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                                    高等行政訴訟庭第二庭

111年度訴更一字第38號

113年12月12日辯論終結

原      告  遠宏建設股份有限公司

代  表  人  劉鳳美       

訴訟代理人  林東乾律師

被      告  臺北市政府   

代  表  人  蔣萬安       

訴訟代理人  林光彥律師                   

上列當事人間行政契約事件，原告提起行政訴訟，經本院判決駁回後，原告提起上訴，經最高行政法院廢棄發回更審，本院判決如下：

確認兩造間如附件關於「由原告以容積移轉方式補足容積及一次性繳納懲罰性代金新臺幣肆佰伍拾參萬捌仟肆佰伍拾參元」之行政契約關係不成立。

第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。 　 

一、程序事項

(一)本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中由柯文哲變更為蔣萬安，並具狀聲明承受訴訟(見本院卷第103頁)，應予准許。

(二)行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款分別規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。(第2項)被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。(第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」原告於本院起訴時原聲明請求判決：「1.確認原告與被告間如附件所示之行政契約關係不存在。2.訴訟費用由被告負擔。」嗣原告迭變更其訴之聲明，其最後一次係於本院言詞辯論時變更聲明為：「1.確認原告與被告間就被告之都市發展局（下稱都發局）106年4月5日所發北市都建字第10634861400號函（下稱106年4月5日函）所載之行政契約關係不成立。2.第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。（見本院卷第186頁）」經核原告雖變更其訴之聲明，但其請求之基礎事實不變，且被告就原告變更之訴已為言詞辯論，堪認無礙於訴訟終結及被告防禦，核屬適當，依前揭規定，應予准許。

二、事實概要

(一)臺北市士林區芝山段二小段939地號土地(下稱系爭土地)位在民國73年4月5日被告公告實施「修訂士林區天母二、三路、30號計畫道路、芝東路、保護區界線、雙溪堤防、中山北路、磺溪堤防所圍地區細部計畫(通盤檢討)案」（下稱系爭細部計畫）計畫區內，土地使用分區為「第三種住宅區」，其容積率不得超過225%。系爭土地原為原告代表人所有，為於其上興建地上11層，地下2層之建築物(下稱系爭建物)，乃以原告代表人為起造人，於94年11月21日取得94建字第0596號建造執照（下稱系爭建照），繼於同年12月16日變更起造人為訴外人東亞建築經理股份有限公司（下稱東亞公司），再由原告代表人與訴外人東亞公司締結「和旺聯合實業士林區忠誠路【天母雙橡園】案契約書」（下稱系爭信託契約），約定將系爭土地、系爭土地上所開發興建之建築執照、在建工程與建物及該建案所設立之信託專戶內之一切款項信託予訴外人東亞公司。嗣訴外人東亞公司在系爭土地上興建系爭建物完成，於96年12月26日取得96使字第0555號使用執照(下稱系爭使用執照)，並由原告於97年6月將系爭建物全部出售予消費者。

語。都發局旋於99年7月27日以北市都建字第09963685100號函(下稱99年7月27日函)通知原告，應依臺北市都市計畫容積移轉之規定，儘速辦妥相關程序並取得許可證明文件，以補足容積，並依系爭容積率會議結論計算公式，核計懲罰性代金為新臺幣(下同)453萬8453元(下稱系爭懲罰性代金)，系爭懲罰性代金應於雙方契約簽訂後，依履約期限一次繳納市庫。而原告則以99年7月29日遠字第1108號函(下稱99年7月29日函)復都發局略以：「……二、前開函文所述之說明二及說明三，本公司將依雙方締結行政契約之約定期限辦理。……四、懲罰性代金金額453萬8453元整，本公司會依履約期限，一次繳納市庫。」

(三)其後，被告以99年9月24日府都建字第09963729100號函(下稱99年9月24日函)檢送以訴外人東亞公司為契約相對人之「行政契約書(草約)」1份予訴外人東亞公司，說明係依都發局99年7月27日函及原告99年7月29日函辦理，惟系爭草約始終未經原告或訴外人東亞公司簽名用印寄回。都發局認兩造已成立如系爭草約「由原告以容積移轉方式補足容積及一次性繳納系爭懲罰性代金」之行政契約關係（下稱系爭行政契約關係），遂於106年4月5日以北市都建字第10634861400

號函(下稱106年4月5日函)要求原告於文到15日內依雙方所訂行政契約及原告99年7月29日函，繳納系爭懲罰性代金及補足容積。惟原告認其與被告間並未成立系爭行政契約關係，其並無繳納系爭懲罰性代金及辦理容積移轉之義務，兩造就系爭行政契約關係之成立與否，存有爭議，原告遂向本院提起行政訴訟，經本院以106年度訴字第772號判決（下稱前審判決）駁回原告之訴，原告仍有不服，提起上訴，經最高行政法院以109年度判字第788號判決（下稱發回判決）廢棄前審判決，並將案件發回本院更為審理。　

三、原告主張略以：

(一)依行政訴訟法第6條第1項規定，當事人間對於行政契約法律關係成立或不成立（存在或不存在）存有爭議，得提起確認訴訟。本件兩造間就系爭行政契約關係之成立與否存有爭議，且因被告稱如原告未繳納系爭懲罰性代金，將依行政執行法相關規定，移送行政執行處強制執行，是原告自得提起本件確認之訴。

(二)系爭建照及系爭使用執照所載起造人雖為東亞公司，惟系爭建物實際上係由原告出資興建，原告代表人於94年2月間與東亞公司簽訂契約，將建造執照、系爭土地、在建工程與建物信託專戶內一切款項信託給訴外人東亞公司，以免系爭土地、建物建築融資及銷售金額被不當移轉及挪用，並保障購買系爭土地及建物消費者之權益。原告雖為系爭建物實質起造人，但法律上仍應以訴外人東亞公司為締約當事人。又原告固曾多次代理訴外人東亞公司與被告協商處理方式，且兩造於99年5月11日就系爭建物超建回饋事宜，亦曾進行協商。惟應以單一書面締結行政契約係兩造之共識，就契約之詳細內容及締約當事人究竟應為原告抑或訴外人東亞公司，兩造尚未達成共識，故原告或訴外人東亞公司均未簽署書面行政契約，可見兩造並未成立系爭行政契約關係。此由系爭容積率會議紀錄、系爭草約第8條、都發局99年7月27日函說明二、三之記載，均足以證明兩造確係合意以單一書面之要式，締結行政契約，則系爭草約既未經兩造完成簽署，依行政程序法第149條及民法第166條規定，自應推定契約不成立。

(三)被告於95年9月25日公告實行「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」（下稱審查許可條件，已於103年6月26日公告廢止），審查許可條件係自治法規，兩造自須遵守。審查許可條件第7點規定「接受基地之面積，應超過一千平方公尺……」系爭土地面積僅931平方公尺，且非位在接受容積移入地區，依行政程序法第135條但書之規定，自不得簽定行政契約，以繳納系爭懲罰性代金及系爭容積移轉之方式處理。

(四)系爭土地所在地區於68年間經被告公告都市計畫樁位，並於69年12月經改制前被告所屬地政處測量大隊（下稱測量大隊）辦理土地分割，系爭土地之使用分區為住三住宅區，原告再據以購地整合開發，並於94年領得系爭建照，96年取得系爭使用執照，97年6月全數完工，交屋於購屋之消費者。嗣因97年12月間經被告所屬地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）發現樁位不符，遂再行辦理逕為分割，導致影響房屋買受人之權益，原告亦因而遭部分購屋之消費者訴請法院賠償損害。本件原告取得系爭使用執照在前，當時並無超建容積問題，且已踐行所有程序，查詢所有資料，均無從得知有地籍線與建築線未能重合之情事。而原告係信賴被告之相關資訊，於購買系爭土地時即以住三用地價購，樁位是否相符，均係主管機關所測量，地籍線與都市計畫樁位不符，係行政機關疏失所致，與原告無涉，原告並無故意或過失可言，亦未違反建築法及臺北市建築管理自治條例所規定之行政義務，自非原告所應負責。被告將因公務員疏失所導致之結果強令原告承擔，有違誠信。況且，被告處理他案與本件相類似之樁位不符問題，均以廢除樁位連線，以地籍線為準之方式辦理，主管機關不察，竟率而再行辦理逕為分割，致生本案之紛爭，其不利益自不應由原告負擔。

(五)原告為維護消費者權益並平息紛爭，仍與相關機關召開數次協調會。兩造之所以研擬締結行政契約，其目的係為解決本案之相關紛爭，然嗣後接獲被告所擬之系爭草約，卻發現系爭草約無法確保相關糾紛之解決，且違反審查許可條件第7條規定無法履行，原告自不可能簽約。另原告99年7月29日函即已表明擬以道路用地移轉容積，但本件基地並非位在容積移入區，故請求都發局協助解決法令限制，其後於99年10月7日召開協調會，會中更表達受限於審查許可條件規定，無法簽訂行政契約，並請主管機關研擬合法之處理方案，但對於此一契約重要內容之意思表示，被告並未承諾，原告乃轉而與購屋之消費者達成和解。是兩造間意思表示並未合致而未締結契約，兩造間自不成立系爭行政契約關係。遑論縱使兩造間成立系爭行政契約關係，但已違反被告公布實施之法令，依行政程序法第142條第2項之規定，亦屬無效。

(六)有關超建容積部分，原告賠償消費者之金額已遠超過獲利，是原告就超建容積並無獲利，被告未考量上情，仍強命原告依不成立之系爭行政契約關係履行，有失公允。又本件系爭土地建築線本即與鄰地937、941地號之建築線相同，全部都已建築完成取得使用執照，然於97年底逕為分割時也影響鄰地，卻保留937地號未辦理分割，亦令人質疑被告公正性。

(七)聲明：確認原告與被告間就都發局106年4月5日函所載之行政契約關係不成立。 

四、被告答辯則以：

(一)行政契約之締約對象應探究當事人真意，不以相關行政處分之相對人為限：兩造是否確有訂立行政契約之意思表示、究係第三人或處分相對人與行政機關締結行政契約，應斟酌訂立契約當時及過去之一切證據資料全盤觀察，探求當事人真意，非僅以處分相對人為限。依系爭容積率會議紀錄結論可知，原告積極同意採用方案一自行選擇送出基地，以容積移轉方式補足容積，並繳納懲罰性代金，並未反對其為行政契約締約對象。系爭容積率會議紀錄雖將原告列為「起造人代表」，但此只是因系爭建物名義起造人為訴外人東亞公司，故該會議紀錄僅得將原告列為起造人代表，以免誤載。而觀之都發局99年7月27日函、原告99年7月29日函及105年10月27日函，更可見原告係以行政契約締約對象自居，同意被告所提上述協商解決方案，其中都發局99年7月27日函之正本收文者同列原告與訴外人東亞公司，後續僅有原告以99年7月29日函回復被告，是由兩造締約過程觀察，兩造之真意即係以原告為行政契約締約對象。

(二)行政契約具有「雙方性」，於認定契約當事人及權利義務時，在不違背法律強制規定之情形下，宜著重雙方當事人之真意。訴外人東亞公司雖為系爭使用執照所載起造人，惟原告確為系爭建物之出資者、實質起造人及出賣人，與本件爭議具有利害關係，其替代訴外人東亞公司出面與被告締結行政契約，以解決相關爭議，亦與常情相符，且與行政程序法第135條規定無違。況且，原告係既主張其與被告間不成立系爭行政契約關係，而非主張訴外人東亞公司與被告間不成立系爭行政契約關係，可見原告亦自認為締約對象，否則無須出面提起本件行政訴訟。是原告為締約對象，此實為當事人真意，亦為締約過程中之客觀事實，益見兩造間之真意，係以原告為締約對象。原告雖稱自系爭草約觀之，被告係以訴外人東亞公司為締約對象，然系爭草約係基於都發局99年7月27日函及原告99年7月29日函所辦理，故系爭草約所載容積補足及繳納系爭懲罰性代金之義務，均係經原告同意而為之。系爭草約之所以記載東亞公司為契約相對人，係因當時承辦人參照系爭使用執照所記載之起造人製作契約，然實際締約對象仍是系爭建物之實質起造人即原告，此由訴外人東亞公司與被告均因系爭草約上當事人之記載，與當事人真意有違而均未簽署，即足證之，是系爭草約記載之當事人雖為訴外人東亞公司，但實際上與被告締約者仍為原告。　　

(三)依行政程序法第135條、第149條、民法第153條第1項規定，當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。依系爭容積率會議紀錄可知，原告同意採用上述解決方案。而觀之都發局99年7月27日函及原告99年7月29日函，可認兩造間就「超建容積為89.14平方公尺」、「原告以容積移轉方式補足容積及繳納懲罰性代金453萬8453元」部分，意思表示已經合致，自已締結行政契約，被告後續檢送之系爭草約，只是再次確認兩造間意思表示合致內容，縱使原告未簽署，亦不影響兩造意思表示已經合致。又原告105年10月27日函說明三載明：「三、……原基於考量土地所有權人權益及落實建築管理，復於99.07.27日同意貴局所提方案申辦容移後繳納懲罰性代金方式締結行政契約……」顯見原告確已同意容積移轉及繳納系爭懲罰性代金，且原告於前審亦自承本以為本案可依締結行政契約之方式專案處理，故表示同意等語，益證兩造已就「原告應補足容積」及「原告應繳納系爭懲罰性代金」等節意思表示合致，而已締結行政契約。原告雖稱其99年7月27日函提及本案基地並非容積移入地區，請被告協助，因被告未回應，故未簽約。然細閱原告99年7月29日函，原告確已同意「辦理容積移轉」及「繳納懲罰性代金」之契約義務，並非以「被告同意協助」作為締結契約之前提。是以，縱使被告嗣後並未回應，亦不影響原告以該函所為意思表示效力，兩造確已締結行政契約，原告此部分主張實屬斷章取義，刻意曲解該函整體文義。

(四)行政契約之締結固應以書面為之，惟該「書面」之目的，應係指具有「證明」、「警告」功能，並不以雙方簽訂正式對立之契約書為限，且亦不以單一性文件為必要，凡當事人互相往來之文件，足以證明雙方就公法上法律關係之設定、變更或消滅已達成意思表示合意者，即符合行政程序法第139條要式規定。本件都發局106年4月5日函主旨所稱「依行政契約書」之書面，係指兩造往來之文件即系爭容積率會議紀錄、都發局99年7月27日函、原告99年7月29日函、105年10月27日函，不包含系爭草約。又依兩造往來文件可知，兩造以原告違法超建應補足容積及應繳納懲罰性代金之公法上法律關係為契約標的，確已達成意思表示合致，本件已符合行政程序法第139條所定「書面」要式規定，自無須依行政程序法第149條規定準用民法第166條規定之必要。另系爭容積率會議紀錄結論第三點所載「本案實際繳納代金金額將與起造人議定後，依行政程序法第136條與起造人訂定行政契約」等語，僅是表示兩造同意訂定行政契約，並非契約要式之約定。而被告99年7月27日函只是依原告於上述會議之承諾，要求原告儘速履行義務，以及說明原告繳納懲罰性代金之方式及履約期限，亦與兩造是否須簽訂單一書面契約無涉。至於原告99年7月29日函並未敘及應簽訂單一書面之契約，仍難執此認為兩造間合意約定以單一書面之要式締結行政契約。　

(五)依行政程序法第135條規定，於不牴觸法規或法律關係性質之範圍內，行政機關均得有效成立行政契約。該條所稱「法規」，依最高行政法院105年度判字第467號判決意旨，係指法律。審查許可條件並非法律，至多僅為地方自治規則，故本件並無行政程序法第135條但書所定不得締約情形。又審查許可條件第6點明定，接受基地之條件因送出基地種類不同而異，並非僅有「第6點第2款」之情形方得為接受基地，倘符合第6點第1款規定，亦得為之。依系爭容積率會議紀錄之記載，原告係同意「自行選擇送出基地」，以容積移轉方式補足容積，並繳納懲罰性代金。而都發局99年7月27日函則係請原告儘速辦妥容積移轉程序，並未限制原告辦理容積移轉之方式。原告99年7月29日函亦僅說明「為儘速及順利辦妥容積移轉，本公司「擬」以道路用地作為容積移轉之送出基地」等語，即原告僅係說明其預計履行契約義務之方法，兩造並未約定原告「應」以道路用地作為送出基地而辦理容積移轉，故原告本得自行評估系爭土地之條件，適當選擇其送出之基地，使系爭土地符合審查許可條件第6點規定，不以道路用地作為送出基地之方式為限，倘若原告選擇審查許可條件第3點第1項第1款規定之「臺北市古蹟及歷史建築所定著之私有土地」作為送出基地，系爭土地為位在臺北市行政轄區內之可建築土地，得作為審查許可條件第6點第1款所定之接受基地。遑論原告亦可依古蹟土地容積移轉辦法及大稻埕歷史風貌特定專用區容積移轉作業要點等規定辦理容積移轉，無需受審查許可條件第6點、第7點規定之限制，故兩造所約定之行政契約並無因違法而無從履行之情形。原告拘泥於審查許可條件第6點第2款規定，忽略於第6點第1款之情形亦得作為接受基地，並主張兩造所訂行政契約因違反強制規定而無效，容有違誤。況且，縱使依原告主張兩造所訂行政契約因違反審查許可條件而無從辦理容積移轉，惟目前實務見解並未認定行政契約一旦因違反審查許可條件之相關規定，即屬違反民法第71條之強制或禁止規定，而得依行政程序法第141條第1項或第149條規定而認定無效，且原告之主張亦與行政契約之立法目的係經雙方利益衡量，不應一概認定為無效之學者見解相違。是無論行政契約應否準用民法第71條規定，本件兩造所訂行政契約均未違反強制或禁止之規定而無效。

(六)我國就行政契約之容許性係採取除外說，除法律明文規定不得締結行政契約外，其餘僅須契約雙方合意，皆可有效成立行政契約。原告依法有確認建築線位置且不得超建之義務，於興建系爭建物前，亦可知悉69年12月逕為分割之地籍線與都市計畫樁位不符，系爭建物之違法超建實可歸責於原告，且依兩造間往來文件，亦足認原告已自認其確有故意或過失，並同意接受懲罰性代金之處罰。又本件兩造所訂行政契約係為處理系爭建物超建之爭議，以解決爭議並簡化複雜之調查及究責過程，至於爭議發生係可歸責於何人、原告主觀上有無故意、過失或責任比例為何，本不影響行政契約成立，原告不得於事後違反承諾及兩造協議，再予主張原因事實不可歸責於己而請求確認系爭行政契約關係不成立，否則不僅與行政契約之制度目的不符，亦與誠實信用原則相悖。

(七)臺北市士林區芝山段二小段811、920、936、937、938、939號土地並未依65年11月23日公告實施之「擬定士林芝東路以南卅號道路以東及雙溪以北地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案」（下稱65年都市計畫）及68年公告之都市計畫樁位辦理不同使用分區的逕為分割。於地籍圖重測後，69年由測量大隊會同被告所屬前工務局都市計畫處實地指定都市計畫樁位，逕為分割後芝山段二小段936-5、937-3、938-2、938-3、938-4、939、940、941-4、942、943、944及952地號土地於94年間合併為系爭土地。嗣土地開發總隊依都發局於97年12月26日現場指定之137C、140C、141C及142C等樁位測量時，發現69年12月原逕為分割之地籍線仍與都市計畫樁位不符，遂再辦理逕為分割，自811、920、936、939及941等地號逕為分割出都市計畫道路用地，並自系爭土地分割出939-1地號道路用地，致地籍線南移。系爭土地法定容積率為225％，基地面積為931平方公尺，容積面積為2093.89平方公尺，自分割出939-1道路用地後，基地面積變為891平方公尺，允建容積面積變為2004.75平方公尺，原告超建之容積面積為89.14平方公尺，依超建比例計算，超建樓地板面積應為153.05平方公尺。因原告已將系爭建物超建容積部分出售獲利，基於公平正義原則、不法利益歸還、防杜第三人仿效投機、保護房屋買受人等考量，都發局方與原告達成合意以容積移轉之方式補足容積，並繳納系爭懲罰性代金，惟原告嗣後藉故拒絕履約，以致訟爭紛起。

(八)原告為取得系爭土地之建造執照，於94年10月向被告工務局申請建築線指示，經指定以系爭樁位等都市計畫樁位為建築線依據，依建築法第第34條、第34條之1第1項、第42條、第48條第1項本文、第51條、臺北市建築管理自治條例第4條、第8條第1項第1款第2目、第19條第1項第1款第1目等規定，原告興建系爭建物前有依建築線指示圖上樁位或建築線樁位確認建築線位置之義務，使建築基地與建築線應相連接，原告未確實查核，導致建築線與地籍線不重合，更逾越73年都市計劃所定之容積率225％限制，原告顯有疏失。如原告未補足超建容積，被告得依都市計畫法第79條第1項規定強制拆除，若原告不願接受締結行政契約之處理方式，被告亦將依都市計畫法第79條第1項規定對原告處以罰鍰，並視情形勒令拆除、改建或停止使用、回復原狀。因原告同意以容積移轉之方式補足超建容積，並繳納系爭懲罰性代金，雙方爰以簽訂行政契約之方式處理，此係為貫徹法規容積管制之目的及使原告返還超建所得不法利益。是兩造締結行政契約於法有據，除符合公平正義原則外，亦得藉此避免建商存有僥倖心理而忽視前開建築法規之限制。又本件兩造合意以容積移轉及繳納系爭懲罰性代金之方式解決紛爭，以避免建築遭拆除之結果，不僅能避免未必知悉超建事實之第三人遭受損失，亦能令原告歸還超建之不法利益並收到告誡之效，應屬侵害最小之方式，同時也能兼顧多方利益，對於紛爭解決自有助益，符合行政程序法第136條所定和解契約之目的。另原告違反行政法上義務在先，其因此所獲得之利益，並非法律所保護之利益，此為「不法之平等」，原告不得要求被告應比照其他不同案例授予利益。兩造既已同意藉由締結行政契約之方式解決爭議，原告自應依約履行。

(九)聲明：原告之訴駁回。

五、本件前提事實及爭點　　

　　如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有系爭細部計畫(見前審卷一第41至59頁)、系爭建照申請書（見前審卷二第31至32頁）、系爭建照存根（見本院卷第337至340頁）、系爭信託契約（見本院卷第207至231頁）、系爭使用執照(見本院卷第341至345頁)、原告與消費者簽訂之系爭建物及系爭土地銷售合約書（見前審卷二第197至393頁）、系爭容積率會議紀錄(見前審卷一第77至80頁)、被告99年7月27日函(見前審卷一第21頁)、原告99年7月29日函(見前審卷一第81頁)、被告99年9月24日函暨所附系爭草約(見前審卷二第453至461頁)、被告106年4月5日函(見前審卷一第317頁)影本、前審判決及發回判決正本（見前審卷二第728至749頁，本院卷第13至21頁）各1份在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：本件兩造間是否已經成立系爭行政契約關係？

六、本院之判斷

(一)本件原告變更後訴之聲明為：確認原告與被告間就都發局106年4月5日函所載之行政契約關係不成立。而細繹都發局106年4月5日函（見前審卷一第317頁），該函主旨載明：「貴公司（按：即原告）於本市士林區芝山段二小段939地號建物已領得96使字第0555號使用執照（94建字第0596號建照執照），超建法定容積率一案，依行政契約書及貴公司99年7月29日遠字第1108號函，應繳交懲罰性代金新臺幣肆佰伍拾參萬捌仟肆佰伍拾參元整及容積補足，請於文到15日前完成及繳納……」又對照原告99年7月29日函（見前審卷一第81頁），該函是記載原告表明將依雙方締結行政契約之約定期限辦理被告99年7月27日函說明二及說明三事項，及會依履約期限一次繳納453萬8453元懲罰性代金，而被告99年7月27日函（見前審卷一第21頁）說明二、三則是關於超建容積確定為89.14平方公尺，請原告儘速依臺北市都市計畫容積移轉之規定，辦妥相關程序並取得許可證明文件，以補足容積，俾利後續辦理締結行政契約事宜；核計懲罰性代金金額為453萬8453元，該懲罰性代金應於雙方契約簽訂後，依履約期限一次繳納等事項之記載。由此可見，被告106年4月5日函乃係被告主張依行政契約書（即系爭草約之內容）及原告99年7月29日函，兩造間已成立系爭行政契約關係，並請求原告履行義務，而原告對系爭行政契約關係成立與否則有爭執，堪認本件原告所請求確認者，乃被告106年4月5日函所表示之系爭行政契約關係不成立，具有即受確認判決之法律上利益，是本院自當以原告所指明成立與否有爭議之行政契約關係作為本件審理對象，合先敘明。

(二)行政程序法第135條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」故行政機關基於其法定職權，為達之特定之行政上目的，於不違反法規規定，以及依其性質可以締約之前提下，得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。又行政程序法第139條規定：「行政契約之締結，應以書面為之。」其立法目的在於，行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，自以書面方式為必要。而我國實務雖曾表示參酌我國行政程序法第139條立法依據之德國行政程序法第57條相關德國學說及裁判見解，「書面」之意義，應從行政契約之意義及其內容加以解釋及運用。法律明定「書面」之目的，僅具有「證明」、「警告」功能，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察知就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已具備書面之要件，故所稱「書面」，不以單一性文件為必要之見解（最高行政法院104年度判字第778號判決意旨參照）。惟此僅係指締約雙方對於簽訂單一性書面文件並無約定之情形，倘若行政契約締約雙方已約定必須簽訂單一性書面契約，此際行政契約之書面即不僅是「證明」、「警告」文件，而是行政契約之成立要件，締約雙方必須依照約定之方式（簽訂單一性書面契約）進行，才能使行政契約關係成立，故縱使契約雙方先前曾有頻繁意思表示往來，互為要約、承諾，只要最終未依照雙方約定之方式，簽訂單一性書面之行政契約，仍難謂行政契約關係已經成立。

(三)行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」而民法第153條規定：「（第1項）當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。（第2項）當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」可知，當事人對契約必要之點，互相意思表示一致者，契約始能成立，倘若當事人對於契約必要之點意思表示未能一致，其契約亦難謂已經成立。是以，行政契約關係成立與否，依行政程序法第149條準用民法第153條規定，亦以當事人對於契約必要之點是否已經意思表示合致為成立要件。

(四)依前述兩造主張之脈絡可知，本件紛爭之起因，係因訴外人東亞公司在系爭土地上興建系爭建物後，經都發局發現系爭建物之建築線與基地地籍線未重合，致違法超建而違反臺北市容積率上限規定。故都發局乃於99年5月11日通知訴外人東亞公司、原告召開系爭容積率會議，並作成以容積移轉方式補足容積及繳納懲罰性代金之結論。嗣都發局、原告先後於99年7月27日、99年7月29日函文往返，且被告曾函送系爭草約予訴外人東亞公司。都發局因認兩造已成立系爭行政契約關係，而以106年4月5日函催告原告履行，但為原告所否認。經查：

　1.本件兩造並不爭執系爭建照、系爭使用執照所登載之名義起造人為訴外人東亞公司，而細繹卷附系爭容積率會議及出席簽到表之記載（見前審卷一第77至80頁），該次會議係通知訴外人東亞公司及原告列席，但訴外人東亞公司並未派人出席，僅由原告代表人出席，而原告代表人發言時，自稱為「起造人代表」，並表示：「一、起造人代表同意採用『方案一』，惟懲罰性代金計算之『起造人負擔比例』部分，因案屬非故意過失且為建築線與地籍線不符容積超建之首例，基於本案消費糾紛已進入訴訟程序，起造人除需買回容積使其合法外，另有針對現住戶之補償回饋計畫，建請納入降低負擔比例之考慮。……」等語。另會議結論則是記載為：「一、經起造人代表同意採用方案一，由『起造人』自行選擇送出基地，以容積移轉方式補足容積，使其合法，並依『懲罰性代金金額=（拆除重建之平均單價×超建樓地板面積）×起造人負擔比例+委辦變更設計費用』計算公式繳納懲罰性代金。二、本案係容積移入之首例，擬酌予降低前揭計算式『起造人負擔比例』，以符比例原則。三、本案實際繳納代金金額將與『起造人』議定後，依行政程序法第136條規定訂定行政契約。」參酌原告於本院審理時自承：系爭建照及系爭使用執照所載起造人雖為訴外人東亞公司，惟系爭建物實際上係由原告出資興建，原告為系爭建物實質起造人，當時我們是希望由原告與被告締約，而非由訴外人東亞公司締約，所以原告才會發函給被告等情（見本院卷第81頁、第111頁），復斟酌依系爭建照申請書、系爭建照存根、系爭信託契約、系爭使用執照及原告與消費者簽訂之系爭建物及系爭土地銷售合約書之記載（見前審卷二第31至32頁、第197至393頁，本院卷第207至231頁、第337至345頁），系爭建照之原起造人確為原告代表人，且原告代表人更曾與訴外人東亞公司簽訂系爭信託契約，系爭建物興建完成後更是由原告銷售予消費者。而系爭容積率會議開會時，原告或其代表人並未提出曾受訴外人東亞公司委任為代理人出席系爭容積率會議之文件，難認原告有何「代表」訴外人東亞公司之情事。且系爭容積率會議結束後，被告99年7月27日函發文對象除訴外人東亞公司外，亦包括原告，更僅有原告以99年7月29日函回復被告99年7月27日函，並表示原告擬以道路用地作為容積移轉之送出基地等情(見前審卷一第21頁、第81頁)，足見原告於系爭容積率會議係自居為系爭建物實質起造人、銷售者之地位出席、協商解決方案，而系爭容積率會議亦係被告與所謂系爭建物「實質起造人」、銷售者之原告協商後達成結論，系爭會議結論所稱「起造人」、「起造人代表」實際上均是指原告與其代表人，並非訴外人東亞公司。原告對此不僅有所認識，更於系爭會議結論後曾表示欲與被告締結行政契約，甚至表示擬以道路用地作為容積移轉之送出基地，故系爭容積率會議紀錄對於出席者身分之記載雖欠精確，但依兩造開會及函文往來之脈絡，仍可認系爭容積率會議結論所稱將依行政訴訟法第136條訂定行政契約之對象應為原告。

　2.被告雖主張依兩造往來書面可認兩造已成立系爭行政契約關係云云。然而，觀之前述系爭容積率會議結論內容，僅在表明兩造合意以容積移轉方式補足容積及繳納懲罰性代金，但容積移轉之具體內容（以何特定土地作為送出基地合法辦理容積移轉）、期限，乃至實際繳納之懲罰性代金金額、繳納方式（一次付清或分期）、期限等事項，均未見兩造有何約定，仍有待雙方議定後訂定行政契約。而都發局99年7月27日函說明二、三分別載明（見前審卷一第21頁）：「……二、旨揭乙案，超建容積面積為：89.14平方公尺，請貴公司依本市都市計畫容積移轉之規定，儘速辦妥相關程序並取得許可證明文件，以補足容積，『俾利後續辦理締結行政契約事宜」。三、本案依……計算公式，核計懲罰性代金金額為：……。本項處分金應於『雙方契約簽訂後』，依履約期限，一次繳納市庫。」原告99年7月29日函說明二至四亦載明：「……二、前開函文（按即都發局99年7月27日函）所述之說明二及說明三，本公司將依雙方『締結行政契約』之約定期限辦理。三、由於旨揭基地（按：即系爭土地）非容積移入區且補足容積為保障善意第三人之不得已手段，為儘速及順利辦妥容積移轉，本公司擬以道路用地作為容積移轉之送出基地，相關程序會洽請專業公司代辦，煩請貴局協助。四、懲罰性代金金額……，本公司會依『履約期限』，一次繳納市庫。」亦可見原告與都發局雖就超建容積面積、繳納懲罰性代金金額、繳納方式達成共識，但被告仍表明嗣後須簽訂單一性書面契約，並待雙方簽訂單一性書面契約後，原告方須依雙方約定之履約期限一次性繳納系爭懲罰性代金，而原告對此亦已表示同意，堪認兩造間已經約定必須以簽訂單一性書面契約之方式締結行政契約，是被告所稱兩造並未約定以單一書面之要式締結行政契約一節，並不可取。

　3.原告於99年7月29日函復被告後，被告即以99年9月24日函檢送系爭草約給訴外人東亞公司，該草約中第2條即明確記載具體權利義務內容、具體超建容積面積及懲罰性代金金額，以及繳納懲罰性代金期限、方式（系爭草約簽訂後60日內一次性繳納）、第8條則載明契約須經契約雙方當事人簽章後始生效。該函文之收文者及系爭草約之當事人雖記載為訴外人東亞公司，然本院審酌被告於前審已陳述系爭草約係兩造間已達成意思表示合致，具備行政程序法第139條所定行政契約書面要件之證明等情（見前審卷二第24至25頁、第39頁），復於本院詢問何以99年9月24日函之相對人及系爭草約之當事人均非原告時，再次陳明：當時承辦人是依系爭使用執照起造人製作系爭草約，但締約對象應為原告，因系爭草約與兩造真意有違，故訴外人東亞公司及被告均未簽署等語綦詳（見本院卷第80頁），而原告亦於前審審理時自承：被告係於99年9月24日檢送系爭草約給原告等情（見前審卷一第12頁，前審卷二第643頁），則被告欲締結行政契約之對象既然為原告，可見系爭草約本來是要以原告為契約相對人，並欲將系爭草約寄送給原告請其簽約，只是被告承辦人誤將被告99年9月24日函之收文者及系爭草約相對人記載為訴外人東亞公司，所以兩造未在系爭草約上簽名用印，此益見被告係有意與原告以簽訂單一性書面契約之方式締結行政契約，且系爭草約即為被告所欲訂立行政契約之具體內容，否則被告實無須大費周章，再行製作系爭草約。從而，本件兩造間既已約定必須以簽訂單一性書面契約之方式締結行政契約，則兩造既然始終未能簽訂單一性書面契約，即難謂合於雙方約定之契約成立要件，縱使兩造間曾有頻繁函文往來，仍難認系爭行政契約關係已經成立。

　4.內政部依都市計畫法第83條之1第2項授權訂定之都市計畫容積移轉實施辦法第4條第1項明定：「直轄市、縣（市）主管機關為辦理容積移轉，得考量……，訂定審查許可條件，提經該管都市計畫委員會或都市設計審議委員會審議通過後實施之。」第5條第2款至第4款規定：「本辦法用詞，定義如下：……二、容積移轉：指一宗土地容積移轉至其他可建築土地供建築使用。三、送出基地：指得將全部或部分容積移轉至其他可建築土地建築使用之土地。四、接受基地：指接受容積移入之土地。……」第6條第1項規定：「送出基地以下列各款土地為限：一、都市計畫表明應予保存或經直轄市、縣（市）主管機關認定有保存價值之建築所定著之土地。二、為改善都市環境或景觀，提供作為公共開放空間使用之可建築土地。三、私有都市計畫公共設施保留地。但不包括都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發取得者。」而被告已據此訂頒審查許可條件（現已廢止），審查許可條件第3點規定：「三、（第1項）前點所稱送出基地為下列各款土地：（一）本市古蹟及歷史建築所定著之私有土地。（二）私有未徵收之公共設施保留地，包括1.公園用地。2.綠地。3.廣場。4.道路用地。（第2項）前項送出基地不含都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發地區共同負擔之公共設施用地及都市計畫檢討變更中之土地。」第4點規定：「四、前點第一項第二款所稱之私有未徵收之公共設施保留地，應符合下列條件：(一)未開闢公園用地、綠地、廣場： 1.該公共設施保留地面積，須小於二公頃以下。2.送出基地申請範圍內之土地所有權人，須全數同意辦理容積移轉。（二）道路用地：1.符合下列任一規定者：……2.前款道路用地 (1)、(3)、(4)之送出基地申請範圍內之土地所有權人，須全數同意辦理容積移轉。」第6點規定：「六、接受基地以位於下列地區為限：（一）第三點第一項第一款之送出基地，其容積得移轉至本市行政轄區內之可建築土地。（二）第三點第一項第二款之送出基地，其容積僅得移轉至下列地區：1.基地位在大眾捷運場站車站出入口半徑五百公尺範圍內，且需面臨八公尺以上已開闢之都市計畫道路。2.基地所在位置半徑五百公尺範圍內，有已開闢且其面積在零點五公頃以上之公園綠地，且需臨接十五公尺以上已開闢之計畫道路，或面臨二條已開闢之計畫道路，而其中一條寬度須達十二公尺者。」第7點規定：「七、接受基地之面積，應超過一千平方公尺，且不得為下列土地：（一）古蹟所在及毗鄰街廓，或歷史建築所在街廓。（二）位於市政府公告之山坡地及本市環境地質資料庫中土地利用潛力低及很低之地區。（三）位於本市保護區變更為住宅區地區及適用本市山坡地開發建築要點之地區。（四）位於農業區、保護區、河川區及其他非屬都市計畫發展區之土地。（五）依本市都市計畫規定禁止容積移轉、獎勵地區之土地。」上述分類管制方式，於審查許可條件廢止後，亦為臺北市於同年月30另制定「臺北市容積移轉審查許可自治條例」（下稱北市審查許可自治條例）所沿用，並為相似之規範。

　5.綜合上述關於容積移轉之法令規定可知，容積移轉是將送出基地之容積移轉至其他可建築之接受基地供建築使用。臺北市雖然允許容積移轉，但對於送出基地及接受基地，設有重重要件限制，並非任何土地都可以作為送出基地或接受基地，僅限於符合特定要件之土地始得作為送出基地或接受基地辦理容積移轉。此等要件包括：土地類型、面積、所在區域、土地所有權人同意辦理容積移轉比例、是否為禁止作為接受基地之土地等。不同種類的送出基地或接受基地，其要件亦不相同。舉例而言，未開闢之公園用地、綠地、廣場之面積必須小於2公頃以下，且土地所有權人，必須全數同意辦理容積移轉，始得作為送出基地。而此種類型之接受基地，除面積必須超1000平方公尺，非屬審查許可條件第7點所列5種基地之土地外，並須位在審查許可條件第6點第2款所列區域內。此等對於送出基地及接受基地之要件管制模式，縱使於審查許可條件廢止後，亦為臺北市所另定之北市審查許可自治條例所沿用，並為相似之規範。另都發局99年7月27日函即已表明：請原告依臺北市都市計劃容積移轉之規定，儘速辦妥相關程序並取得許可證明文件，俾利後續辦理締結行政契約之旨（見前審卷一第21頁），可見容積移轉之具體送出基地、接受基地為何，實涉及容積移轉是否適法，能否作為締結容積移轉行政契約之標的，也唯有雙方已經明確約定具體送出基地、接受基地時，被告始能審查得否許可容積移轉，以及據以決定後續如何辦理締結行政契約事宜。是以，解釋上容積移轉之具體送出基地、接受基地自應於兩造間訂定容積移轉契約時加以約定，而屬契約必要之點。從而，爬梳前述兩造間議約往來之脈絡，本件兩造間雖已議及由原告以辦理容積移轉之方式補足容積，但對於具體送出基地此一契約必要之點，則始終未見有何約定，甚且原告於99年7月29日函說明三中只空泛提及「擬」以道路用地作為送出基地，更已提醒被告系爭土地非位在以道路用地作為容積移轉之送出基地時，可得移入之區域，隱含對於能否辦理容積移轉存有疑慮，並請求被告協助之意，自難認兩造間已就容積移轉契約必要之點意思表示合致，而成立行政契約關係。

　6.此外，依前述系爭容積率會議紀錄結論、都發局99年7月27日函、原告99年7月29日函之記載，兩造於議約過程中，雙方已合意懲罰性代金係待雙方簽訂契約後，依雙方約定之履約期限，一次性繳納。可見在未經簽訂單一書面契約，並約定履約期限前，原告並無繳納系爭懲罰性代金之義務。是以，依兩造之真意，不僅懲罰性代金之金額，連同懲罰性代金之履約期限，亦屬雙方締結由原告繳納系爭懲罰性代金之行政契約的必要之點。從而，本件依兩造往來之函文，雙方對於系爭懲罰性代金之履約期限此一必要之點，意思表示既然始終未能合致，未見有何具體約定，縱使被告曾擬妥系爭草約載明履約期限，該草約既未經兩造簽署，約定依系爭草約所記載之履約期限繳納懲罰性代金，自亦無從認定兩造間已締結繳納系爭懲罰性代金之行政契約，而成立行政契約關係。

　7.被告固以前詞主張本件兩造間已成立系爭行政契約關係，然本件被告欲締約之對象應為原告，但兩造因未能簽訂單一性書面契約，以及就契約必要之點，意思表示未能一致，故兩造間不能成立系爭行政契約關係等情，已經本院詳述如前，原告為保護其權利，因而主張兩造間未成立系爭行政契約關係，並拒絕辦理容積移轉、繳納懲罰性代金，難認有何違反誠信原則之處。又被告所指原告105年10月27日函（見前審卷一第241頁），仍非單一性書面契約，且該函只是在重申本件爭議之起因，兩造間之協商及函文往來過程，並未見兩造間有何對於容積移轉具體送出基地，以及系爭懲罰性代金繳納期限之約定。遑論該函文中原告更已明確表示：「三、……，惟民事爭訟未能取得土地同意書辦理容移，恐無法執行行政契約，嗣於99年10月日議會協調會共識為保護善意第三人，宜優先解決民事糾紛，暫免締結行政契約，……四、查本案涉私權爭訟部分業經兩造和解，……綜上，本案似可免締結行政契約。」更可見原告已無與被告締結容積移轉及繳納系爭懲罰性代金的行政契約之意，自難執為有利被告之認定。另本院既以前揭理由認定兩造間未成立系爭行政契約關係，自無庸審究行政契約之訂定是否適法、能否履行、得否依行政程序法第141條第1項或第149條規定認定無效。至於本件爭議之緣由，系爭建物超建可否歸責於原告、過失比例如何、被告是否可以對於原告、系爭建物所有人另為管制性不利處分或行政罰、原告可否要求被告為不法之平等、兩造如依行政程序法第136條簽訂行政契約是否合於規範目的等問題，均與本件判斷兩造間是否已成立系爭行政契約關係無涉，被告執與本件爭點無關之事而為主張，並不可採。　

(五)結論

　　綜上所述，本件兩造間所欲訂定之行政契約，性質上應屬要式契約，必須簽訂單一性書面契約始能成立。且容積移轉之具體送出基地，以及系爭懲罰性代金之履約期限，均屬契約必要之點。本件兩造間先前雖有函文往來議約，但始終未能簽訂單一性書面契約，且對於上述契約必要之點亦未見有何約定，難認兩造間已成立系爭行政契約關係。是原告訴請判決確認兩造間不成立系爭行政契約關係，為有理由，爰判決如主文所示。　　　　　

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

                              審判長法  官　楊得君

                                    法  官　高維駿

                                    法  官　彭康凡  

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

           　　　　　　      　　　 書記官  陳可欣