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高等行政訴訟庭第六庭

111年度訴字第1348號

112年9月21日辯論終結

原      告  杜永心                                     

訴訟代理人  彭傑義  律師

被      告  國防部空軍司令部

代  表  人  劉任遠(司令)

訴訟代理人  周秀娟             

            鄭珮言             

            江俐瑩             

上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部111年9月15日111年決字第261號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、爭訟概要：

　㈠原告原為國防部聯勤總部中校，於民國83年2月25日退伍，經核定支領退休俸。其於領俸期間因意圖危害國家安全，基於為大陸地區發展組織之犯意，自100年10月起先後以交付金錢、招待國外旅遊、協助我國現役軍人即訴外人蔡良宗(下稱蔡君)母親醫藥費及贈與茶酒等禮品之方式，邀約蔡君適時對中華人民共和國(下稱中共)當局表態，必要時拿出誠意為中共效忠，若臺海發生戰爭採取消極不抵抗作為，欲使蔡君成為支持中共組織之一員(下稱系爭違法行為)。案經臺灣新北地方法院109年度訴字第52號刑事判決，以原告意圖危害國家安全，為大陸地區違反108年7月3日修正公布，同年月5日施行即行為時國家安全法(下稱國安法)第2條之1第1款規定，為未遂犯，依同法第5條之1第1項、第4項規定處有期徒刑4年。後經最高法院111年3月3日111年度臺上字第1041號刑事判決駁回上訴確定(歷審刑事判決，下合稱系爭刑事判決)。

　㈡被告旋依國安法第5條之2規定，以原告於領俸期間犯國安法第2條之1之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，以111年6月1日國空人勤字第1110038767號函(下稱原處分)，喪失請領退除給與之權利，並應繳回自實際犯罪時即自100年10月15日起已支領之退除給與。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。

二、原告主張及聲明：

  ㈠主張要旨：

　⒈國安法第2條之1第1款規定，係禁止人民於臺灣地區為中共發展親共組織，而非發展中國共產黨本身，是系爭刑事判決認定原告涉犯為大陸地區發展組織未遂罪，顯屬嚴重錯誤之法律見解，系爭違法行為不該當國安法第2條之1第1款發展組織罪之構成要件。

　⒉國安法第2條之1第1款係於108年7月5日施行，故僅有施行日後之系爭違法行為，始有該規定之適用。是縱認原告於100年10月間有為大陸地區發展組織，原處分命原告繳回自100年10月15日起已支領之退休俸，有違法不溯及既往原則。

　⒊縱認原告犯國安法第2條之1第1款發展組織未遂罪，惟原告係於106年10月6日向蔡君提及中共解放軍之事，故本件實行犯罪時點應為106年10月6日，故依國安法第5條之2第2項規定，原告受追繳之退休給與應自106年10月6日開始計算，原處分請求該日以前原告支領之退休俸並無理由。

  ㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

  ㈠答辯要旨：

　⒈原告因系爭違法行為，經系爭刑事判決認定違反國安法第2條之1第1款規定，依同法第5條之1第1項、第4項規定論以為大陸地區發展組織罪未遂犯，處有期徒刑4年確定。原處分認定之事實並無錯誤。

　⒉被告依國安法第5條之2第1項第2款規定，審認原告自111年3月3日即系爭刑事判決確定日起，喪失請領退除給與之權利，並依據系爭刑事判決認定原告自100年10月間交付蔡君結婚禮金時為實行犯罪之開始，類推適用民法第124條第2項規定，推定原告實行犯罪時點為100年10月15日，依國安法第5條之2第2項規定，向原告追繳其自100年10月15日已支領之退除給與，於法並無不合。

　⒊原告犯國安法第2條之1第1款發展組織未遂罪，性質上屬於集合犯，於系爭違法行為期間，縱國安法有修正變更，因其行為反覆實施至國安法修法後，自無行為後法律變更之情。系爭刑事判決於111年3月3日確定，該當國安法第5條之2第1項第2款所定喪失請領退除給與權利之情形，被告依同條第2項以原告實行犯罪時計算應追繳之退除給與數額，自不生法律溯及既往原則之問題。

  ㈡聲明：駁回原告之訴。

四、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原處分(本院卷第127、128頁)、訴願決定(本院卷第23頁至35頁)、系爭刑事判決(本院卷第63頁至89頁、第91頁至111頁、本院卷第113頁至120頁)、被告83年1月12日(82)樽強字第0210號函(訴願可閱覽卷第70頁至73頁)、兵籍資料(訴願可閱覽卷第74至85頁)在卷可稽，堪信屬實。本件爭點為：原處分以原告違反國安法第2條之1第1款規定未遂，依國安法第5條之2規定，於111年3月3日系爭刑事判決確定時喪失請領退除給與之權利，並應繳回自實際犯罪時即100年10月15日起已支領之退除給與，是否合法有當？

五、本院查：

　㈠按國安法第2條之1第1款規定：「人民不得為……大陸地區……為下列行為：……發展組織。」第5條之1第1項前段、第4項規定：「(第1項)意圖危害國家安全或社會安定，為大陸地區違反第2條之1第1款規定者，處……(第4項)第1項……之未遂犯罰之。」第5條之2第1項第2款及第2項規定：「(第1項)軍公教及公營機關(構)人員，於現職(役)或退休(職、伍)後，有下列情形之一者，喪失其請領退休(職、伍)給與之權利；其已支領者，應追繳之：……犯前條之罪……，經判處有期徒刑以上之刑確定。(第2項)前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計算。」108年7月3日增訂時，立法理由已說明「支領各種退休（職、伍）給與人員，於其現職（役）時或退休（職、伍）後，犯……本法第5條之1之罪……，經判處有期徒刑以上之刑確定，均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休(職、伍)給與，嚴重違反公平正義，爰於第1項規定是類人員應喪失其請領退休(職、伍)給與之權利，其已支領者，應追繳之。……支領各種退休(職、伍)給與人員犯前項各款之罪後，至經判刑確定前，仍得領受退休(職、伍)給與，已嚴重違反公平正義，爰於第2項規定前項規定應追繳退休(職、伍)給與者，以其實行犯罪時開始計算，作為核算追繳的基準點。」等語。而國家對於軍人退伍後仍給予一定之生活照顧義務，旨在實現憲法增修條文第10條第9項照顧保家衛國軍人之意旨，反之，如軍人失去忠貞愛國之中心價值時，即無足要求國家予以照顧。國安法第5條之2規定乃憲法增修條文第10條第9項照顧退伍軍人之正確適用，宣示國家對於違背忠誠義務之軍人並無提供生活照顧之義務，復規定應自實行犯罪之時點計算應追繳之已支領金額，乃因行為人開始犯罪之時明確足供認定其悖離對國家應有之忠誠義務，而其悖離後迄停止支付前已為支付部分，本屬國家不應支付者，乃以追繳手段糾正已錯誤支出部分。此等規定屬管制性不利處分，不具行政罰性質，自無行政罰法相關規定之適用。且此立法者基於維護國家給付退除給與符合公平正確原則，係屬立法形成自由範圍，與法律不溯及既往原則無涉（參最高行政法院110年度上字第727號、109年度上字第603號判決意旨)。

　㈡經查，原告因意圖危害國家安全，基於為大陸地區發展組織之犯意，自100年10月起先後以交付金錢、招待國外旅遊、協助我國現役軍人蔡君母親醫藥費及贈與茶酒等禮品之方式，邀約蔡君適時對中共當局表態，必要時拿出誠意為中共效忠，若臺海發生戰爭採取消極不抵抗作為，欲使蔡君成為支持中共組織之一員之系爭違法行為，業經系爭刑事判決認定係違反國安法第2條之1第1款規定，惟屬未遂，應依同法第5條之1第4項、第1項之為大陸地區發展組織未遂處斷等情，且經本院調閱該案案卷核無不合，則原告主張其並不該當國安法之發展組織罪之構成要件，又實施犯罪時點應為原告向蔡君提及中共解放軍之事之106年10月6日云云，均不可採。原告既因犯國安法第5條之1之罪，經系爭刑事判決判處有期徒刑以上之刑，且於111年3月3日確定，則被告依國安法第5條之2規定，以原處分核定原告自111年3月3日系爭刑事判決確定時喪失請領退除給與之權利，並依據系爭刑事判決認定原告自100年10月間為實行犯罪之開始，類推適用民法第124條第2項規定，推定原告實行犯罪時點為100年10月15日，依國安法第5條之2第2項規定，向原告追繳其自100年10月15日已支領之退除給與，於法並無不合。

  ㈢又新訂之法規，原則不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則（參最高行政法院109年度上字第603號判決意旨）。查原告於83年2月25日退伍，並支領退休俸，係於舊法規施行時期與國家發生領受退除給與的法律關係，而其於領受退除給與期間，因犯國安法第5條之1之罪，經判處有期徒刑4年於111年3月3日確定，核該當108年7月3日增訂，並自同年月5日施行之國安法第5條之2規定之要件，業經論述如前，足見本件構成要件事實係於國安法第5條之2規定施行後始完全實現，自有該規定之適用，而非新法規之溯及適用，無涉禁止法律溯及既往原則。原告主張應以108年7月5日國安法修正施行後發生之違法行為，始有國安法第5條之2規定之適用，進而指摘原處分違反法律不溯及既往原則，容有誤解，自無可取。　

六、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分認事用法，俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，其訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

八、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　5 　　日

                              審判長法  官　許麗華

                                    法  官　傅伊君

                                    法  官　郭淑珍  

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　5 　　日

           　　　　　　      　　　 書記官  朱倩儀