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111年度停字第4號

聲  請  人  宏江科技有限公司

代  表  人  馮宏哲（董事）

相  對  人  勞動部                                                                     

代  表  人  許銘春（部長）

上列當事人間因就業服務法事件，聲請人聲請停止原處分（即相

對人民國110年9月22日勞動發管字第1100509068號函）之執行，

本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行

    政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處

    分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者

    ，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，

    或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「停止執

    行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行

    或程序之續行之全部或部分。」行政訴訟法第116條第1項、

    第2項、第5項分別定有明文。因為行政機關作成客觀上賦予

    人民不利益規制效力的行政處分（學理「負擔處分」）一經

    生效，除非具行政程序法第111條所定重大明顯之瑕疵，而

    自始不生效力外，未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效

    者，其效力繼續存在（同法第110條第3項、第4項規定參照

    ），具有實質的存續力，且在下命處分情形，行政處分所生

    效力尚含有自力執行力，得供行政機關逕為強制執行（行政

    執行法第11條第1項、第27條第1項規定參照）。故為避免因

    負擔處分受有權利侵害之人民，於本案撤銷訴訟終局確定前

    ，其實體權利因負擔處分之不利益規制效力繼續存在，致蒙

    受不可回復或難以回復之重大損害，基於憲法第16條訴訟權

    保障寓含「無漏洞權利保護有效性」的司法擔保誡命，行政

    訴訟法制即針對負擔處分設立「停止執行」制度，藉由負擔

    處分效力、執行或程序續行之停止，為負擔處分法律上利害

    關係人提供暫時性權利保護。而在許可要件上，是否停止原

    負擔處分的執行，則須通過「本案權利存在蓋然性判斷」與

    「保全必要性判斷」二大要件的審查；亦即行政法院於審查

    停止執行的聲請時，依即時可得調查的事證判斷，如果聲請

    人的本案訴訟顯會勝訴，即行政處分合法性顯有疑義，本案

    權利存在蓋然性高，即得裁定停止執行；反之，如果聲請人

    本案訴訟顯會敗訴，其主張本案權利在法律上顯無理由者，

    因根本無藉停止執行以提供暫時權利保護的必要，即應駁回

    其聲請，而此「本案訴訟主張之權利在法律上是否顯有理由

    或顯無理由」的審查要件，參酌行政訴訟法第116條第2項但

    書規定，以及訴願法第93條第3項、第2項規定將「行政處分

    之合法性顯有疑義」列為「得停止執行」的態樣，即可得印

    證。至於若聲請人本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形，則

    應審查保全必要性。在保全必要性審查與判斷上，須原處分

    或決定的執行，在客觀的相當因果關係上，可以預期將使尋

    求權利保護之人發生損害，且情況緊急，非即時由行政法院

    予以處理，待將來訴訟賦予終局之權利保護，其損害已難以

    回復，另又須停止執行於公益無重大影響，始得為原處分或

    決定的停止執行。至於所謂「難於回復之損害」，指損害不

    能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如

    為執行可認達回復困難的程度等情而言。

二、爭訟事實概要：

    聲請人前經相對人民國108年1月23日勞動發事字第1081109905號函（下稱前聘雇許可），核准聘僱菲律賓籍AUSTRIA JEAM  PADILLA（下稱A君）從事金屬表面處理業工作，聘僱許可期間至111年3月10日止。嗣相對人以A君利用休假時間為申請許可以外之雇主從事整理環境、搬配管材料等工作，經臺中市政府勞工局會同臺中市政府警察局烏日分局於110年3月13日查獲，依就業服務法第73條第1款及第74條第1項規定，以110年9月22日勞動發管字第1100509068號函（下稱原處分）廢止前聘僱許可，A君應於文到14日内由聲請人辦理手續使其出國，不得再於我國境内工作。聲請人不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，現由本院以111年度訴字83號案件審理中。

三、聲請意旨略以：

    A君固有違反就業服務法第73條第1款規定而於假日為聲請人以外之他人從事工作之行為，然則，姑不論其為他人工作實屬情有可原，其從事該等行為並非聲請人所安排或同意，原處分及訴願決定亦認定聲請人就此係屬不可歸責。惟原處分之結果，卻使聲請人原本合法僱用之外勞人力頓減，而A君經廢止工作許可之結果，亦將使聲請人之生產工作受到嚴重影響，聲請人實屬無端受害。為此，請審酌A君係初犯，其係因不諳我國法令而誤觸法規，及聲請人之生產線恐將因原處分而受影響等情，重為審酌，並撤銷原處分而改以其他較輕之處分。又聲請人正值年前出貨旺季，產能已十分緊迫，是以A君如先行執行遣返，恐將致聲請人有難以回復之損害。為此，依行政訴訟法第116條第2項規定聲請裁定停止執行原處分。

四、相對人答辯略以：

　　基於原處分將使A君未經行政法院判決確定，即生喪失工作權及須立即出國，依目前國際間COVID-19疫情艱鉅情形，恐生其來臺工作之難以回復損害且急迫情事，且暫停原處分對公益及本國勞工工作機會權益並不妨礙，本案暫無繼續執行限令A君出國之必要。

五、本院之判斷：

（一）相對人作成廢止聲請人前聘僱許可之原處分，係以A君為申請許可以外之雇主工作而有違反就業服務法第73條第1項第1款、第74條第1項規定為基礎，聲請人主張原處分合法性諸多疑義之情，猶待本案訴訟就兩造攻擊防禦方法及所提相關具體事證加以實體審認，方得辨明，亦即原處分之合法性未達顯有疑義程度，相對而言，尚無從逕認聲請人本案權利在法律上顯無理由，故本件停止執行之聲請，應依保全必要性判斷，是否有提供聲請人暫時權利保護的必要，合先敘明。

（二）本件原處分關於廢止前聘僱許可，並令A君不得再於我國境內工作部分，其執行雖可能使聲請人無法再獲得A君之勞力給予並付出額外成本填補A君職務空缺，而造成聲請人一定程度之營業費用增加，致聲請人受有損害，然依客觀情形及一般社會通念，該損害核屬財產上之損害，非不能以金錢予以賠償或回復。況聲請人未釋明上述以金錢計算損害賠償有何金額過鉅，難以計算，或甚為複雜而達到「難於回復」之情形；亦未釋明其營運因原處分之執行，究產生如何無法回復之重大損害，並提出可即時調查之相關證據以為釋明，僅泛稱原處分的執行將使聲請人受有難於回復之損害云云，不足採信。

（三）又原處分命聲請人於文到後14日內為A君辦理手續使其出國部分，是下命課予聲請人為A君辦理出國手續的義務，所謂命聲請人「使其（A君）出國」部分，由於聲請人並無執行入出國及移民法強制外國人出國的公權力，性質上充其量只是要求聲請人藉由規勸的柔性手段，以達成A君願聽從聲請人的促使規勸而依辦妥出國手續自行出國。因為原處分上開下命辦理出國手續的課予行政法上義務對象並非A君，A君並無受原處分下命而須強制出國，A君是否出國而不能居留或停留於我國，仍繫於A君自己配合聲請人辦妥手續的意願，如A君選擇依辦妥手續出國者，此結果尚難謂是原處分直接對外發生的規制效果。至於A君未依辦妥手續自願出國，或因前聘僱許可遭原處分廢止，可能導致其居留原因消失，而遭內政部移民署（下稱「移民署」）另依入出國及移民法規定廢止A君居留許可，並作成強制出國處分者，此等A君無法居留或停留於我國的損害，則是因移民署另為處分所致，並非原處分所造成，停止原處分之執行並無法直接立即有效排除該損害；依此而言，聲請人為防止A君遭強制出國，也應待A君經移民署廢止其居留許可並作成強制出國處分，對A君確實直接發生足以影響其人身自由與遷徙自由的法律效果後，再對之聲請停止執行，才能達成其暫時權利保護目的，故本件停止執行聲請難認有急迫情事。

（四）綜上，聲請人聲請停止執行原處分，核與前揭停止執行之要件不符，其聲請於法不合，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定

    如主文。 

中　　華　　民　　國　　111　 年　　2　　 月　　8　　日

   　　　　　       臺北高等行政法院第七庭

                              審判長法  官  許麗華

                                    法  官  郭淑珍

                                    法  官  林學晴

上為正本係照原本作成。 

如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造

人數附繕本）。   　　   

中　　華　　民　　國　　111　 年　　2　　月　　8　　日

                                    書記官 賴淑真