議行為」，並有違誠信原則及為權利濫用之舉，自不合法。參加人三班制排班方式為78年經勞資雙方協商，實施至今；該排班方式每週均有2個以上輪休日，且兩班之間的間隔均達24小時，經被告解釋輪班制連續24小時休息視為一日，符合一例一休之規定，故屬合法之輪班方式，但參加人為減輕輪班員工之辛勞，仍於105年9月間成立「輪勤輪班改進小組」，該小組由各單位員工代表所組成，包含企業工會人員及申請人工會理事長、人員，參加人於105年12月6日將上開「輪勤輪班改進小組」所討論之所有「兩輪一例」第1及第2版本、「日日例夜夜休」第3及第4版本及「日夜晨日夜晨例」等5版本函詢被告該等版本之合法性，到105年12月30日運務處工時協商會議，在在證明參加人確有積極改善之舉措。

３、細繹本件爭議行為之發起動機、原告臺灣鐵路產業工會每每高調召開記者會增加曝光度、原告臺灣鐵路產業工會理事長之煽動言論、故意選擇運務量最高之農曆春節期間辦理、未依會議結論等待被告之函釋及雙方之協商、原告等事前從未就國定假日應行休假之議題先行提出討論，亦無從得參加人就此議題之回應下，即急迫地舉辦此次農曆春節期間之休假行為，該行為自應不受保護。至於原告提出原證34，主張依據上述6次會議中有代為表達會員依法休假之意願云云。然查上述6次會議僅係就當時三班制班表、一例一休等問題進行討論，均無討論到106年農曆春節排班之問題，更無討論原告所稱依法休假之議題。從而，原告主張從上述6次會議討論過程，參加人業已知悉106年農曆春節欲休假之工會會員名單，顯與事實不符。　　

４、原裁決決定認定原告廖宜軍等336人有默示同意依據參加人排定之班表出勤乙節，並無原告主張有重大瑕疵存在：

⑴、參加人工作規則第1條規定：「臺灣鐵路管理局（即參加人）肩負路上大眾運輸責任」工作規則第37條第1項規定：「…按工作性質區分為：（一）日班制。（二）三班制。（三）夜班制。（四）電務輪勤制。（五）乘務隨車制等五種」，可知依參加人工作規則亦已明文規定員工為配合業務需要必須輪值出勤，且上揭三班制之排班方式，臺北市政府勞動局於105年7月14日以北市勞動字第10513222101號函覆參加人並無違反勞動基準法規定。參照最高法院88年度台上字第1696號判決、臺灣高等法院99年度勞上易字第98號判決，參加人工作規則第44條規定關於員工為配合業務需要必須輪值出勤之規定（包含國定假日輪值出勤）已成為參加人與其所屬員工勞動契約內容之一部分，參加人員工自有遵循排班表輪值出勤之義務。

⑵、行政院人事行政局曾於92年7月25日以局考字第0920023703號函函詢銓敘部關於：「公務員兼具勞工身分或純屬勞工之輪勤輪休人員，倘於中秋節日以參加工會會員大會為由拒不出勤，致列車停駛，嚴重影響大眾行之不便及政府聲譽，可否以違反公務員服務法等相關規定予以處分」等疑義？依照銓敘部92年8月6日部法一字第0922271586號函覆行政院人事行政局並副知相對人表示：「鑑於交通部臺灣鐵路管理局屬交通運輸機構，為公務人員週休二日實施辦法所稱應實施輪班、輪休制度之機構，故其等於例假日或紀念（節）日之當日，非為當然放假日，而應按交通部臺灣鐵路管理局所排定之班別依序輪班及輪休始為適法。惟倘於排定輪班之日因故無法出勤，經依規定請假，且其職務已委託同事代理並經長官許可者，亦屬適法」。參加人並於92年8月22日以鐵人二字第0920018050號函，函知參加人所屬各一、二、三級單位並副知臺灣鐵路工會上述銓敘部來函之意旨。

⑶、參加人遵照上揭權責機關銓敘部來函意旨，認為106年農曆春節期間並非所屬員工當然應放假之日，員工有依班表輪值出勤之義務。參加人於裁決程序業已提出原告廖宜軍等336名員工在過往100年至105年春節排定班表出勤之狀況，因原告廖宜軍等336名員工遍佈五個運務段，分別為台北、台中、高雄、宜蘭、花蓮，原告廖宜軍等336名員工在過往五年絕大多數均依春節排定班表出勤，於班表排定前亦從未有向參加人表示需事先徵得其同意始得排定班表之情事，足以證明原告廖宜軍等336名員工明知國定假日有依排定之班表出勤之義務，此等已運作數十年之久之勞資合意出勤模式，法律上自有維持其安定性之必要，於勞資雙方未合意變更前，自非勞工所得片面變更之。參照最高法院105年度台上字第209號判決、臺灣高等法院93年度勞上易字第28號判決、臺灣士林地方法院97年度勞訴字第37號判決意旨，原裁決決定認定原告廖宜軍等336人有默示同意依據參加人排定之班表出勤乙節，並無原告主張裁決決定有重大瑕疵或不附理由或理由矛盾之情事。

５、參加人所屬員工亦確早已同意國定假日有出勤之義務，故無原告等所稱國定假日出勤需再徵得原告等同意之情事。

　　106年農曆春節之輪值輪勤班表亦獲臺灣鐵路工會105年12月23日(105)鐵工福字第711號函同意「勉予同意按現有輪勤方式排定…」。原告臺灣鐵路產業工會所屬會員均同時為臺灣鐵路工會會員，自應一體適用，於「新班表未經協商，並完成法定程序前，自應按現有輪勤方式排定」出勤，足證參加人所屬員工確已同意106年農曆春節有依排定班表出勤之義務。另參照證人顏志龍證詞，班表排定後（包括國定假日出勤班表排定），參加人員工如無法依照班表出勤，必需完成請假手續（亦即必需提出請假單，經有准假權之站長准假或經運務段審核有無替代人力後由站長准假）始得免除出勤義務。但證人顏志龍，並未提出請假單。證人李糧宇則是遲至106年1月24日始提出請假單，距離農曆春節僅剩3天，而未經站長准假。則參加人核定顏志龍、李糧宇2人曠職，自非不當勞動行為。參加人差勤系統沒有國定假日選項可以點選，並不等同於國定假日被排班出勤者，如不出勤即毋須請假，亦絕非「國定假日當天本來就不用上班」，差勤系統之設計係為輔助參加人所屬人事、總務等單位行政業務所需，誠如證人李糧宇所述，參加人差勤系統無國定假日之選項，故員工請假之日為國定假日時，參加人所屬總務人員會以人工的方式進行差勤修改。就本件而言，系爭日期雖為行為時勞動基準法第37條規定國定假日，但因原告廖宜軍等336人已同意依照班表排定出勤，如其等於系爭日期如期出勤，參加人將依照行為時勞動基準法第39條中段規定加倍發給工資，參加人非採取「國定假日與工作日調移或對調」之方式。

㈡、原告係於105年12月底排定班表後，再事後據以表示不同意於國定假日出勤，原告遲至106年1月25日始具體完整提出擬配合原告臺灣鐵路產業工會集體休假不出勤之1018名人員名單，斯時距農曆春節除夕(106年1月27日)僅剩2天，原告要求參加人所屬員工不依班表出勤，且拒絕依請假規則完成請假程序顯屬「爭議行為」。原告臺灣鐵路產業工會要求其所屬會員不依班表出勤，並非合法工會活動。原告臺灣鐵路產業工會要求其所屬會員不依班表出勤，意在「癱瘓台鐵、影響旅客搭乘權益」，係屬違法「爭議行為」，並非合法工會活動。退萬步言，縱認原告等集體休假權之行使屬於工會活動，原告等亦違反權利濫用禁止原則，該休假權之行使應屬無效，原告等自屬無正當理由曠職。

㈢、原裁決決定認為原告廖宜軍等336人遲至106年1月23日始通知參加人，106年農曆春節期間不出勤，有違誠實及信用原則乙節，並無原告主張有重大瑕疵存在：　

　　原告係遲至106年1月23日及1月25日，透過原告臺灣鐵路產業工會將原告廖宜軍等336人完整之依法休假聲明書通知參加人，距離106年農曆春節期間僅剩2天，在農曆春節期間運輸量最大之情形下，對參加人而言人力調度將受到影響，原告等所為非常明顯違反誠信及權利濫用禁止原則。原證35臉書或工會快訊均僅係原告臺灣鐵路產業工會內部資料，並未通知參加人，參加人無從知悉。況且，臉書或工會快訊亦未具體明確表示工會會員於106年農曆春節期間不出勤。原證16僅係原告臺灣鐵路產業工會內部調查資料，參加人否認原告主張。至於原告提出之原證17、18、19、20、22，均非事前完成請假手續並經參加人准假之文件，該等原告仍屬曠職無疑。退步言之，依據原證17、18、19、20、22，亦僅能解釋僅有少數原告會員提前表達系爭日期不出勤之意思表示，而無法代表原告廖宜軍等336人均有提前表達系爭日期不出勤之意思表示。原告係遲至106年1月25日始完整提出系爭日期不出勤之名單，屬權利濫用。

㈣、參加人不構成不當勞動行為：

１、參加人於106年1月10日15時55分發布電報、106年1月12日發布鐵人二字第1060001446號函及106年1月25日發布鐵人二字第10600018188號函時，主觀上並無不當勞動行為之認識，且亦不構成不當勞動行為：　

⑴、農曆春節期間參加人員工均停止休假，此不僅為公眾週知之慣例，並有歷年之「旅客疏運計畫」可稽，參加人亦會在歷年春節前召集各運務段主管下達停止休假、事假之指示，並要求各運務段主管轉達所屬員工辦理。故參加人106年1月10日之電報記載：「依本局106年春節連續假期旅客疏運計畫，春節疏運期間(106年1月25日至2月2日)員工停止休假、事假，並依排定班表出勤」，僅係單純依照106年春節疏運計畫所為之通知，而無任何針對原告臺灣鐵路產業工會之情形，此觀諸上開電報所載之停止休假、事假的春節疏運期間係106年1月25日至2月2日，而與原告臺灣鐵路產業工會要求參加人所屬員工不依班表出勤之系爭日期不同即得明證。難認參加人106年1月10日之電報有針對原告臺灣鐵路產業工會及不當影響、妨礙、限制工會活動之情事。

⑵、參加人僅係單純合法發函週知法令規定，以免員工遭誤導，並明其應有之權責及得辦理請假手續，而未採取任何懲處或激進之行為，參加人106年1月12日之函文確無不當、不法之情事，亦不構成工會法第35條第1項第5款規定之不當勞動行為。又細觀參加人106年1月25日函文，其中說明欄一明載：「復106年1月11日臺產字第106000002號函。」，且正本收文者為原告臺灣鐵路產業工會，顯見參加人106年1月25日之函文僅係單純回覆原告臺灣鐵路產業工會之函件內容，不僅參加人毫無不當勞動行為之認識，且觀繹該函文說明二之內容亦僅係單純闡明相關法令規定，在在證明參加人並不符合不當勞動行為之主觀要件。

２、參加人主觀上無不當勞動行為之認識，客觀上亦無為妨害、限制或影響原告臺灣鐵路產業工會活動之情事：

⑴、參加人重申在春節疏運期間為協助大眾旅客運輸，請同仁停止休假、事假，並依排定班表出勤並善意提醒參加人所屬全體員工若未依排定班表出勤可能會有曠職問題，如因故無法出勤應完成請假手續始為適法，原告廖宜軍等336人於春節期間拒絕依班表出勤，在過往參加人並無發生如此大規模之員工拒絕於春節期間依照班表出勤之前例，則參加人核定原告廖宜軍等336人曠職，並不構成工會法第35條第1項第5款規定之不當勞動行為。原告臺灣鐵路產業工會之運作，並不會因為參加人106年1月10日電報、1月12日函及1月25日函受到任何不利影響。蓋原告廖宜軍等336人仍分別於系爭日期拒絕依照班表出勤，足見，縱認原告臺灣鐵路產業工會有發起拒絕值班之工會活動，原告臺灣鐵路產業工會活動並不會因參加人106年1月10日電報、1月12日函及1月25日函而受到任何不利影響。但參加人需特別強調，就與參加人在公務人員保障暨培訓委員會就懲處方式達成調處成立內容之部分原告，該部分原告應受調處成立內容所拘束，則參加人依據調處成立內容進行相關補發，該部分原告不得再主張受有年終或考評獎金差額的不利益待遇。

⑵、至於證人李糧宇固稱：被懲處，包含曠職3日、考成丙等、記大過等，及同事盧員的無責任事故獎金6,000元因此被收回，李員的年終獎金及考核獎金都沒了云云。然查，因證人李糧宇於106年1月24日始遞送請假單，不符合原裁決決定從寬認定標準(7日前遞送假單)，參加人核定曠職3日。參加人原核定李糧宇丙等及記大過，嗣後因經公務人員保障暨培訓委員會調處成立，原記一大過懲處變更為記過一次，依公務人員保障暨培訓委員會來函「請各服務機構依法按調處結果覈實重新評價其106年考成等次」，參加人重新評定考成等乙等。至於年終獎金，嗣後經公務人員保障暨培訓委員會調處成立，記一大過懲處變更為記過一次，參加人已於107年8月30日依規定補發三分之二比例之年終獎金。考成獎金部分，嗣後經公務人員保障暨培訓委員會調處成立，重新評定考成等乙等，參加人已於107年8月17日依規定補發全額(乙等0.5個月)之考成獎金。至於盧員的無責任事故獎金6,000元被收回之原因，係依參加人特定行車人員個人無責任事故獎勵規定事項第5點規定重新計算。該獎金係就特定行車人員堅守崗拉、主動積極防止責任行車或輸送事故之發生，對維護行車安全與參加人形象有具體貢獻之獎勵機制，其中第5點規定，請事假者、病假無合法診斷證明書者、曠職者應予重新計算工作點。

３、原裁決決定關於「本件爭議凡諸申請人於106年1月班表排定公布後7日內或於請假日前7日提出請假之申請，不應論以曠職」之認定，並無原告所稱有違反恣意裁量及明確性原則之情事。監察院調查報告亦係認定原告臺灣鐵路產業工會係至106年1月23日始向參加人遞出「春節依法休假聯署（聲明）書」1017份，與原裁決決定認定相同。本件訴訟案情與原證26至原證30，普悠瑪或太魯閣列車脫軌事件，完全不同，二者根本無法作相同之比較。111年5月1日勞動節，臺灣鐵路工會固然發動依法休假，但臺灣鐵路工會於111年4月15日(提前15日前)即以來函表示該會發動111年五一勞動節不加班行動並檢具會員聲明書，明確列出原告臺灣鐵路產業工會所屬12個分會共計9,268人不出勤之意思表示，而參加人參照原裁決決定意旨，認定其為「勞工欲變更作業慣習，明示不同意於國定假日出勤，並於該班表排定前，或於班表排定時，將其意思表示通知本局」，另因來函日期為111年4月15日，有具體明確參與休假之員工名單，且距離111年5月1日勞動節尚有15日，應符合原裁決決定意旨之「行使權利依誠實及信用方法為之」，故111年勞動節依法休假同仁，參加人均未予以懲處。然反觀本件106年1月27至30日為春節期間，原告遲至106年1月25日始具體完整提出擬配合原告臺灣鐵路產業工會集體休假不出勤之1018名人員名單，斯時距農曆春節除夕(106年1月27日)僅剩2天之情節顯不相同。　

㈤、聲明：原告之訴駁回。　　　　　

六、前開事實概要欄所載事實，有原裁決決定（前審卷一第96-144頁）、前判決（前審卷二第963-986頁）、最高行政法院108年度上字第1050號裁定（最高行政法院108年度上字第1050號卷第375-378頁）、最高行政法院發回判決（本院卷一第9-21頁）、本院112年5月4日110年度訴更一字第34號裁定（本院卷五第39-44頁）等在卷可證，足以認定為真實。

本件主要爭點為：　

㈠、原告就本件訴訟是否有權利保護必要？

㈡、原告廖宜軍等336人在系爭日期有無出勤義務？

㈢、原告於系爭日期進行春節依法休假工會活動，是否適法？

㈣、原告訴之聲明第2項有無公法上請求權及其範圍？

㈠、原告具備權利保護必要：

１、按工會法第35條第1項第1款、第5款規定：「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。……。」勞工因工會法第35條第1項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決，中央主管機關於收到裁決申請後，召開裁決委員會並作成裁決決定。次按課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲准之案件提供救濟之管道；所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。是以，如勞工依工會法第35條第1項規定所為之裁決申請，經裁決委員會作成不利之裁決決定，勞工自得提起課予義務訴訟以資救濟。另依行政訴訟法第200條規定：「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：一、原告之訴不合法者，應以裁定駁回之。二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」再按否准處分之課予義務訴訟類型乃人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後（本件依勞資爭議處理法第51條第4項規定乃無須經訴願程序），得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或特定內容行政處分之訴訟。其訴訟目的在於取得其依法申請之行政處分或特定內容之行政處分，而非在於撤銷否准處分，故其訴之聲明通常除請求判命被告機關應作成原告所申請內容之行政處分外，另附屬聲明請求將訴願決定及否准處分均撤銷，但不構成撤銷訴訟與課予義務訴訟之合併。當原告所提起之課予義務訴訟具備訴訟成立要件，行政法院即應先實體審理課予義務訴訟之本案聲明有無理由，並以原告所主張之請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷。倘課予義務訴訟無理由時，原告所主張之公法上請求權基礎既不存在，行政法院應依行政訴訟法第200條第2款規定，以判決駁回原告之訴，其附屬聲明請求撤銷訴願決定、否准處分，應一併予以駁回。……基於課予義務訴訟之判斷基準時點，以事實審言詞辯論終結前之事實狀態及法律審裁判前之法律狀態為據，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷。因此，行政法院應先實體審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，並以原告臺灣鐵路產業工會及原告廖宜軍等336人所主張之請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷（最高行政法院108年度上字第1050號判決意旨參照）。又按關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，依法作成判斷。其判斷基準時點，與行政法院對行政機關所作行政處分違法性審查之撤銷訴訟不同，除法律另有規定外，不得僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結時之事實狀態的變更，以及法律審法院裁判時之法律狀態的變更，均應綜合加以考量，以為判斷。裁判基準時決定後，將在此基準時點以前所發生之事實及法律狀態的變化納入考慮範圍，解釋個案應適用之實體法規定及法律適用原則以為法律適用作成裁判（最高行政法院109年度大字第3號裁定意旨參照）。

２、查，原告就其各項訴之聲明所對應的請求權人即當事人適格與權利保護要件，已製作如本院卷五第17-18頁附表7所示。又查，參加人認定原告廖宜軍等336人，分別於系爭日期曠職，考成會議決議予以記1大過者234人（以下已扣除於起訴後死亡之張銘元）、記過2次者6人、記過1次者89人、不予懲處者6人及自始未核定曠職者1人，然暫未發布懲處通知。 嗣被告作成原裁決後，參加人放寬請假認定標準，召開考成會議重新審查，其中記1大過者143人、記過2次者1人、記過1次者57人、不予懲處者128人，以上合計329人，有參加人製作之表格丙證17可參（本院卷三第199-208頁）。其中不予懲處者129人經考成會決議撤銷曠職核定紀錄，後續亦無發布相關懲處通知，其餘201人之懲處通知如丙證18所示（本院卷三第209-304頁）。 上述201人不服懲處提起申訴，經參加人審議後，維持原懲處處分者191人、撤銷懲處者8人及未提申訴者2人。 上述191人（不含未提申訴2人）其中之189人後續向公務人員保障暨培訓委員會提起再申訴救濟，經公務人員保障暨培訓委員會調處成立，成立內容為記一大過0人、記過2次89人（其中1人因非公務員身分，參加人比照調處成立內容調整懲處）、記過1次44人、申誡2次45人、不予懲處11人等情，有丙證17、公務人員保障暨培訓委員會調處書可參（本院卷三第321-496頁），除經參加人陳報甚詳（本院卷三第196-197頁），並有丙證17表格、丙證18懲處通知、丙證20調處書可參，互核相符，堪信屬實。可知原告廖宜軍等336人僅有附表1-1之原告孫晨軒等181人遭參加人懲處，其餘155人不予懲處，參加人於是主張該等原告155人已因取消曠職登記或懲處而無權利保護必要，除此之外，附表7其餘當事人適格與權利保護必要的部分，尚無爭執。

３、原告雖有155人於歷經參加人自我審查、申訴、再申訴調處之後未獲懲處，惟該等原告155人於面臨參加人對於本件工會活動所做的未完成請假手續者予以曠職認定之發布電報、發函行為，仍參加本件工會活動，之後遭參加人認為於法不合而施以曠職與懲處，則該等原告155人主張參加人當時對於本件工會活動所做的發布電報、發函行為，已經發生不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之效果，而且參加人現在仍不認為有何種違反工會法之情事，可見參加人以後仍有採取相同違反工會法之行為，是縱使參加人事後取消該等原告155人原有的曠職登記與懲處，並不會因此使得參加人曾經做過的發布電報、發函行為對於該等原告155人如同不曾存在，是以該等原告155人以訴之聲明第1-3項請求本院判決命被告作成：「確認參加人於106年1月10日15點55分發佈電報布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。確認參加人於106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以『曠職』論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。確認參加人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為」之裁決決定，仍有權利保護必要。因此，該等原告155人主張其對於訴之聲明第1-3項仍有權利保護必要等語（本院卷七第8頁），應屬可採。至於參加人主張該等原告155人已因取消曠職登記或懲處而無權利保護必要云云（本院卷六第481-482頁），尚屬誤解而無可採。另依公務人員保障法第91條第1項規定：「保訓會所為保障事件之決定確定後，有拘束各關係機關之效力；其經保訓會作成調處書者，亦同。」，本件部分原告就其遭參加人懲處之申訴事件雖經公務人員保障暨培訓委員會調處成立，惟該調處範圍僅及於參加人與該等原告之間懲處事件，並不及於原告對於參加人違反工會法第35條第1項第5款請求裁決委員會予以裁決之權利，是調處成立所拘束之各關係機關並不包括被告所屬裁決委員會，尚無從因此認為該等原告就本件勞動裁決事件無權利保護必要，附此敘明。

４、又查行為時勞動基準法第37條與現行規定僅有第1項「應放假之日」與「應放假日」的部分有刪減「之」字，其餘條文內容均相同，實質上並無差異。至於行為時勞動基準法第39條則迄今未再修正。是本件法律狀態實質上並無變化，至於事實狀態之變化則為上述原告155人已無懲處，然本院依前所述認為仍有權利保護必要，是本件依前述最高行政法院見解，綜合事實及法律狀態的變化納入考慮範圍，認為本件課予義務之訴應適用行為時勞動基準法第37條、第39條之規定，先予敘明。

㈡、原告廖宜軍等336人於系爭日期依法本無出勤義務，參加人於排定班表時並未徵得原告廖宜軍等336人個人同意於系爭日期出勤工作，是參加人認定原告廖宜軍等336人曠職，以及所為懲處，均屬違法。參加人目前仍違法對附表1-1原告孫晨軒等181人予以曠職紀錄及懲處：

１、按《經濟社會文化權利國際公約》第7條第4款規定：「本公約締約國確認人人有權享受公平與良好之工作條件，尤須確保：㈣休息、閒暇、工作時間之合理限制與照給薪資之定期休假，公共假日亦須給酬。」又「休息和閒暇、工作時間之限制與照給薪資的定期休假有助於工人保持職業、家庭與個人責任之間的適當平衡，避免與工作相關的壓力、災害與疾病。這些手段還可促進實現《公約》規定的其他權利；因此，雖然締約國可根據國情彈性調整，但它們必須制定一定要遵守、不能以經濟或生產力理由取消給予或降低的最低標準。」（參照經濟社會文化權利委員會第23號一般性意見第34段）、「工人應享有固定數目的帶薪休假日，休假日工資應相當於正常工作日的工資。」（參照經濟社會文化權利委員會第23號一般性意見第45段）。可知帶薪休假日是工人應享有的公平與良好工作條件的權利，有助於工人在工作、家庭與個人之間保持適當平衡，避免因工作招致壓力、災害與疾病，此項權利的最低標準不能以經濟或生產力方面的理由予以取消或降低。

２、行為時勞動基準法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第37條規定：「（第1項）內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休假。（第2項）中華民國一百零五年十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行。」第39條規定：「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」第84條規定：「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定。」行為時勞動基準法施行細則第23條第3項第2款、第7款規定：「本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：……二、春節（農曆正月初一至初三）。……七、農曆除夕。……」第50條規定：「本法第八十四條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而於本法第三條所定各業從事工作獲致薪資之人員。所稱其他所定勞動條件，係指工作時間、休息、休假、安全衛生、福利、加班費等而言。」又依教育部重編國語辭典修訂本之釋義，「除夕」意指「農曆十二月最末一日的晚上。舊歲至此夕而除，次日即為新歲，…當晚有闔家團聚以守歲，及燃放鞭炮之習俗。」，「春節」意指「傳統節慶之一。舊時指立春，民國以來指農曆新年的假期。」，「季節性」意指「在特定的季節或氣候才呈現其特質的。如：『菱角的產期是有季節性的，通常在秋冬時節才吃得到。』」此為本院職務上所知悉之事項，可知除夕有闔家團聚之習俗，春節則是節慶假期，季節性則是在特定季節或氣候才能有所呈現，因此，農曆「除夕」與「春節」，在概念上，與特定季節或氣候才能呈現其特質的「季節性」並不相同，所以，農曆除夕與春節共計4日都是行為時勞動基準法第37條所規定應放假之日，並不是同法第39條所規定「因季節性關係有趕工必要」之情形，雇主雖然可以在徵得勞工同意之後，使勞工於農曆除夕與春節之休假日工作，但工資應加倍發給。

３、按被告基於其法定職權，以被告104年4月23日勞動條1字第1040130697號函：「……又依勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定之應放假日（俗稱之國定假日，含5月1日勞動節），均應予勞工休假。雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應依同法第39條規定加倍發給。勞資雙方亦得就『國定假日與工作日對調實施』進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工『個人』之同意。三、至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。……」予以闡示勞動基準法第37條及第39條之原意，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效之日起有其適用。準此可知，法定應放假之日固非不得與工作日調移或對調，然應徵得勞工「個人」之同意，且應「確明」所調移應放假日之休假日期（俾日後審查之用），始符合前揭規定及保障個別勞工權益之意旨（最高行政法院110年度上字第150號判決意旨參照）。因此，參照上開被告函釋意旨與最高行政法院見解，雇主雖然可以在徵得勞工同意之後，使勞工於本應放假的農曆除夕與春節之休假日工作，惟為避免「個別」勞工因相對弱勢無法對抗雇主而淪為形式上同意，無法落實勞工受勞動基準法所保障的最低標準，故上述所稱勞工同意至少必須是勞工「個人」同意，且此項勞工「個人」同意必須是「事前」、「知情」同意，因為系爭日期為法定應休假日，勞工依法本無出勤義務，雇主如果需要勞工於法定應休假日出勤，雇主自應於一定合理期間之前事先徵得勞工個人同意，所謂一定合理期間之前須依個別勞雇關係具體脈絡而定，雇主不應該對於勞工有著召之即來，揮之即去的態度而無視勞工受行為時勞動基準法保障的法定應休假日，雇主也應該讓勞工個人知道於法定應休假日出勤之權利義務。如果雇主未於一定合理期間之前事先徵得勞工個人同意，就將勞工預先排進法定應休假日應上班之班表，事後才以例如公告或傳閱等方式形式上通知勞工，勞工若無明確表達不同意見就認定是同意於法定應休假日上班，或是雇主逕行認為勞工於法定應休假日仍應工作，或是雇主與勞工所訂勞動條件、工作規則有勞工應於法定應休假日出勤之類似規定，進而認為不另行請假者就是曠職，此種作法顯然不符合行為時勞動基準法所訂最低標準，因為雇主無權於未事先徵得勞工個人知情同意之前，就先預設勞工同意於法定應休假日上班，以免行為時勞動基準法的勞工法定應休假日規定空洞化與形式化。又實務上雖有認為「經主管機關核備並公開揭示之工作規則，經勞工知悉後而繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而成為勞動契約內容之一部分」（最高法院105年度台上字第193號、103年度台上字第1310號判決、最高行政法院106年度判字第300號判決意旨參照），惟由於行為時勞動基準法是勞動條件最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準。因此，招考簡章、工作規則不得違反行為時勞動基準法之最低標準，勞工當然並不受違反行為時勞動基準法最低標準之招考簡章、工作規則之拘束。

４、又被告認為因為勞動基準法施行細則第23條所定休假日即國定假日，自105年6月21日起，回復至104年12月9日修正發布前之條文，為19日，因上開國定假日之規定較公務人員法令為優，依勞動基準法第84條規定，公務員兼具勞工身分者之國定假日，仍應依勞動基準法相關規定辦理，有被告105年9月9日勞動條3字第1050132113號書函可參（原裁決卷一第297頁）。可知原告其中有公務員兼具勞工身分者，其國定假日仍應依勞動基準法相關規定辦理。綜上，參加人辯稱農曆春節、除夕是勞動基準法第39條後段所規定因季節性關係有趕工必要，已獲得臺灣鐵路工會同意於農曆春節期間依班表出勤，是原告有出勤義務云云（本院卷六第484頁、原裁決卷一第423頁），尚屬誤會而無可採。

５、查，原告廖宜軍等336人皆為參加人之員工，其中有333人具有公務人員身分，其國定假日仍應依勞動基準法相關規定辦理，原告廖宜軍等336人依法並無於法定應休假日之系爭日期出勤之義務，參加人如認為其等於系爭日期有出勤義務，自應事先徵得原告廖宜軍等336人即勞工個人知情同意，不應以參加人預先擬定的原告廖宜軍等336人的系爭日期出勤班表以及所謂的作業慣習、勞資慣例或臺灣鐵路工會之同意出勤可取代勞工個人之同意，進而認為原告廖宜軍等336人不主動表示更改預擬之班表或依規定完成請假手續，就視為明示或默示同意於系爭日期上班，參加人也不能以招募簡章、工作規則訂有員工應配合業務需要必須輪值出勤之規定，就認為可以違反勞動基準法關於法定應休假日上班需徵得勞工個人同意的最低標準。

６、又查，參加人最初曾認定原告廖宜軍等336人曠職施以懲處，之後因自我審查、調處等不同因素，參加人目前仍對附表1-1原告孫晨軒等181人予以曠職紀錄及懲處等情，已如前述。原告廖宜軍等336人於系爭日期依法本無出勤義務，參加人並未以符合行為時勞動基準法之方式徵得原告廖宜軍等336人「個人」同意於系爭日期出勤工作，是依上開法令規定與實務見解，參加人認定原告廖宜軍等336人曠職以及所為懲處，均屬違法，又參加人目前仍違法對附表1-1原告孫晨軒等181人予以曠職紀錄及懲處，其餘原告155人所受違法曠職紀錄與懲處則已撤銷等事實，均堪以認定。

㈢、參加人106年1月10日15點55分電報、參加人106年1月12日鐵人二字第1060001446號函、參加人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函、參加人核定附表1-1原告孫晨軒等181人於系爭日期曠職之行為，均構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。參加人核定附表1-1原告孫晨軒等181人於系爭日期曠職之行為，亦構成工會法第35條第1項第1款不當勞動行為。原告有權請求被告予以確認構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為之決定。至於是否做成救濟措施，應由被告依本判決意旨作成決定：

１、按所謂工會活動，並不以工會會員大會、會員代表大會或理監事會所議決或指示之活動為限，即使是會員所為之自發性活動，只要客觀上係依循工會之運動方針所為之行為，亦應認為屬工會活動。故於工會未下達指示之情形，工會理事或會員以個人名義提出雇主違反勞動基準法之勞資爭議調解或檢舉申訴，依工會法第1條之立法宗旨及同法第5條第3款及第11款所定之工會任務觀之，仍應認係屬工會活動，受法律之保護（最高行政法院109年度判字第94號判決意旨參照）。又按判斷雇主或代表雇主行使管理權之人的行為，是否構成不當勞動行為時，應依勞資關係脈絡，就勞工在工會中的地位、參與活動內容及雇主平時對工會的態度、所為不利待遇的程度、時期及理由的合理性等一切客觀因素，特別是雇主的處置與過去同種事例的處理方式有無不同，綜合判斷其是否具有阻礙或限制工會的成立、組織、勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展等情形，而構成不當勞動行為。……因此，仍應綜合具體個案情形，視雇主對勞工所為的不利待遇，對工會的成立、組織或活動的「可能」影響程度加以判斷。工會法第35條第1項第5款所定禁止支配介入的行為，文義上本就含有對不當勞動行為的評價。因此，雇主的行為如已被評價為支配介入行為，即可認定為不當勞動行為，而不以該行為事後導致「影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」等實害結果的發生為必要，此由工會法第35條第1項第5款規定僅以客觀事實為要件，而無如同條項第1款、第3款、第4款規定須發生雇主對勞工為「不利之待遇」的結果，亦可明瞭（最高行政法院112年度上字第387號判決意旨參照）。再按，如雇主對勞工有為「不利益待遇」以妨礙勞工行使團結權之不當勞動行為，雖通常可能因此影響工會之運作，但也非等同其必然達到直接構成支配與介入工會組織與行動之程度，故不得一概而論。……評議會直接對勞工……所為上述約談及懲處建議等行為，既不構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，則對間接之參加人工會而言，該等行為可能造成工會活動之影響程度更小，自難構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。（最高行政法院111年度上字第338號判決意旨參照）

２、查，原告廖宜軍等336人均為原告臺灣鐵路產業工會之會員，原告臺灣鐵路產業工會發起會員行使其於系爭日期法定休假權利之工會活動，以敦促參加人應遵守行為時勞動基準法之規定，先於105年12月16日、105年12月26日、105年12月28日之臉書發文及工會快訊，數次提到春節依法休假，政府應重視勞工輪班之辛勞，使輪班制度更有人性及合理，政府漠視過勞，參加人無意改革等語，有上開發文與快訊可參（本院卷六第395-398頁）。原告臺灣鐵路產業工會又於106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議，決議通過於系爭日期依法執行集體拒絕加班並依法休4天之工會活動，有會議紀錄可參（前審卷一第266、272-274頁）。原告臺灣鐵路產業工會並於106年1月3日之快訊表示將進行「春節依法休假，一起回家團圓」之工會活動，舉辦依法休假暨一例一休說明會，由律師解答依法休假的法律問題，說明會舉辦地點包括七堵機務段、鶯歌站、潮州站、高雄站、七堵站、宜蘭站、彰化站、台北、花蓮、苗栗、嘉義等地，有快訊可參（原裁決卷一第345-347頁、前審卷一第291-293頁）。惟參加人對此工會活動已有開始進行介入干預反制之作法，經查原告臺灣鐵路產業工會曾以105年12月29日臺產字第1050000030號函向參加人所屬高雄運務段高雄站借用106年1月10日12〜16時該站會議室使用，原經該站106年1月3日高雄站總字第1050000798號函以該時段無登記借用紀錄而同意出借（前審卷一第296頁），惟高雄站之後又以106年1月6日高雄站總字第1050000798號函敘明「因恐有影響春節疏運及旅客權益之虞」為由，取消出借會議室，說明二並記載「依據大局指示辦理」，有該函可參（前審卷一第297頁）。而參加人所屬七堵機務段亦以106年1月6日七機總字第1060000019號函請原告臺灣鐵路產業工會逕向局本部辦理場地借用申請，奉核後本段將據以辦理等語，有該函可參（前審卷一第299頁）。有鑑於取消出借會議室的效果，將使得原告臺灣鐵路產業工會無法在上開車站進行依法休假暨一例一休說明會，無法由律師解答依法休假的法律問題，確實會影響、妨礙工會會員獲得本次工會活動內容與勞工權利義務可能受到何種影響的資訊，遑論高雄站曾經先函覆同意之後才依參加人指示予以取消，況且，七堵機務站甚至直接請原告臺灣鐵路產業工會向參加人局本部辦理場地借用申請，連場地借用也不敢自行決定，顯見參加人確實極力阻撓本次工會活動而對所屬員工施以極大壓力，參加人不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之事實，甚為明確，更可證明參加人早已知道本次工會活動，才會作出如此反應。由參加人上述行為亦可佐證原告臺灣鐵路產業工會所整理的部分原告於參加本件工會活動時，不僅遭到各站不尊重員工所行使的系爭日期休假權利，甚至部分員工妥協提出假單亦遭拒絕，也有員工雖經排定出勤但並未到班而也未接獲為何不出勤之詢問電話等內容（前審卷一第520-523頁），應堪採信。此外，礁溪站員工多人所提交的配合工會活動依法休假人員名單並經當時礁溪站站長於106年1月11日收受（前審卷一第525-526頁），礁溪站與頭城站員工曾在106年1月班表的系爭日期欄位註記例如拒絕加班、休假等字樣（前審卷一第527-529頁），表達參加工會活動之意思甚為明確。

３、又查，原告臺灣鐵路產業工會再以106年1月6日臺產字第1050000046號函主旨敘明：原告臺灣鐵路產業工會將於系爭日期進行春節依法休假行動，請各站及車班總務盡速排定符合法定國定例假日之班表，原告臺灣鐵路產業工會之會員同時以工會身分發布拒絕適用106年之違法班表以因應勞動基準法之修正。說明略以：依照新修正勞動基準法，一例一休通過後，參加人現行班制已經確定違法，但參加人卻未因應新法而修改班表，又修改後之班表屬於勞動條件之變更，須經工會會員代表大會同意通過始能施行。原告臺灣鐵路產業工會在此代替全體會員提出聲明，將拒絕適用違法班表，同時原告臺灣鐵路產業工會會員將依照工會指示於1月份之排班，確實於法定例假日休息並拒絕挪移，請各站及車班總務依法定例假日（紅字）排班。原告臺灣鐵路產業工會通告所有會員週知，於系爭日期發起依法休假之行動，請會員確實配合參與。若非會員亦可簽署，將協助入會及保障等語，其正本收受者包括參加人所屬各站及各車班組，副本則通知各相關縣市政府勞工事務主管局處，有該函可參（前審卷一第294-295頁）。

４、參加人對於原告之依法休假工會活動則積極地採取下列3個打壓工會活動措施，第一，於106年1月10日15點55分發佈電報略以：依參加人106年春節連續假期旅客疏運計畫，春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤，有該電報可參（前審卷一第300頁），可知參加人就系爭日期完全沒有要讓勞工可以行使行為時勞動基準法規定的休假權利，而是單純以參加人的春節疏運計畫凌駕了行為時勞動基準法的規定。原告臺灣鐵路產業工會為此則於次日以106年1月11日臺產字第106000002號函，將原告臺灣鐵路產業工會第一屆會員代表大會第一次會議決議於系爭日期進行集體拒絕加班並依法休4天之工會活動，以及原告臺灣鐵路產業工會將偕同多數會員行使拒絕加班暨依法休假之權利乙事，通知參加人，其說明略以：為了改善參加人實施「日夜休」三班制，每班強制12小時工時分配，長期無視個別員工意願，違法超時加班，且違法未依實際工時足額給付加班費、每7日無一完整曆日（00:00-24:00）之例假日，違反勞動基準法例假制度避免勞工連續工作之精神，以致參加人員工嚴重過勞乃至危害身心健康與生活平衡之問題，原告臺灣鐵路產業工會自105年9月成立以來，積極展開各種倡議與尋求與參加人協商、協調機會，並要求參加人針對違反勞動基準法之問題進行改善。自105年9月30日至12月23日間，原告臺灣鐵路產業工會亦派員參與5次乘務工時排班改進會議以及乘務工作排班改進研討會議。原告臺灣鐵路產業工會發現參加人並無改革誠意，甚至濫用新法即行為時勞動基準法一例一休之意旨藉機再砍員工週六之出勤加班費，勞動條件更加下降。而參加人於106年1月排定之班表，仍維持「日夜休」三班制，顯見過去5次協商會議並無進展，參加人三班制違反勞動基準法超時加班且未足額給付加班費，侵害勞工身心健康與權益之問題至今依然存在。原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日召開第一屆會員代表大會第一次會議，決議為因應員工過勞問題，將依法執行於系爭日期進行集體拒絕加班並依法休4天之工會活動，不以強制之方式，惟積極協助並支持評估自身已過勞而有休息必要之個別會員行使拒絕加班依法休假之權利，秉持誠信敘明目前預估收到個別會員簽署約1,000份春節依法休假聲明書，人數仍有繼續增加可能，請參加人儘早因應人力預備與調度，以免影響旅客權益等語，該函並副知被告、臺北市政府勞動局（前審卷一第301-302頁）。參加人為此於翌日（12日）隨即採取第2個打壓工會活動措施，以106年1月12日鐵人二字第1060001446號函主旨敘明：再重申參加人輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律以曠職論處，請查照轉知。說明略以：參加人為交通事業機構屬公共服務業，為全年無休服務民眾，員工為公務人員兼具勞工身分，受勞動基準法保障，受公務員服務法之規範，除享受公務人員權益保障外，也要盡公務員之義務。依公務員服務法相關規定，參加人輪勤輪班同仁應依所排定之班別依序輪班輪休，排定於國定假日或紀念日輪班之員工，若無法出勤者，應於7日前覓得職務代理人同意並經主管核准，完成請假手續，違者一律依公務人員請假規則規定予以曠職處理等語，有該函可參（前審卷一第303、456頁）。由於原告發起的春節休假工會活動就是要行使行為時勞動基準法所規定的國定假日休假權，參加人的春節疏運計畫仍須符合行為時勞動基準法的規定，但參加人卻是以電報發佈一律停止參加人所屬員工休假、事假，而且要求員工請假應於「7日前」覓得職務代理人同意，確實是於法無據，甚至違法要求員工應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律「以曠職論處」，所謂「以曠職論處」之意義即原告可預見將伴隨曠職紀錄而遭受可能的懲處處分，就上述事件之先後發展脈絡而言，參加人上開電報與函文明顯是故意針對打壓原告具正當性與合法性的工會活動所為。而只要雇主的行為對工會會員勞工有威嚇或懷柔、對工會組織或活動運作有干涉、妨害的「可能」，而得評價為弱化工會的行為即為已足，並不以發生實害結果為必要。否則，無異於使工會法第35條第1項第5款不當勞動行為的構成與否，繫於雇主特定行為後的外在事實變化，而具有不確定性，反而使雇主產生投機的誘因，顯然違背立法者的本意。被告、參加人及原裁決決定雖稱參加人歷年於春節都會停止參加人所屬員工休假、事假，並以93年、95年、99年、103年、104年及105年等6個年度之春節期間旅客疏運計畫為證(原處分卷二第822-833頁)，且106年1月25、26、31日及2月1、2日，本即非國定假日，故參加人106年1月10日15點55分之電報不是針對工會活動云云，惟查，上述6個年度的春節疏運計畫的內容各是以一整本計畫對各種情節予以因應，內容包羅萬象，至於所謂停止休假、事假則是歸類屬於「捌、行車安全措施一、共同部分」的範圍，該共同部分還包括嚴禁擅自換班頂替、嚴守工作崗位、恪遵行車有關規定、行車命令傳達必須徹底、必要時應要求對方複誦、行車文電隨到隨看、並於交班時切實交接等內容，已經是放在93年疏運計畫的第14-15頁（原處分卷二第822-823頁），其他年度也有類似規範。但是對照參加人106年1月10日15點55分發佈電報僅記載是依參加人106年春節連續假期旅客疏運計畫，春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤等語，可知參加人在此之前已經發布106年春節連續假期旅客疏運計畫，並且有上述內容，但參加人卻刻意把「員工停止休假、事假、並依排定班表出勤」等內容又再度於106年1月10日15點55分發佈電報通知各運務段、各車站、各車班組等，而沒有把106年春節連續假期旅客疏運計畫的其他部分以電報再次發佈，可知參加人顯然有其特別目的，否則無須重複強調此段警語，再對照參加人當時知道本件工會活動正在進行，參加人為了避免員工透過在系爭日期請休假、事假的方式響應工會活動，就有誘因以電報再次重申禁止休假、事假，又搭配參加人之後發函將以曠職論處，顯見參加人就是針對工會活動而發電報，是被告、參加人及原裁決決定所稱參加人發佈電報不構成不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動云云，顯然無視上述脈絡而毫無可採。

５、原告臺灣鐵路產業工會對參加人此等打壓行為則以106年1月23日臺產字第106000003號函，將會員出具之春節依法休假連署書檢送給參加人，敘明該等會員均已表明不同意於國定假日加班配合出勤，建請參加人儘早調派人力並重新安排班表，如參加人再為打壓合法工會活動，或以各種違法強迫、威脅方式強制會員加班出勤，原告臺灣鐵路產業工會不排除循各種法律途徑救濟，以維護個別會員行使法定休假暨拒絕加班權（前審卷一第304-305頁）。參加人對此於2日內又採取第3個打壓行為，也就是以106年1月25日鐵人二字第1060001818B號書函，就原告臺灣鐵路產業工會106年1月11日臺產字第106000002號函將系爭日期進行集體拒絕加班並依法休4天活動通知參加人乙事，回復略以：參加人之員工為公務人員兼具勞工身分，受公務員服務法規範，依規定輪班人員應按所排定之工作班表依序輪班出勤及輪休。倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。考量參加人肩負重要公共交通運輸責任，同仁應維護旅客乘車權益及鐵路行車安全，完成春節運輸任務等語，有該書函可參（原裁決卷一第296頁）。也就是延續第1個及第2個打壓行為之意旨，重複要求員工應按違法班表出勤，無法出勤者須完成請假手續，此等函文內容與行為時勞動基準法規定不符，參加人卻執意以此種於法不合之措施回應原告的工會活動，預告將以曠職紀錄作為對付原告的手段。由參加人所採取的前後3個打壓措施，可知其甚為明瞭原告工會活動的訴求，但是參加人不採取符合行為時勞動基準法的作法，忽略了勞動基準法是最低的勞動標準，參加人卻僅執著於不合法的工作規則、勞動慣習，錯誤闡釋行為時勞動基準法、勞動基準法施行細則，可知參加人不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動的主觀故意與客觀行為都甚為明確，均堪予認定。此由參加人之後另以106年1月25日鐵人二字第1060002784號書函，對於原告臺灣鐵路產業工會以106年1月23日臺產字第106000003號函，將會員出具之春節依法休假連署書檢送給參加人乙事，回復略以：參加人之員工為公務人員兼具勞工身分，受公務員服務法規範，依規定輪班人員應按所排定之工作班表依序輪班出勤及輪休。倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。未經請假程序無故未到班人員，將依據公務人員請假規則予以處分。另依參加人分層負責明細表有關差勤管理規定，各分支機構員工請假，除段長需經主管處核定外，其餘人員均授權由單位主管核定，參加人之員工請假手續其准駁權責在其等服務單位，並檢還春節依法休假連署書予原告臺灣鐵路產業工會等語，有上開書函可參（原裁決卷一第306頁），亦能佐證參加人根本無視原告提出的春節依法休假連署書所表達的工會訴求，以及參加人所具有的不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動的主觀故意與客觀行為，是參加人前述3次打壓工會活動的措施構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為，甚為明確。而當時曾參與本次工會活動的時任參加人所屬宜蘭段頭城站副站長、並擔任原告臺灣鐵路產業工會理事的證人顏志龍於本院作證時，證稱：「（請問你知不知道有其他會員或是同事，因為這些公文而不敢參與依法休假工會活動或是參與日數縮短？）我知道。人名跟人數我已經記不清楚。」（你有因此被記曠職嗎？）有被記曠職3天。……被記大過。（這些處罰後續有沒有對你的獎金、升遷或是調動造成影響？）因為規定如果被記大過，年終跟考績就領不到。升遷跟調動就我的情況是比較沒有影響。」等語，有本院111年6月7日準備程序筆錄可參（本院卷四第114-123頁）。時任參加人所屬東澳火車站售票員兼總務的證人李糧宇則到庭證稱：「（請問你知不知道有其他會員或是同事，因為這些公文而不敢參與依法休假工會活動或是參與日數縮短？）我知道有一位同事（鍾鎮宇）原本要參加，但印象中他好像除夕還是什麼時候就回去上班了，應該是站長有跟他聯絡還是怎麼樣，他應該有受到影響。」「（你有因此被懲處嗎？是什麼處罰？）有被懲處，印象中是曠職3天、丙等、記大過。同事盧良譽有一個無責任的事故獎金6,000元也因此被收回。」「（ 這些處罰後續有沒有對你的獎金、升遷或是調動造成影響？）有，印象中年終獎金及考核獎金都沒有了，被記過也會影響南居北工的調動，會被扣分，陞遷自然也會受到被記大過的影響。」等語，有本院111年6月7日準備程序筆錄可參（本院卷四第100-113頁）。可證參加人的打壓工會活動行為的確有發生效果，使得部分員工心生畏懼而不參與工會活動。

６、被告與參加人主張原告於除夕及春節出勤的依據是勞動慣習、工作規則、招募公告，原告廖宜軍等336人有默示同意出勤，所以未完成請假手續即屬曠職云云，均無可採。按勞動基準法公布施行後，各國營事業單位雖仍得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，惟其與勞工約定之勞動條件仍不得低於勞動基準法所定之最低標準，否則，即失其規範之效力，而應以勞動基準法規定之最低勞動條件為依據（最高行政法院110年度上字第722號判決意旨參照）。又依參加人105年12月工作規則（原處分卷1第23-41頁）第19條規定：「（第1項）一、員工於紀念日、勞動節日及其他由中央（地方）主管機關規定應放假之日，因業務需要，而照常出勤者，加發一日工資。……」第37條規定：「本局為配合鐵路運輸特殊行業，並服務社會大眾生活便利需要，其工作時間：每週工作總時數為48小時，惟配合本局工作，其中之4小時列為休息，員工在此4小時若因業務需要而工作則加給半日工作，並按工作性質區分為：㈠日班制。㈡三班制。㈢夜班制。㈣電務輪勤制。㈤乘務隨車制等五種。一、日班制：㈠每日正常工作8小時，但繼續工作4小時，應有1小時之休息。每週工作總時數，不得超過48小時。㈡每工作7日中，由主管指定1日休息，作為例假。㈢上下班時間為配合業務需要，由各單位主管適宜規定之。二、三班制：㈠每一工作班正常工作時間為8小時，經工會或勞工半數以上同意，最高得為10小時（即將週內1日之正常工作時數8小時，分配於其他工作日），但每週正常工作總時數，仍以48小時為度。……※三班制輪勤輪休人員，有關休息時間，正常工作或延長工作時間及例假日之排定規定於次：……㈢例假日：必須明定輪勤輪休人員，原則以每週第一輪休日作為例假日，並不得任意變更。為符合勞動基準法第36條規定，員工每七日中應有1天例假，……。」第84條規定：「員工應遵守之紀律如左：……二、服從主管人員之調度、調派、指揮、監督，主管如因業務需要，得隨時變更適任工作指派、出勤時間及休息時間，員工不得推諉或違抗。……十九、輪班人員由單位主管排定出勤、輪休（公休）時間者，未經奉准不得私自調換。……」第106條規定：「本規則如有未盡事宜，或涉及員工其他權利義務事項，按有關法令規定辦理。」可知於解釋適用參加人之工作規則時，例如所謂業務需要、服從主管之調度、主管如因業務需要，得隨時變更適任工作指派、出勤時間及休息時間等規定，都不能違反行為時勞動基準法所規定的最低標準。至於參加人所稱招考簡章應考須知已註明需輪勤、輪班（本院卷二第455-636頁、本院卷三第3-192頁），國定假日排定班表出勤輪值之方式因此為原告所明知，數十年來員工都瞭解也接受而形成拘束勞資雙方的勞動慣例云云，其立論基礎雖是著眼於參加人所肩負的除夕與春節運輸重任，惟招考簡章、應考須知、勞動慣例同樣不能違反行為時勞動基準法所規定的最低標準，否則勞工將無法獲得最低勞動條件的保障。從而，依照行為時勞動基準法的規定，系爭日期是法定應休假日，除非雇主於事前獲得勞工個人同意，否則勞工不負出勤義務，勞工當然也不必為此另行請假。

７、參加人雖又主張本件農曆春節之班表業於105年12月底排定（本院卷二第311-454頁），原告廖宜軍等336人自應出勤，否則應依規定辦理請假手續云云，惟查，依證人顏志龍之證述：「（請問106年農曆春節國定假日排班前，站長有問過你是否要出勤嗎？）有。（在106年1月依法休假活動前，台鐵局有規定國定假日休假要前七天提出嗎？）沒有這個規定。（是否知道105年底，台鐵產工有發起依法休假工會活動，你是否有參與？）有。（你當時如何向台鐵局表明106年1月農曆春節要依法休假？）我們除了有通報讓站長知道106年1月的春節要依法休假，我們有連署所謂的聲明書。（你有向站長明確表示你不出勤嗎？站長如何回應？）一、有。二、站長就跟我們說他知道了，因為我們有跟他說我們就是配合工會的行動。（106年1月的班表有變更嗎？後來你有出勤嗎？你總共休假幾天？）一、班表的部分沒有做變更。二、我們後來沒有出勤。三、總共是休了3天（從27日到30日）。（請問106年1月農曆春節依法休假時，台鐵的運輸有無受到影響？）沒有。（你106年1月是副站長，你剛剛說如要請假要致電宜蘭運務段找替代人力，如果你找不到替代人力，是不是站長大概就不會准你的假？）因為宜蘭運務段有替代人力，我們才能跟站長說要請假，會跟站長說運務段已經有替代人力了。如果沒有替代人力，我就無法跟站長說我要請休假。（106年1月24日你請假是有提出書面請假單給站長嗎？）我們那時其實有提供連署書，我們的班表上也有註明我們要依法休假。……我們的班表公告之後要傳給運務段，我們是在還沒傳給運務段之前上面已經有註明我們要依法休假，我們再把班表上有加註依法休假的部分傳給運務段，就是讓站長或運務段知道我們那幾天不會來上班。（請問你在105年底或106年1月時，有無曾經向站長說過你會來上農曆春節的國定假日班？）我們從頭到尾都跟站長講農曆春節會配合工會行動，不會來上班。（請問台鐵企業工會有無問過你106年農曆春節國定假日的出勤意願？）沒有。（106年1月你向站長表示農曆春節不出勤，站長有用人力不足等等的理由要求你一定要來上班嗎？）站長當下是沒有要求我要過來上班。（方才你說國定假日要做請假的動作，主要是讓站長知道當天你不會出勤，還是要等到站長同意為止？）我們主要是要讓站長知道當天不會出勤。」等語（本院卷四第114-123頁）。以及原告即證人李糧宇到庭證稱：「我是100年1月3日進台鐵，現在的職稱是售票員兼總務，站別是東澳火車站。」（106年1月當月的班表由誰排？）1月當月的班表原本是我排，因為當時要參加依法休假的活動，所以將自己與另一位同事（盧良譽）排定不出勤（1月27日至1月30日），但上面應該是已經有一些風聲，所以站長就口頭過來跟我說這樣排上面單位一定不會同意，會讓他不好做人，要求我要重新排一份我和盧良譽有出勤的班表才可以，我就排了一份我和盧良譽有出勤的班表，但我跟站長說可是這不是我的意願，所以我不願意蓋上面承辦人員的章，所以站長後來就交由另一位同事（林慧珍）蓋章。我們的流程是我做完班表之後由站長蓋章，然後呈遞給宜蘭運務段的人事室一份。」「我們排不出勤是為了響應工會發起的活動。」「（班表排定後如何請假？）班表出來前我們就已經有跟站長講好不出勤了（因為已經排了一個我們不出勤的班表給站長），之前也有經由工會送依法休的聲明，所以理論上站長已經知道我們不出勤的事實了，但盧良譽說還是遞個假單好了，所以我們有在1月24日補送假單（請假日期為1月27日至1月30日），其他人我不清楚。」「（該假單後來有無核准？）站長沒有同意。」「（請問106年農曆春節國定假日排班前，站長有問過你是否要出勤嗎？）就我剛才的回答，他應該不須要再個別問我這件事，因為我在他還沒有問之前就已經明確表示春節無法出勤的意思。」「（你們是否國定假日不一定會休的到？國定假日反而不能休對嗎？）一、但如果我們休了之後，它就會在班表的差勤改那天不上班，就不會再做一個請假動作，因為沒有假別可以請，因為我們那天本來就不用上班。二、國定假日不上班的話，他就會在差勤上改成那天就是放假，因為我們差勤應該會先點一個差勤的班表，然後再來對刷卡時間，所以在國定假日請假的話，就應該把差勤上的班表的出勤取消，變成那一天是不用出勤，所以也不用特別去請假，因為也沒有假別可以選，因為請休假也不可以，請休假會扣年度的休假，也不合理，請公假也不對，所以其實是沒有假別可以請，也不可能請病假。」「比方說請了5天假好了，然後有3天是國定假日，差勤就會是5天假裡面2天要請特休，會備註幾號、幾號、幾號是國定假日，所以不用再請，變成差勤系統會出現2天特休而已，然後會備註因為有3天是國定假日。」「就是國定假日不會再扣假，所以理論上也不會在差勤中做任何請假的動作，因為差勤系統印象中沒有那個假別可以請。」「（如班表排定之後，假設國定假日被排定要出勤，如果不出勤，是要另外請假，還是只要跟站長說來就會改？）那他也要致電給站長，然後那天就不出勤，然後我會在事後修改差勤，把他排定那天就是國定假日放假，也不是請假，就是把差勤修改成那天不用上班。」「（在106年1月依法休假活動前，台鐵局有規定國定假日休假要前七天提出嗎？）印象中當時沒有這種共識。」「（你當時如何向台鐵局表明106年1月農曆春節要依法休假？）當時我們有請台鐵產業工會幫我們代為審理，就是寄一份名單給台鐵局，我的名字在名單上。」「（你有向站長明確表示你不出勤嗎？站長如何回應？）我有明確向站長表示不出勤。站長當時叫我重做班表，要做一個可以給上面好看的班表。」「（106年1月的班表有變更嗎？後來你有出勤嗎？你總共休假幾天？）我有在林慧珍蓋的班表版本上註記我是依法休，後來我沒有出勤，總共休1 月27日至1月30日，以當時的算法是3天。」由此可知參加人在排定106年除夕與農曆春節班表時，仍是依循慣例，並沒有事先徵得勞工個人之同意，就排定包括系爭日期在內的值勤班表，而且站長還要擔心參加人方面不滿意未將參與工會活動的員工排入系爭日期的出勤班表，即便員工於事前就已經清楚表示系爭日期是法定應休假日，員工就是要響應工會活動行使國定假日的休假權利，參加人仍是不予理會。也就是說，參加人始終認為性質上屬於法定應休假日的系爭日期，不需要事先徵得勞工個人之同意出勤，就可以列為應出勤日期，並且曲解為員工有默示同意，而這正是原告發起本次工會活動的目的，要凸顯參加人是如何的違反行為時勞動基準法，參加人始終只把勞動慣習、工作規則、招募公告與應考須知等作成不符合行為時勞動基準法的解釋，據以辯稱原告廖宜軍等336人有默示同意出勤，又未依規定完成請假手續即屬曠職云云。綜上，參加人與被告上開所辯均無可採。

８、再查，參加人之後就參與工會活動之原告廖宜軍等336人所核定之懲處，經自我審查、調處後，核定附表1-1原告孫晨軒等181人於系爭日期曠職之行為，為兩造與參加人所不爭執，並有懲處令可參（本院卷三第209-304頁），堪信屬實。此項懲處是依循參加人前述3個打壓措施而來，由懲處令之記載可知附表1-1原告孫晨軒等181人在系爭日期有曠職紀錄，日數依每個員工情況不同，而未依規定提出假單，於是遭參加人核定附表1-1原告孫晨軒等181人曠職，由此懲處結果更可證明參加人前述3次打壓工會活動的措施均係一系列構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。至於曠職日數不在系爭日期者，如原告李祥源自106年1月27日起至31日止曠職繼續達3日以上，有參加人所屬臺北運務段106年8月30日鐵人二字第1060006336號令可參（本院卷三第210頁）、原告羅心妍曠職日期為106年1月27日至31日扣除1月28日、29日輪休日而被記曠職3日，有參加人106年8月30日鐵人二字第1060028828號令可參（本院卷三第253頁）、原告郭浩辰自106年1月27日起至31日止曠職繼續達3日以上，有參加人106年8月30日鐵人二字第1060028852號令可參（本院卷三第267頁）、原告黃亭婷、王蕙萱、蔡國鍏、王傑、黃繼賢自106年1月27日起至31日止曠職繼續達3日以上，有參加人106年8月30日鐵人二字第1060028856號令可參（本院卷三第271-272、276、281、283頁），而與本件工會活動有關者應限於系爭日期之法定應休假日遭記曠職的部分，至於1月31日則與本件工會活動無涉。是附表1-1原告孫晨軒等181人在系爭日期內被記曠職者，始能算入參加人所為工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，上述原告不在系爭日期範圍內之日遭記曠職者則否，上述原告就該部分之請求並無理由。

９、再者，參加人在前述系爭日期曠職紀錄（本院卷三第209-304頁）、調處書（本院卷三第321-496頁）之基礎上，以附表2（本院卷四第413頁）原告孫晨軒等44人之曠職紀錄為理由，予以申誡2次不利待遇論處；以附表3（本院卷四第415頁）原告蔣本文等47人之曠職紀錄為理由，予以記過1次之不利待遇論處；以附表4（本院卷四第417-418頁）原告蕭家偉等89人之曠職紀錄為理由，予以記過2次之不利待遇論處；以附表5-1（本院卷五第11-13頁）原告孫晨軒等177人之曠職紀錄為理由，予以考績乙等之不利待遇論處；以附表6-1（本院卷五第15頁）原告黃曼莉之曠職紀錄為理由，予以考績丙等之不利待遇論處等情，有如各該附表所示頁數之懲處令、調處書可參，可知參加人對於上述勞工參加工會活動遭記曠職，而予以其他不利待遇，甚為明確。

10、至於原告請求被告作成下列救濟命令：命參加人應撤銷附表1-1原告孫晨軒等181人之曠職紀錄。命參加人不得以附表2原告孫晨軒等44人之曠職紀錄為理由，以申誡2次不利待遇論處。命參加人不得以附表3原告蔣本文等47人之曠職紀錄為理由，以記過1次之不利待遇論處。命參加人不得以附表4原告蕭家偉等89人之曠職紀錄為理由，以記過2次之不利待遇論處。命參加人不得以附表5-1原告孫晨軒等177人之曠職紀錄為理由，以考績乙等之不利待遇論處。命參加人不得以附表6-1原告黃曼莉之曠職紀錄為理由，以考績丙等之不利待遇論處的部分。按鑑於不當勞動行為爭議之處理有其專業及迅速性考量，故勞資爭議處理法第51條第2項賦予裁決委員會對於雇主違反工會法第35條第1項規定所為之不當勞動行為，得發布救濟命令，命當事人為一定行為或不行為之權限。考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，透過不當勞動行為裁決機制，除於具體個案認定是否構成不當勞動行為外，尚藉由賦予裁決委員會為救濟命令之裁量，課予雇主一定行為或不行為之義務，矯正雇主涉及勞工權利事項所為之不利決定，以迅速排除不當勞動行為，回復受侵害勞工之相關權益及集體勞動關係之正常運作。本件參加人將附表1-1原告孫晨軒等181人予以曠職紀錄，施以不同程度之懲處，其中涉及參加人不當勞動行為的部分，是否應課予參加人一定行為或不行為之義務，回復上述原告權益，應由被告所屬裁決委員會依循本院法律見解，依其職權作成合法適當的救濟命令，以利參加人確實依法改正，原告等權益儘速回復。

11、綜上，原告主張參加人106年1月10日15點55分電報、參加人106年1月12日鐵人二字第1060001446號函、參加人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函、參加人核定附表1-1原告孫晨軒等181人於系爭日期曠職之行為，均構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為，參加人核定附表1-1原告孫晨軒等181人於系爭日期曠職之行為，亦構成工會法第35條第1項第1款不當勞動行為，經核為有理由，原告就此部分有公法上請求權。至於不在系爭日期內的曠職紀錄，並不構成工會法第35條第1項第1款、第5款不當勞動行為，是原告此部分之請求為無理由。又原告對於救濟命令部分的請求，應由被告所屬裁決委員會依本判決意旨重為審議，作成適法之決定，爰命被告依本判決之法律見解作成決定，其餘部分為無理由。

㈣、被告、參加人所辯原告於106年1月25日才提出休假不出勤員工名單，是違法爭議行為不是工會活動，且距離除夕只剩2天，參加人無法因應，屬於權利濫用，有違誠實信用原則云云，亦無可採：

１、按「本法用詞，定義如下：一、勞資爭議：指權利事項及調整事項之勞資爭議。二、權利事項之勞資爭議：指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。三、調整事項之勞資爭議：指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。四、爭議行為：指勞資爭議當事人為達成其主張，所為之罷工或其他阻礙事業正常運作及與之對抗之行為。五、罷工：指勞工所為暫時拒絕提供勞務之行為。」勞資爭議處理法第5條定有明文。本件工會活動是要參加人所屬員工行使行為時勞動基準法所賦予的無需事先請假就可以於系爭日期休假的權利，並藉此凸顯參加人不願依法行事於事先徵得員工同意就逕行排定出勤班表的違法行為，勞工在法定應休假日本來就可以不用上班，毋庸另外向雇主請假，這並不是原告與參加人之間就權利事項或調整事項所生爭議，也沒有出現罷工或其他阻礙事業正常運作及與之對抗之行為。是被告、參加人所辯原告所為是違法爭議行為不是工會活動云云，與事實不符，並無可採。

２、又查，原告為了舉辦此次工會活動，早在105年12月16日、105年12月26日、105年12月28日就以臉書發文及工會快訊提到春節依法休假，又以106年1月1日決議於系爭日期執行本次工會活動，並於106年1月3日之快訊表示將舉辦說明會解答法律問題，參加人也很明顯地開始進行反制，包括高雄站以106年1月6日函敘明依據參加人之指示而取消原先同意出借會議室，因為恐有影響春節疏運及旅客權益之虞，採取上述3個打壓工會活動的措施，又如證人李糧宇、顏志龍所述，在排班表時自始就清楚表明要配合工會活動不上班，但不為參加人所接受。此外，參加人因應本次工會活動共計調派617人次支援106年系爭日期之疏運（前審卷一第307頁），並發布新聞稿表示106年1月27日除507次機車故障、118次上下旅客增延外，全線疏運營運順利正常（前審卷一第308-309頁），另依媒體報導，106年1月27日誤點是因為機車故障，與員工請假無關，台北車站自下午3點之後就進入離峰狀態，106年1月28日的誤點則是因為台中至新屋日間的西線電車線吊掛線脫落（前審卷一第310-312頁），也就是說，參加人全線營運正常，未受請假影響，由此可知參加人早已知道原告發起此項工會活動，並以不同方式有所因應，否則怎能阻止或取消各車站出借會議室給原告、採取上述3個打壓措施、動員上述617人次的支援人力等，可知參加人絕非於106年1月23日收到休假不出勤員工名單，才知道有員工不出勤而無法因應，何況導致車班誤點的原因竟是機車、設備之故障而非員工依法休假。

３、從行為時勞動基準法的規定而言，系爭日期屬於勞工應休假日，這是雇主必須遵守的最低勞動條件，否則即屬違法，不遵守法令的雇主應被課予違法責任，勞工依法行使休假權利，究竟何錯之有，令人不解，雇主如果要徵得勞工同意書休假日工作，必須要在事前獲得每一位同意出勤的勞工的個人知情同意，且此項同意必須明確，這才能真正維護勞工權利，以免最低勞動條件的保障流於形式，無法獲得確實保障。何況原告已經表明要參加依法休4天的工會活動，此時參加人必須徵得原告明確同意於系爭日期工作，才能排入出勤班表，不能再以過往不以徵得勞工明確同意為必要，逕行以未徵得勞工明確同意的班表作為出勤依據。因此，原裁決決定竟仍以原告與參加人之間有所謂藉由班表確認之長期作業慣習，原告廖宜軍等336人如欲變更此作業慣習，應於班表排定前或排定時，將其等不於國定假日出勤的意思表示通知參加人，進而認為原告廖宜軍等336人遲至系爭日期前之4天即106年1月23日始由原告臺灣鐵路產業工會代為轉送不同意於系爭日期出勤之意思表示給參加人，屬於不依誠實信用方法行使權利、權利濫用、工會活動不合法云云（前審卷一第137-143頁），可知原裁決不僅誤解行為時勞動基準法對於勞工的最低條件保障，更對於參加人之違法行為，包括參加人明知系爭日期是法定應休假日卻不事先徵得勞工明確同意之後才予以排班，以及參加人就證人李糧宇、顏志龍等原告明確拒絕出勤仍不予理會照樣排入出勤班表等等不符合行為時勞動基準法等違法行為，完全未對參加人予以究責，反而指責法定休假權利被侵害的原告廖宜軍等336人，原裁決決定甚至自行創出106年1月班表排定公布後7日內通知參加人拒絕排班，或於請假日前7日提出請假之原告不應論以曠職云云（前審卷一第143頁），實在於法無據。被告與參加人就此所為相似主張同樣無可採。

㈤、原裁決違反正當法律程序

１、按勞資爭議處理法第43條規定：「（第1項）中央主管機關為辦理裁決事件，應組成不當勞動行為裁決委員會（以下簡稱裁決委員會）。（第2項）裁決委員會置裁決委員7人至15人，由中央主管機關遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士任之，任期2年，並由委員互推1人為主任裁決委員。（第3項）中央主管機關應調派專任人員或聘用專業人員，承主任裁決委員之命，協助辦理裁決案件之程序審查、爭點整理及資料蒐集等事務。具專業證照執業資格者，經聘用之期間，計入其專業執業年資。（第4項）裁決委員會之組成、裁決委員之資格條件、遴聘方式、裁決委員會相關處理程序、前項人員之調派或遴聘及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」第44條第1至3項規定：「（第1項）中央主管機關應於收到裁決申請書之日起7日內，召開裁決委員會處理之。（第2項）裁決委員會應指派委員1人至3人，依職權調查事實及必要之證據，並應於指派後20日內作成調查報告，必要時得延長20日。（第3項）裁決委員調查或裁決委員會開會時，應通知當事人、相關人員或事業單位以言詞或書面提出說明；裁決委員為調查之必要，得經主管機關同意，進入相關事業單位訪查。」第46條規定：「（第1項）裁決委員會應有3分之2以上委員出席，並經出席委員2分之1以上同意，始得作成裁決決定；作成裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見。（第2項）裁決委員應親自出席，不得委任他人代理。……」第47條規定：「（第1項）裁決決定書應載明下列事項：一、當事人姓名、住所或居所；如為法人、雇主團體或工會，其名稱、代表人及主事務所或主營業所。二、有代理人者，其姓名、名稱及住居所或事務所。三、主文。四、事實。五、理由。六、主任裁決委員及出席裁決委員之姓名。七、年、月、日。（第2項）裁決委員會作成裁決決定後，中央主管機關應於20日內將裁決決定書送達當事人。」前揭勞資爭議處理法第46條之立法理由：「……二、第1項規定裁決決定之作成，裁決委員會應出席人數及同意人數門檻。另考量裁決決定影響勞資雙方權益甚鉅，明定裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見。三、又裁決決定事涉專業性，為確保裁決決定之公信力，爰於第2項明定委員應親自出席，不得委任他人代理之規定。……。」又被告依勞資爭議處理法第43條第4項規定授權而於106年4月14日修正發布之不當勞動行為裁決辦法第19條規定：「裁決委員會應公正進行裁決事件之調查、詢問及裁決決定等事項。」第27條規定：「（第1項）裁決委員作成之調查報告，應包含下列事項：一、調查之處所及年、月、日。二、裁決委員及記錄職員姓名。三、裁決事件。四、到場當事人、代理人、及其他經同意到場相關人員之姓名。五、當事人及相關人員所為聲明或陳述之要點。六、證人之陳述或鑑定人之鑑定結果。七、調查紀錄。八、調查意見。（第2項）前項調查報告，應送交裁決委員會。」第28條規定：「（第1項）主任裁決委員應於裁決委員作成調查報告後7日內，召開裁決委員會。（第2項）裁決委員會應依本法第46條第1項後段規定，通知當事人以言詞陳述意見進行詢問程序。……。（第3項）裁決委員會進行前項詢問程序前，應訂定詢問期日，並製作詢問通知書，記載到場之日、時及處所，送達於當事人及相關人員。」第29條規定：「（第1項）裁決委員會依前條規定進行詢問程序時，得公開進行之。（第2項）詢問程序之進行，由主任裁決委員主持之。（第3項）詢問應作成詢問紀錄，並記載下列事項：一、言詞陳述之處所及年、月、日。二、裁決委員及記錄職員姓名。三、裁決事件。四、到場當事人、代理人、及其他經通知到場相關人員之姓名。五、當事人及相關人員所為聲明或陳述之要點。」第30條規定：「（第1項）主任裁決委員於詢問程序終結前，應給予當事人雙方最後陳述意見之機會。（第2項）詢問程序終結後，主任裁決委員認有必要者，得聽取出席之裁決委員意見，再召開詢問程序或調查程序。」依上開規定可知，裁決委員會作成裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見，且於詢問程序終結前，主任裁決委員應給予當事人雙方最後陳述意見之機會，此為法定必要之程序；且委員應親自出席，不得委任他人代理，足認裁決委員會應採據當事人言詞陳述意見，而作成裁決決定，因此若未參加言詞陳述程序之委員，本不應參與作成裁決決定，如任由未參與言詞陳述程序之委員參與裁決決定之作成，將使言詞陳述程序、辯論程序流於形式、空洞化，明顯違反勞資爭議處理法第46條第1項規定作成裁決決定之法定程序及第2項規定裁決委員應親自出席之意旨，而與正當法律程序有違（最高行政法院108年度判字第234號判決參照）。

２、查，裁決委員會分別於106年4月6日、4月17日、5月24日召開三次調查會議，並於同年6月30日召開詢問會議，進行言詞陳述意見程序，復於同年7月14日召開第280次會議，作成原裁決決定。而依106年6月30日詢問會議記錄最末簽名頁所示（原裁決卷四第1499頁、前審卷一第259頁），參與106年6月30日詢問會議委員，為黃程貫、王能君、張詠善、劉志鵬、劉師婷、吳姿慧、蘇衍維、吳慎宜、康長健與黃儁怡等10位。而出席106年7月14日會議作成裁決決定者為劉志鵬、張詠善、黃儁怡、吳姿慧、侯岳宏、吳慎宜、康長健、劉師婷、林振煌、蔡志揚與蘇衍維等11位（原裁決卷四第1543頁、前審卷一第449頁），其中侯岳宏、林振煌與蔡志揚共3位委員，並未出席前揭106年6月30日之詢問會議，卻參與原裁決之作成，已有未參與言詞陳述意見程序卻參與原裁決作成之違誤。再者，本屆裁決委員共15位，依勞資爭議處理法第46條第1項規定，裁決委員會應有3分之2以上委員出席，即應有10位以上委員出席始合於規定。是以，扣除上開未參與詢問會議之3位委員，原裁決之作成僅有8位裁決委員合法出席，未達3分之2以上委員出席之門檻，於法不合；縱使蔡正廷及邱羽凡2位委員因迴避而不能出席作成裁決決定（原裁決卷四第1542頁會議紀錄），以至於得出席裁決決定之委員為13位，至少亦仍應有9人合法出席，始得以作成裁決決定等情，是原裁決程序違反正當法律程序，自屬違法。

八、綜上所述，原告請求：㈠被告應作成：「⑴、確認參加人於民國106年1月10日15點55分發佈電報布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。⑵、確認參加人於106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以『曠職』論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。⑶、確認參加人106年1月25日鐵人二字第1060001818B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。⑷、確認參加人就原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起『拒絕加班並依法休假』工會活動，核定附表1-1原告孫晨軒等181人於系爭日期曠職之行為，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為」之裁決決定，均為有理由，應予准許；原告請求：㈡被告就原告關於「⑸、命參加人應撤銷附表1-1原告孫晨軒等181人之曠職紀錄。⑹、命參加人不得以附表2原告孫晨軒等44人之曠職紀錄為理由，以申誡2次不利待遇論處。⑺、命參加人不得以附表3原告蔣本文等47人之曠職紀錄為理由，以記過1次之不利待遇論處。⑻、命參加人不得以附表4原告蕭家偉等89人之曠職紀錄為理由，以記過2次之不利待遇論處。⑼、命參加人不得以附表5-1原告孫晨軒等177人之曠職紀錄為理由，以考績乙等之不利待遇論處。⑽、命參加人不得以附表6-1原告黃曼莉之曠職紀錄為理由，以考績丙等之不利待遇論處」之裁決決定之聲請，仍待被告重為審議，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，命被告依本判決之法律見解作成決定。至於原告其餘請求為無理由，應予駁回。又原裁決決定除有上述違法之外，並有違反正當法律程序之違法，原告附帶請求撤銷原裁決決定，亦有理由，應予准許。另考量本件兩造各為一部勝訴、一部敗訴，本院酌量原告主要部分獲得勝訴，敗訴部分係因曠職日期不在系爭日期內，以及救濟命令的部分尚涉及被告行使裁量等情形，占比甚少，認為應由被告負擔全部訴訟費用。

九、本件事證已臻明確，兩造、參加人其餘主張及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。

十、結論：本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　20　　日

                              審判長法  官  高愈杰

                                    法  官  周泰德

                                    法  官  郭銘禮

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　20　　日                                    書記官  林淑盈