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高等行政訴訟庭第五庭

111年度訴更一字第61號

114年7月24日辯論終結

原      告  環球水泥股份有限公司

代  表  人  博智投資股份有限公司

代  表  人  侯博義（董事長）

訴訟代理人  魏妁瑩  律師

            陳以昕  律師

            王鈺文  律師

被      告  公平交易委員會

代  表  人  陳志民（代理主任委員）

訴訟代理人  潘旻蕙             

            萬家宇             

            洪進安             

上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國108年4月29日公處字第108021號處分書，提起行政訴訟，經本院108年度訴字第1007號判決後，最高行政法院發回更審，本院判決如下：

原處分關於原告部分撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

一、程序事項：

　　博智投資股份有限公司，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第425-450頁），核無不合，應予准許。

㈢、被告之代表人原為李鎂，於訴訟中變更為陳志民，並經新任代表人承受訴訟（本院卷二第217-221頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：

　　原告、國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）、亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）及天誠混凝土實業股份有限公司（下稱天誠公司）等5家預拌混凝土業者（合稱原告等5家業者），於民國107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格，被告審認原告等5家業者間有聯合行為之合意，行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，違反公平交易法第15條第1項規定，遂以108年4月29日公處字第108021號處分書（下稱原處分）命原告等5家業者應於原處分送達之次日起，立即停止違法行為，並處原告新臺幣（下同）800萬元罰鍰。原告不服原處分，提起行政訴訟，並聲明：原處分關於原告部分撤銷。經本院108年度訴字第1007號判決（下稱前判決）撤銷原處分關於原告部分。被告不服，提起上訴，最高行政法院以109年度上字第1034號判決廢棄前判決，發回本院審理。

三、原告起訴主張及聲明：

㈠、原處分及最高行政法院109年度上字第1034號判決（下稱發回判決）無非基於以下各項理由認原告於107年12月17日通知下游客戶調漲預拌混凝土價格之行為不具經濟合理性，從而該當公平交易法第15條禁止聯合行為之要件，惟此推定實與原告獨立做成漲價決策後發出通知、並參酌下游客戶回饋之市場行情而與之進行價格磋商之事實不符，原告茲逐一答辯如下：

１、發回判決雖指事實審法院在逐一調查被告所稱足以推定業者間有聯合行為合意之間接證據時，就各該間接證據證明力之評價，並無因係以間接證據證明待證事實，而應受較嚴格審查之情形，惟被告依法雖得不以直接證據而以間接證據推定業者間存有聯合行為之合意，其終究將據此單方面對業者行使裁罰高權而作成處以高額罰鍰之不利處分，實與刑事處罰類似，自應有無罪推定、罪疑惟輕等原則之適用，本件被告縱得執間接證據推定業者間存有聯合行為之合意，其證明程度仍應達幾近於真實之蓋然性，始能認定為真實，要屬當然

⑴、查，發回判決略稱：主管機關基於市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定事業有聯合行為之合意，據以作成不利事業之處分，當事業向行政法院訴請撤銷處分時，事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定，並無因以間接證據證明事實而應受較嚴格審查之問題。

⑵、惟按「當事人並無責任自證無違規事實，且有『無罪推定』原則之適用，故行政機關應就處罰之要件事實（包括主觀上故意或過失之責任要件）負擔客觀舉證責任，且其證明程度至少應達到『幾近於真實的蓋然性』（蓋然率99.8％以上，或稱真實的確信蓋然性），始能認為真實，若僅使事實關係陷於真偽不明之狀態，法院仍應認定該處罰要件事實為不存在，而將其不利益歸於行政機關。」此有最高行政法院107年度判字第399號判決可稽。最高行政法院107年度判字第714號判決、104年度判字第53號判決亦同其旨。

⑶、又按「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」公平交易法第14條第3項定有明文。另按其立法理由謂「舉證為訴訟勝敗之關鍵，實務上公平會欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，為有效規範聯合行為，應適度賦予公平會得以相當依據推定聯合行為之合意要件」。

⑷、揆諸前開最高行政法院判決意旨可知，行政機關對於受處分人處以行政罰時，自應就處罰之主觀及客觀事實負擔客觀舉證責任，亦即須依憑證據，且該證據得以證明待證事實之程度至少應達到「幾近於真實的蓋然性」（蓋然率99.8％以上），始能認為真實；倘若無法得此程度之心證，法院仍應認定該處罰要件事實為不存在，而將客觀舉證責任之不利益歸於行政機關。另揆諸前開公平交易法第14條第3項立法理由可知，本項之增訂主要係賦予行政機關於認定事實時，不再僅得依憑直接證據，亦得甫以多項間接證據綜合評斷。然而，本項僅係放寬行政機關於認定事實時所得憑藉的證據類型，並非即謂減輕行政機關所應負擔之客觀舉證責任，蓋行政裁罰爭訟事件乃國家單方面行使裁罰高權之結果，與刑事處罰類似，受處分人自有「無罪推定」、「罪疑惟輕」原則之適用，而應由行政機關負擔較高之舉證責任。

⑸、經查，本件原告業經歷審及歷次書狀充分說明於107年12月間向下游客戶預告漲價之經濟合理性，並提出相關佐證資料，一審判決亦引據諸如改制前經濟部礦物局（現改制為經濟部地質調查及礦業管理中心）報告資料、改制前環保署（現改制為環境部）、甚至是被告自己過往於機關正式會議上提出之報告等客觀證據資料，說明原告確實於107年下半年度面臨成本驟漲及市場供需變化，以佐證原告之陳述為真。然，被告竟未一併將前開原告與其他被處分人間並無聯合行為合意之有利原告事項綜合考量，並未能證明原告與其他被處分人有聯合行為合意至達到「幾近於確定發生之蓋然性」（蓋然率99.8％以上）之程度，反而以諸多懷疑臆測推定原告唯有與其他被處分人間存在相互聯合意思，始可能有系爭向下游客戶預告漲價之舉動云云，遽然作成原處分，顯有違誤。

２、被告拒絕及限制原告閱覽其所提出之18宗卷證資料，嚴重剝奪原告於本案中就原處分作成之憑據及分析推論等主要爭點，實質行使攻擊防禦方法之訴訟權能，顯有違誤。

⑴、按，「憲法第16條規定：『人民有請願、訴願及訴訟之權。』基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效救濟之機會，乃訴訟權保障之核心內容。其內涵包括聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等（司法院釋字第482號、第653號解釋理由書參照）。聽審原則為法治國之訴訟基本原則，係人民訴訟權受憲法保障之核心領域，亦為訴訟上武器平等原則之體現，確保當事人程序主體之地位。聽審請求權保障之內涵，包括知悉權（受訴訟繫屬之合法通知權、資訊獲取權）、陳述意見權、法院審酌義務等，俾保障當事人能參與該審判程序，就裁判之相關訴訟資料，有知悉、閱覽、陳述之權利，為充分之攻擊防禦，進而對於重要之事實或法律爭議，有影響裁判基礎形成之機會。…訴訟卷宗內文書（有可能為法院職權調取或當事人、第三人提出），若有涉及當事人或第三人隱私或業務秘密，如准許閱覽之聲請，有致其受重大損害之虞者，法院得不予准許或限制之，但是否該當不予准許或限制之事由，應由行政法院妥適衡量決定之。至行政機關援引政府資訊公開法第18條第1項各款或其他規定所為應予保密或限制閱覽之聲明（或將提出之卷宗編為「不可閱卷」），係在協助行政法院判斷應否准許或限制其他當事人閱覽該特定文書，並無拘束行政法院之效力。行政法院仍應妥適衡量具體個案中原告起訴循求保護之權利或法律上利益之性質、如未准其接觸閱覽，對其訴訟權益之妨害程度、兩造訴訟主要爭點及攻擊防禦方法、如提供閱覽是否將致第三人權益受影響？何種權益受影響？影響程度為何？等因素，據以決定是否應不予准許或限制閱覽。如行政法院就上開因素充分衡平考量後，認有限制閱覽必要，則就閱卷權受限制之當事人，尤其是人民之一造，基於當事人受憲法聽審權保障之原則，應採取妥適有效之措施，以平衡其因閱卷權受限制所生之不利益，包括採取適當之方式（視個案而定，如採分離原則遮隱不宜提供閱覽部分或另製摘要給閱等）揭示該文書內容，強化該當事人所聲請有利證據之調查等，俾追求個案中聽審權保障與訴訟上機密維護間之均衡兼顧。」，最高行政法院111年度上字第302號判決可資參照。

⑵、查，原處分無非以：「……其他規模較小業者亦有於107年10月至108年1月通知調漲預拌混凝土價格情形，多數業者調漲數額100元至150元。」、「107年被處分人等於臺南市之市占率分別為國產約20.7％、臺泥約20％、亞東約18.7％及環球約16％，市占率合計高達約75.4％，107年被處分人等於高雄市之市占率分別為國產約32％、環球約21.7％、臺泥約14％、亞東約12.5％及天誠約4.3％，市占率合計高達約84.5％」、「被處分人等之事業經營規模較大，復有部分業者有垂直整合生產之優勢，其等為反映成本增加而調漲預拌混凝土價格之漲幅及數額，卻高於同市場中的小廠之價格漲幅及數額……」、「本案其他規模較小之預拌混凝土業者……調漲數額平均僅約131元」、「被處分人……之價格策略……與其他規模較小廠商大多僅單純反映成本之行為模式有別，顯不合理。」、「被處分人……同步調漲預拌混凝土每立方公尺200元至280元，且調漲數額高於其他規模較小之同業，實難謂符合經濟合理性。」及「……卻高於同市場中的小廠之價格漲幅」云云，援引原告以外之其他被處分人及其他規模較小預拌混凝土廠之調查結果、數據分析及漲價模式，作為原處分認定原告與其他被處分人有聯合行為之關鍵理由。

⑶、其次，被告於歷次書狀及行政訴訟更審陳報狀亦一再強調：「原處分所要強調者，原告與其他被處分人等與其他小廠經營規模有別，其等所屬上游砂石成本調漲數額亦有不同，惟其等調價數額不僅高於營業規模較小之預拌混凝土業者，亦高於各自成本增加數額，且彼此間調價行為具有預告時間相近、調漲數額及漲幅相當、起漲時間相同等一致性外觀，故原處分認定系爭行為不合於市場價格微幅漸進、緩步上揚之波動背景，顯有違經濟合理性」云云，以原告以外之其他事業情形，作為原處分指摘原告系爭調價行為欠缺經濟合理性之首要理由。

⑷、惟查，原處分關於原告以外之其他被處分人及其他規模較小預拌混凝土廠之調查結果，被告除僅提出內容多有疑義之乙證26外，諸如各該預拌混凝土廠之生產產量規模、市占率、成本組成結構及數額、原物料供應商來源、於107、108年間各原物料（包含但不限於砂石）成本增加及潛在增加之比例及數額、通知漲價之具體數額及比例、通知漲價之時間（包含通知時間及漲價時間）、方式、通知漲價時點與成本調漲確定時間點之先後關係，均付之闕如，現於本案歷審審理期間，亦未曾准予原告接觸閱覽相關卷證，此致原告無從就原處分所認定之憑據及調查所得之計算歷程表示意見，確認其真實（諸如資料來源之正確性、漲價幅度、漲價數額計算之正確性、漲價原因、漲價通知客戶方式等差異之正確等），亦無從確認原處分據其調查所得數據資料之分析、推論（諸如其分組歸納方法、標準）是否均合乎經驗法則及論理法則，故原告除僅能空泛針對原告本身之決策行為據實提出經濟合理性以資爭執外，原告自始至終均無從具體得知被告於原處分中所提及原告與其他同業之比較基礎，究係基於那些證據資料所做成？被告前述各該攻擊防禦方法之認定依據為何？被告遮掩原處分甲-1、甲-2及拒卻提供甲3、乙1-12卷宗（含乙4-2、乙10-2、乙11-2卷）供原告閱覽，此實已嚴重影響原告受憲法聽審權保障之原則及訴訟之攻防。

⑸、復查，被告行政訴訟更審陳報狀固稱：「原處分並未否認預拌混凝土價格有上漲之背景及因素，然據原告主張系爭預告調價通知之關鍵性因素係所屬上游砂石發布預告調價通知，進而原告轉向下游客戶調漲預拌混凝土價格，是以砂石原料漲價得否作為預告調漲預拌混凝土價格之合理基礎，自當以原告進貨對象之上游砂石業者實際對其預告漲價及漲幅數值為準據……乙卷關於其他砂石業者產銷資料，參酌最高行政法院發回判決意旨，尚與原告與其他被處分人系爭預告調價行為無涉」云云，主張得以限制原告閱覽「他事業砂石價格」之理據。

⑹、惟，乙卷關於其他砂石業者產銷資料，仍密切攸關其他預拌混凝土廠據以做成之各該調價行為，並進而影響原處分將其他預拌混凝土廠之調價行為與原告及其他原處分被處分人之調價行為進行歸納、評價時，是否具有可比較性之基礎（諸如其他混凝土業者可能承受成本漲幅較小？），自攸關原處分是否合法之判斷。此外，其他砂石業者之產銷資料，是否造成原告於107年12月進行調價行為時，因於砂石市場欠缺替代性（諸如欠缺未調漲價格之砂石業者），以致原告與砂石業者欠缺議價能力，進而對下游客戶進行與以往模式較不相同之調價決策？被告未詳為注意原告於107年12月所面臨調價決策之整體環境及因子，遽以原處分裁處原告，復諸多限制原告接觸訴訟資料進行攻擊防禦，顯陷原告於極其不利之地位，更完全逸脫公平交易法第14條第3項僅容許被告以推定方式降低舉證難易度之立法目的，達成實質剝奪原告救濟機會之效果。

⑺、再查，被告固稱：臺南市另有其他14家預拌混凝土業者，高雄市則另有7家預拌混凝土業者，其等產量規模均小於原告與其他被處分人，況以原告對本件市場之熟稔程度，應知悉本件市場是否存在其他營業規模大於原告與其他被處分人等之預拌混凝土業者，且其銷量足以動搖原處分市場力量之評估，故縱無法閱覽「其他規模較小預拌混凝土業者完整產銷資料」，亦無礙於本案聯合行為之違法性之認定云云。

⑻、惟查，本件市場各業者之銷量、價格等資料，既經被告認屬該等業者之營業秘密而拒絕提供原告閱覽，業如前述，則縱使原告於本件市場經營，又如何能確切知悉其他預拌混凝土業者之銷量、價格等營業秘密，並進而判斷自身對於本件市場之市場占有率？被告一方面主張價格及銷量為營業秘密具有秘密性，另一方面又主張原告應知悉其他業者之營業秘密，作為其拒絕提供原處分據以判斷市場佔有率之理由，顯屬自相矛盾。

⑼、再者，除其他4位被處分人外，被告既已自承本件之相關市場於臺南市另有其他14家預拌混凝土業者、高雄市亦另有7家預拌混凝土業者，則該21家業者之產銷量總和多寡，不無可能影響原告之市場占有率，並非必以單一營業規模大於原告及其他被處分人之業者始足以動搖原處分之評估。然而，被告自始即一再拒絕原告以任何方式提供相關做成原處分判斷之資料，致原告無從實質判斷原處分作成市場占有率判斷之適法性，嚴重妨礙原告訴訟權利之行使，請本院鑒察。

⑽、此外，被告稱：原告提及須以其他4位原告「全部供閱」為前提，並經遮掩與原處分做成資料無關之範圍後，有條件提供其他4位原告閱覽等語，佐證訴外人經營事業有關之資訊可否毫無限制全面性提供原告或其他被處分人等閱覽，尚須徵得其等同意始得公開，故原告要求被告公開訴外人經營事業有關資料為違法云云。

⑾、惟，被告指原告對其他4家被處分人有條件提供資料、但要求被告毫無限制全面性提供原告云云，顯有誤會，蓋原告已敘明：「凡被告以就各該事業獨立以甲○○、乙○○等去識別化之方式編號、揭露其各該成本資料，即應能妥適兼顧他事業之營業秘密及本案原告訴訟攻擊防禦方法之行使」，並未要求被告應毫無限制、全面性提供原告。且，原告之所以要求其他4家被處分人有條件提供資料，無非係因與本件相關之歷審判決亦經公告，為其他4家被處分人所輕易知悉，倘由原告逕行提供資料予其他4家被處分人，縱使採以遮掩、代稱或任何方式揭露原告成本資料，均能輕易為其他4家被處分人所知悉、特定，無從以任何方法達成去識別化之目標，故原告衡酌本件原處分對原告影響甚鉅，經評估相關成本資料提供其他4家被處分人所受之不利益，爰願以平等互惠之全部供閱為前提，提供其他4家被處分人閱覽。被告未予辨明原告提供資料無從去識別化，與被告提供其他訴外人資料時可以輕易去識別化之本質上差異，混為一談作為剝奪原告聽審權保障之理由，自屬無據。

⑿、末查，被告稱原處分甲卷、乙卷等18宗卷證資料涉及他事業營業秘密或經營事業有關資訊，故不宜公開云云，惟本件所涉及之相關資料，無非特定業者之歷史成本資料及交易對象。該成本資料與該特定業者之名稱具體指明時，始有侵害該事業、造成該事業經營事業時遭下游客戶議價、其他同業削價競爭或其他進行不當利用之機會之虞；更遑論該等資料為107、108年間之歷史資訊，迄今已5年以上，衡諸市場狀態已有相當差異，故凡被告以就各該事業獨立以甲○○、乙○○等去識別化之方式編號、揭露其各該成本資料，即應能妥適兼顧他事業之營業秘密及本案原告訴訟攻擊防禦方法之行使。

３、原處分以闕漏之其他較小規模預拌混凝土業者漲價數額之調查結果、錯誤之數據及漲價模式分析，作為認定原告與其他被處分人構成聯合行為之關鍵理由，顯有重大瑕疵，應予撤銷。

⑴、查，原處分無非以：「（二）為瞭解預拌混凝土業者於108年1月價格調整情形，於108年1月22日函請南部地區34家預拌混凝土業者提供資料……其他規模較小業者亦有於107年10月至108年1月通知調漲預拌混凝土價格情形，多數業者調漲數額100元至150元。」、「（四）2、被處分人等之事業經營規模較大，復有部分業者有垂直整合生產之優勢，其等為反映成本增加而調漲預拌混凝土價格之漲幅及數額，卻高於同市場中的小廠之價格漲幅及數額，其行為模式顯有異常……被處分人等竟未利用具有規模生產利益之優勢，而集體採取漲價幅度高於其他規模較小廠商之價格策略，且其等漲幅非僅單純反映成本，與其他規模較小廠商大多僅單純反映成本之行為模式有別……其他規模較小業者之平均調漲數額僅約131元……被處分人……同步調漲預拌混凝土每立方公尺200元至280元，且調漲數額高於其他規模較小之同業，實難謂符合經濟合理性。」及「被處分人等……為反映成本增加而調漲預拌混凝土價格之漲幅，卻高於同市場中的小廠之價格漲幅……」云云，援引原告以外之其他規模較小預拌混凝土廠於108年1月價格調漲情形之調查結果、數據分析及漲價模式，作為原處分認定原告與其他被處分人有聯合行為之關鍵理由。

⑵、惟查，被告提出乙證26，揭露原告及其他被處分人以外其他規模較小預拌混凝土業者調查資料，及被告依前開調查資料自行計算彙整之「南部地區其他預拌混凝土業者107年底至108年1月價格調漲情形」表，其中俱有諸多調查缺失及論理違誤，則被告依據前述資料作成之原處分顯有重大瑕疵，應予撤銷，茲說明如下：

①、原處分未斟酌全部事證，僅以「部分預拌混凝土業者」之價格調查結果，並以不明標準將預拌混凝土業者劃分為不同組別（原告與其他受處分人1組、19家規模較小業者1組、其他預拌混凝土業者1組），計算預拌混凝土價格調漲之合理數額，原處分顯有違反行政程序法第9條及第36條行政機關於當事人有利及不利情形應一併注意、及行政程序法第43條行政機關為處分應斟酌全部調查事實及證據結果之違誤：

⓵、查，原處分第4頁記載：「為瞭解預拌混凝土業者於108年1月價格調整情形，於108年1月22日函請南部地區34家預拌混凝土業者提供資料……其他規模較小業者亦有於107年10月至108年1月通知調漲預拌混凝土價格情形，多數業者調漲數額100元至150元」，被告已自南部地區34家預拌混凝土業者取得相關產銷資料。

⓶、惟據被告提出之乙證26「南部地區其他預拌混凝土業者107年底至108年1月價格調漲情形」表，原處分竟僅以A至S公司共19家之部份較小規模預拌混凝土業者之調漲情形，計算平均調漲金額為131元，並逕行作為原處分作成之理由之一，卻未說明原處分何以未採納其餘15家預拌混凝土業者調漲情形之理由（若原處分調查對象之34家業者包含原告及其他被處分人，則亦尚餘10家之預拌混凝土業者資料闕漏，未納為計算基礎），亦未說明何以該19家業者足以代表台南、高雄地區預拌混凝土業者合理調漲情形之計算基礎，更未說明其係以何標準將調查之34家預拌混凝土業者劃分成不同組別（被告將原告及其他被處分人劃分為1組、將該19家業者劃分為1組、並將剩餘其他業者劃分為1組），並據以彙整前兩組的調漲情形（包含平均調漲金額、漲價態樣、漲價日期等）並加以比較其間之差異，應有違反行政程序法第9條及第36條行政機關於當事人有利及不利情形應一併注意、及行政程序法第43條行政機關為處分應斟酌全部調查事實及證據結果之違誤。

⓷、至於被告於準備程序稱：「因為當時是以比較廣泛的方式，包含原告所在區域（臺南、高雄甚至擴及屏東）也有蒐集到相關的價格資料，但在調查的過程中，原告也有表示其相關設廠情形，主要各家原告的預拌混凝土廠都設在高雄及臺南地區，故在相關價格資料的斟酌上，其他小廠的價格就會是以臺南或高雄的其他小廠價格作為比較，故原告質疑的家數落差是來自於可能有些是非案關市場的價格資料」，惟被告既拒絕原告閱覽全卷、亦未曾告知其他小廠內容，原告就此完全無從確認被告之答辯為真實。

②、原處分計算其他規模較小預拌混凝土業者之平均調漲數額，不僅未辨明該等業者提供之價格資料係「通知調漲數額」抑或「實際調漲數額」，更逕自將兩種價格資料混雜計算出調漲價格平均數額為131元後，據以跟原告等被處分人之「通知調漲數額」相比較，得出原告等被處分人預告調漲數額異常，原處分顯有調查事實未盡完備、未依論理及經驗法則判斷事實之違誤：

⓵、查，原處分之調查情形記載：「相關業者價格調整情形摘要如次：較具規模預拌混凝土業者中，臺泥於107年12月18日、亞東於107年12月14日、國產於107年12月14日、環球於107年12月17日及天誠於107年12月19日至21日以通知書通知下游營造業者，自108年1月1日起調漲預拌混凝土每立方公尺250元至280元不等（臺泥調漲280元、亞東270元、國產260元、環球200元至270元及天誠250元至270元）。至於其他規模較小業者亦有於107年10月至108年1月通知調漲預拌混凝土價格情形，多數業者調漲數額100元至150元」，係認其他規模較小預拌混凝土業者亦於107年10月至108年1月間「通知」其下游客戶調漲100元至150元。

⓶、惟據被告於113年5月21日準備程序自承：「關於小廠的部分是預告價格或實際成交價格部分，依被告調查所得資料，有1家小廠是有預告調價通知，其他小廠是實際的成交價格」，及被告提出乙證26中之A公司107年12月24日通知書記載：「本廠自108年1月1日起，將現行舊案之所有規格強度預拌混凝土之單價，均予以調漲……」，以及被告於113年8月13日準備程序自承：「我們也理解相關業者回復的資料有些是平均交易價格，有些回的是價格區間，甚至有些業者是預告要調漲多少……我們想要瞭解的是這個價格在南部地區案關市場預拌混凝土價格波動的情形，所以沒有再特別區分實際交易價格、平均交易價格或預告價格，相關小廠部分我們也是做這樣的判斷。」，可知被告應係指原處分調查結果中，除A公司係提供「通知漲價數額」外，其餘B至S公司均係提供「實際漲價數額」。原處分竟未辨明B至S公司提供之價格資料實為「實際漲價數額」，即逕自以該等數額資料作為「通知漲價數額」，無視「實際漲價數額」很可能係該等公司經與下游客戶議價後大幅調整之結果，兩種數額資料性質既顯然有異，自無從以性質迥異之調價數值相互比較其波動孰高孰低（例如：甲公司「通知漲價數額」較乙公司高，乙公司之「通知漲價數額」又較丙公司高，然甲公司「實際漲價數額」較乙公司低，乙公司之「實際漲價數額」又較丙公司低，則被告如何評價何公司之調價波動孰高孰低？），被告顯有調查事實未盡完備、未依論理及經驗法則判斷事實真偽之違誤。

⓷、再者，原處分稱其計算19家預拌混凝土業者之漲價數額平均為131元云云，由上述可知，此平均數額實係參雜A公司之「通知漲價數額」及B至S公司之「實際漲價數額」計算而得，既非該19家公司之「通知漲價數額」平均數，亦非該19家公司「實際漲價數額」之平均數，原處分逕將參雜不同基準之漲價數額作為其他規模較小業者之「通知漲價數額」平均數，甚至與原告及其他被處分人之「通知漲價數額」加以比較，作為認定原告預告調漲欠缺經濟合理性之理由，均顯違反一般數理邏輯，而有違背行政程序法第43條應依論理法則判斷事實真偽之違法。

③、原處分依據乙證26後附其他規模較小預拌混凝土業者之價格資料，自製乙證26之「南部地區其他預拌混凝土業者107年底至108年1月價格調漲情形」表，實際上有近半數業者108年1月價格資料從缺未予考量之情形，原處分顯有調查事實未盡完備、未斟酌全部調查證據結果之違誤：

⓵、查，原處分主文記載：「被處分人等聯合於107年12月中旬以通知書通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格」，原處分理由復以「其他規模較小之預拌混凝土業者，107年底亦面臨相同成本壓力下，自107年10月至108年1月間，雖有調漲預拌混凝土價格者，惟調漲數額平均僅約131元」，將107年底至108年1月間原告及其他被處分人、其他規模較小預拌混凝土業者之價格比較，作為原處分理由。

⓶、惟從乙證26原處分調查原始資料內容可知，被告調查事實顯不完備。蓋原處分並未取得該19家業者中C、E、F、G、J、M、O、R等8家公司於108年1月之價格資料，竟仍以前揭缺少108年1月價格之資料，計算107年底至108年1月其他規模較小預拌混凝土業者之價格調漲情形，顯有調查事實未盡之違誤。

⓷、再者，將乙證26被告自行彙整計算之「南部地區其他預拌混凝土業者107年底至108年1月價格調漲情形」表中B公司欄位內容，對照B公司提出之原始調查資料（包含B公司回覆函及價格表），可知B公司提供之價格資料包含至108年1月20日止3,000磅預拌混凝土銷售單價1,800元，姑不論B公司提供之價格資料為「實際漲價數額」而非「通知漲價數額」，原處分既為計算B公司於107年底至108年1月此段期間之漲價幅度，卻僅以B公司3,000磅預拌混凝土「107年12月銷售單價1,700元」扣除「107年9月銷售單價1,580元」作為計算基礎，而未考量「108年1月20日銷售單價1,800元」，亦有未斟酌全部調查證據結果之違誤，併予敘明。

④、原處分未就有利於原告之事項為合理調查，即逕認原告於107年底預告漲價幅度及數額大於其他規模較小業者顯有異常，應有違反行政程序法第9條及第36條行政機關於當事人有利及不利情形應一併注意之違誤：

⓵、查，原告107年度各月份之3,000磅預拌混凝土平均銷售價格絕大部分低於乙證26所示諸如B、C、D、E、G、H、I、K、O等規模較小預拌混凝土業者於107年度各月份之銷售價格（乙證26未見A、F、J、L、M、P、Q、S等公司於107年度各月份之3,000磅預拌混凝土銷售價格資料），此或可合理推測該等規模較小預拌混凝土業者於107年度各月份之銷售價格，業已足額反映成本、甚或已包含一定之超額利潤，反觀原告於107年度期間則係盡可能自行吸收成本漲幅而未足額反映於預拌混凝土之銷售價格上，從而得以合理解釋為何原告於107年底至108年1月間，其預拌混凝土銷售價格預告調漲幅度會大於其他規模較小預拌混凝土業者之銷售價格調漲幅度。

⓶、惟原處分卻未針對前述涉及原告預告漲價幅度及數額合理性之事項，進一步探究諸如該等規模較小業者於107年度間預拌混凝土銷售價格之成本及利潤結構、漲價考量因素等，即逕自認定原告預告漲價幅度及數額大於其他規模較小業者顯有異常云云，原處分顯有違反行政程序法第9條及第36條行政機關於當事人有利及不利情形應一併注意之違誤。

⑤、原處分無視其調查資料顯示原告107年度各月份之3,000磅預拌混凝土平均銷售價格絕大部分低於乙證26所示諸如B、C、D、E、G、H、I、K、O等規模較小預拌混凝土業者於107年度各月份之銷售價格，逕認原告等大廠理應更具價格競爭優勢，從而認定原告預告調漲幅度大於其他規模較小業者之漲價幅度有異常云云，顯有未斟酌全部調查證據結果之違誤：

⓵、查，原處分第21頁以「業者要大幅調漲價格恐有流失客戶的風險，規模較大廠商擁有規模生產利益之優勢，為確保其市場地位，於價格策略上理應更具吸收成本上漲之價格競爭優勢」，認原告因經營規模較大，理應更具價格競爭優勢，從而原告於107年底預告調漲預拌混凝土價格之漲價幅度大於其他規模較小業者之漲價幅度，顯有異常云云。

⓶、惟承上所述，原告107年度各月份之3,000磅預拌混凝土平均銷售價格絕大部分低於乙證26所示諸如B、C、D、E、G、H、I、K、O等規模較小預拌混凝土業者於107年度各月份之銷售價格（乙證26未見A、F、J、L、M、P、Q、S等公司於107年度各月份之3,000磅預拌混凝土銷售價格資料），且亦未見有其他規模較小預拌混凝土業者稱因其報價較高而流失下游客戶，顯見其他規模較小預拌混凝土業者之議價能力實際上並不亞於原告等經營規模較大之業者，從而被告實不得僅因原告之預告漲價幅度高於其他規模較小業者之漲價幅度，即率斷有異常，此顯有未斟酌全部調查證據結果之違誤。

⑥、原處分未盡合理調查，即逕以其他規模較小預拌混凝土業者所提供稅費條件不一、磅數規格不一、取樣方式不一之價格資料，自行計算平均調漲數額後與原告等預告調漲數額相比較，進而得出原告等預告調漲數額有異常云云，原處分顯有調查事實未盡完備、認定事實未依論理及經驗法則之違誤：

⓵、查，乙證26所示各該規模較小預拌混凝土業者之銷售價格資料，並非係基於相同稅費條件、磅數規格及取樣方式，舉例說明如下：

❶、各公司價格資料是否包含稅捐、運費並不明確、亦不一致（參下表1）：　　　　　 

表1　　　　　 

❷、各公司價格資料並非基於相同之規格磅數：被告於自製之「南部地區其他預拌混凝土業者107年底至108年1月價格調漲情形」表中，G公司調漲金額係以其3,500磅價格資料計算、其餘18家業者調漲金額則係以3,000磅（亦即210kg/cm2）價格資料計算。

❸、各公司價格資料之取樣方式並不一致（參下表2）：被告於113年8月13日準備程序即自承：「我們也理解相關業者回復的資料有些是平均交易價格，有些回的是價格區間，甚至有些業者是預告要調漲多少……我們想要瞭解的是這個價格在南部地區案關市場預拌混凝土價格波動的情形，所以沒有再特別區分實際交易價格、平均交易價格或預告價格，相關小廠部分我們也是做這樣的判斷。」

表2

⓶、由上可知，原處分不但未就其他規模較小業者提供之價格條件詳為調查區辨、進行一致性調整，反逕行將各業者標準不一致之銷售價格差額加總平均後，與原告及其他被處分人之預告調漲數額比較，並作為原處分草率認定原告與其他被處分人構成聯合行為之理由，除有調查事實未盡之違失，亦應有認定事實未依論理及經驗法則之重大違誤。

４、原告向下游客戶所發出之漲價通知，無非係針對既有客戶之既有混凝土材料供應合約，請求修訂契約、調整原約定價格（要約），對下游客戶完全不具法律上拘束力，下游客戶置之不理亦不會受有任何不利益，原告需與下游客戶逐一議約，並就調漲價格達成意思表示一致時，始存在被告所稱「調漲混凝土價格之行為」；亦即，原告並無從以該漲價通知即單方決定混凝土之價格，且原告與各下游客戶最終協議之漲價金額亦遠低於調價通知上所載金額。原處分逕以該調價通知認定原告與其他被處分人間有「一致性調漲預拌混凝土價格之行為」、「足以影響市場供需功能」云云，顯有認事用法之違誤

⑴、按，公平交易法第14條第1項規定：「本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。」

⑵、查，原處分無非以：「被處分人等於107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能：查107年被處分人等於臺南市之市占率分別為國產約20.7％、臺泥約20％、亞東約18.7％及環球約16％，市占率合計高達約75.4％，是其一致性調漲預拌混凝土價格之行為，已足以影響臺南市預拌混凝土供需之市場功能。又107年被處分人等於高雄市之市占率分別為國產約32％、環球約21.7％、臺泥約14％、亞東約12.5％及天誠約4.3％，市占率合計高達約84.5％，是其一致性調漲預拌混凝土價格之行為，已足以影響高雄市預拌混凝土供需之市場功能。」云云，認定原告與其他被處分人於107年12月中旬向下游客戶發出之漲價通知，即為共同調漲預拌混凝土價格之行為。

⑶、惟查，原告於107年12月17日向下游客戶發出之漲價通知，僅係針對已簽署混凝土材料供應合約之下游客戶，請求進行修訂契約、調整原約定價格之意思表示（要約），仍待原告與下游客戶逐一議約，並經下游客戶同意後，始能達成調整合約原約定價格之效果。換言之，原告向下游客戶所發出之調價請求，對下游客戶並無任何拘束力，下游客戶亦無須因拒絕原告之調價請求而須另向其他預拌混凝土同業請求供料，而得繼續按原合約約定價格請求原告依原約定履行，最終原告仍需與各下游客戶各自議價，各自與下游客戶達成價格合意，顯見原告並無從以該漲價通知即單方決定混凝土之價格，且原告與各下游客戶最終協議之漲價金額亦遠低於調價通知上所載金額，此見原告小港場107年12月17日對所往來之44筆營造工程提出調價請求，完全未有任何下游客戶同意按原告107年12月17日發出自108年1月1日起調漲210元至300元之漲價通知調價，或有同意延後漲價、或有同意少部分之漲價數額，更有6家下游客戶完全拒絕原告調整任何價格等情即明。是以，原告於107年12月17日向下游客戶發出之漲價通知，根本非被告所稱之「調漲混凝土價格之行為」，至多僅係啟動與下游客戶之議價程序而已。既然漲價通知並非調漲混凝土價格之行為，對下游客戶亦不具拘束力，則原處分逕以該漲價通知認定原告與其他被處分人間有「一致性調漲預拌混凝土價格之行為」、「足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能」云云，均與事實未合。

⑷、況且，原告與其他被處分人與各自之下游客戶最終議定之漲價金額究為多少，繫諸各自之談判籌碼，原告與其他被處分人間既無從互相知悉，又如何能達成共同決定商品價格之合意？原告既無任何權利單方面調漲下游客戶已成立之訂單價格，自無可能就不存在之權利內容與他人達成合意。原處分未區辨原告向下游客戶發出之調價通知，根本非屬於原告「單方決定商品價格」之行為，遽以其他被處分人與原告之調價請求有一致性（惟原告否認），逕謂存有「共同決定調漲商品價格之合意」，其認事用法顯有違誤。

⑸、次查，被告略以：聯合行為所謂足以影響市場供需功能，僅須客觀具備可影響市場供需功能之危險性，不以實際市場供需功能確受影響為必要；報價單為實收價之基礎，事後個別交易對於個別客戶折讓之實收價不足影響聯合行為成立；及，聯合行為之成立與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益無涉，指稱原告以系爭預告調價通知所載內容作為雙方議約調漲價格之基礎，縱然與實際調價結果不同，亦或者無法達成調價協議，或系爭預告調價通知對於下游客戶並無拘束力，均無礙於系爭預告調價行為「足以影響案關市場供需功能」之認定云云。

⑹、惟本件系爭調價通知之性質，係原告無非針對其與下游客戶間「既有有效成立之混凝土材料供應合約」，請求進行修訂契約、調整原約定價格之意思表示，於下游客戶同意前，非但不生調整既有合約原約定價格之效果，且下游客戶亦無須因無視或拒絕原告之調價請求而須另向其他預拌混凝土同業請求供料或受有任何不利益，而仍得繼續按原合約約定價格請求原告依原約定履行；易言之，系爭調價通知非但不具事實上拘束力，亦根本不具法律上拘束力，完全無從影響「既有有效成立之混凝土材料供應合約」之效力，即如前述。

⑺、然而，被告所援引之三則判決，其重要事實背景均與本件不同，無從於本件比附援引，茲詳述如下：

①、被告所援引之乙證5最高行政法院104年度判字第202號判決，係針對廢電子電器物品處理業者就其共同簽署協議書約定配撥比率、統籌將超過配撥量之處理業者回收貨源調撥其他不足量業者，及共同約定對不特定人之回收價格等行為，認為構成聯合行為，不因其偶有未依聯合協議回收價格收購廢電子電器物品而影響聯合行為之成立；而被告另援引之乙證16最高行政法院106年判字第265號判決，則係就一級工業用紙業者每月新發生供應下游二級紙廠之交易，以發票價即牌價作為與下游二級紙廠議定折讓差額及實收價之基礎。

②、上述判決之背景事實，均係被處分人為聯合行為後，被處分人或有未依聯合協議價格進行交易，或給予交易相對人折價，判決意旨則認定，此並不影響聯合行為的成立；尤有甚者，乙證16最高行政法院106年度判字第265號判決明白記載，係審酌被處分人等坦承彼此多有頻繁聚會吃飯、輪流請客進行討論或聯誼，及證人、業者證稱被處分人等間常有聚會等事實，故無法排除被處分人等間無合意之事實。依此觀之，上述判決之背景事實，與本件原告係針對既有簽署混凝土材料供應合約之下游廠商請求修訂既有契約及既有交易價格之態樣顯不相同，本件下游廠商仍得要求原告依據既有契約及既有交易價格繼續履約，原告之議約請求，並未如同上述判決中被處分人之報價，已對新發生之回收廢電子物品交易或工業用紙交易之條件產生影響，自無從比附援引。

③、另觀諸被告所援引之乙證27判決意旨文字前後文，乙證27之本院111年度訴字第901號行政判決實意指聯合行為人間（業者與業者間）之聯合行為合意，縱使對聯合行為人並無相互拘束力、聯合行為人合意後並無執行等，仍構成聯合行為。然而，原告所爭執者，係原告（預拌混凝土業者）預告漲價通知僅係針對既有客戶之既有混凝土材料供應合約，請求修訂契約、調整原約定價格，該預告漲價通知實際上對下游客戶（預拌混凝土買方）完全不具法律上拘束力，下游客戶（預拌混凝土買方）置之不理亦不會受有任何不利益，從而原告預告漲價通知並不具有足以影響市場供需功能之危險。換言之，原告所爭執者，係原告預告漲價通知僅係「業者對下游客戶」之議約請求，並無法律上拘束力，不具有足以對市場供需功能產生限制競爭效果之危險，而非是乙證27判決所指「業者與業者間」簽署合意文件應具有足以對市場供需功能產生限制競爭效果之危險之情形。從而，被告就乙證27所援引之判決意旨，應有誤解該判決真意，無從於本件比附援引。

④、再者，從原告前述例示彙整之小港場與下游客戶協商漲價之結果以觀，下游客戶或有不同意漲價、或有僅接受局部漲價（絕大多數漲幅並不足以反映原告小港場於108年1月面臨的成本漲幅約每立方公尺162元），可知在預拌混凝土市場，預拌混凝土業者定價多受制於下游客戶意志，原告預告漲價通知一舉實際上並不會影響市場競爭，從而原告預告漲價通知並不具有足以影響市場供需功能之危險。此亦有乙證27判決意旨「不代表該『個案』原告不能提出相關反證證明並不會影響市場競爭，例如……該市場有何特殊情況不會影響市場競爭等。」可資參照。

⑻、準此，原處分及被告未遑辨明原告（預拌混凝土業者）係針對既有客戶（預拌混凝土買方）之既有混凝土材料供應合約，請求修訂契約、調整原約定價格，完全不具法律上拘束力，下游客戶（預拌混凝土買方）置之不理亦不會受有任何不利益，原處分及被告逕謂原告系爭調價行為有影響市場供需功能之危險，顯與拘束原告與下游客戶間有效成立之「混凝土材料供應合約」法律效果相悖，應有違誤。

５、被告逕以與原告無關之其他競爭事業因素，作為判斷原告自身欠缺經濟合理性之理由，顯有悖於經濟合理性係指事業自身經濟理性之意義，自有違誤

⑴、按，發回判決意旨明揭：「公平交易法乃於104年2月4日修法時增訂公平交易法第14條第3項，明文規定：『聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之』，此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換。茲以具競爭關係之同一產銷階段事業，其設備及規模不同，其成本及利潤考量亦非相同，各事業在正常競爭市場中依各自依上開因素所為調價，出現相同或相近調價之機率極低，若事實上竟出現各事業在近乎同時或短時間內，採取相同的手段且有調漲價格一致性之情形，實非一般經濟原則及正常市場狀況，而從市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量等因素分析，不具經濟合理性時，即得推定聯合行為之合意。」，此見公平交易法聯合行為合意之推定，固係考量減輕主管機關舉證證明程度而得以各事業自身之設備、規模、成本及利潤考量等因素判斷並無經濟合理性前提下，得以推定方式有此合意，然此非謂主管機關得據以轉換舉證責任，亦未因此排除主管機關之推定仍應有相當之因果關係，自屬當然。

⑵、惟查，被告於本院卷一第95頁竟以：「觀察系爭預告調價行為是否有經濟合理性，原處分係就5家業者成本情形整體觀察，而非就單一被處分人個別觀察，因為單一個別觀察無法解釋原告與其他被處分人等系爭預告調價行為為何具有一致性外觀，且容易造成預告調價有經濟合理性的假象」云云，作為否認原告經濟合理性之理由。

⑶、細究被告前開非就單一被處分人個別觀察，進而據以判斷個別事業是否有經濟合理性之方式，無異於藉由與受處分人事實上無關之其他競爭事業之設備、規模、成本及利潤考量，用於判斷受處分人之決策行為是否具有經濟合理性，此明顯悖於經濟合理性之概念：本應是事業基於自身經濟因素所為之理性行為、而非與其他競爭事業不法互動之結果。原處分逕以前開「非就單一被處分人個別觀察」之理由據以認定原告107年12月預告調價行為不具經濟合理性，復又拒絕一併考量對於原告有利之以自身之設備、規模、成本及利潤考量等因素判斷之經濟合理性事實，自有重大違誤之處。

⑷、此外，倘若依照被告主張邏輯（原告否認之），即應以所有競爭業者成本情形整體觀察本件個別被處分業者預告調價行為是否具有經濟合理性，而非單就該個別被處分業者之情形觀察云云，惟原告（其中一家被處分業者）與其他被處分業者間既屬同業競爭關係，且自始係依自身之設備、規模、成本及利潤等考量因素做出調漲價格之經營決策，未曾與其他被處分業者存有明示、默示或其他任何形式之合意，更未曾與其他被處分業者交換設備、規模、成本及利潤等商業機密資訊，甚至，無論被告處分書或本件訴訟程序其他被處分人之資訊均經遮掩，原告實無從得知其他被處分業者之情形，則原告（其中一家被處分業者）如欲按被告抗辯方法證明其預告調價行為具有經濟合理性，如何能提出包含其他被處分業者在內之整體業者情形之佐證？由此顯見，被告前開抗辯邏輯顯係僅能於預斷原告與其他被處分人確實存有聯合合意時始可能成立，被告竟據此邏輯作成原處分認定原告存有非聯合行為合意不能解釋之行為，自有違背論理法則之謬誤，應予廢棄至灼。

６、原告於107年12月間所為系爭關於預告時間、調價數額與幅度及起漲時間之調價決定，均為經原告理性調價決策後所得之必然結果，具備經濟合理性，原處分逕以其他同業與原告之行為相似，臆測原告與其他同業有聯合行為云云，顯有違背論理、經驗法則及理由矛盾之違誤

⑴、查，發回判決廢棄原一審判決之意旨無非以：「原處分並未否認預拌混凝土價格有上漲之背景及因素，原處分作成的理由在於被上訴人等5家業者藉南部地區砂石市場供需產生變化之際，基於聯合行為之合意提高預拌混凝土價格，而產生一致自108年1月1日起，跳躍式大幅調漲價格模式，其調價行為異於以往，且渠等107年12月中旬之預告調價行為，具有相同調漲日期、調漲數額及調漲幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀，依公平交易法第14條第3項規定，推定被上訴人等5家業者有聯合行為之合意。原判決未說明如何僅從經濟部礦務局之報告資料即可合理說明被上訴人等5家業者107年12月中旬之調價決策行為，會產生具有預告時間相近、調價數額及幅度相當、起漲時間相同等一致性外觀。原判決僅依會議紀錄中經濟部礦務局之報告，遽認被上訴人調漲價格具有經濟合理性，進而撤銷原處分，尚嫌速斷，有判決不備理由之違背法令。」。

⑵、惟查，原告調價行為有其背景因素：

　　由前審判決所引改制前經濟部礦物局之報告資料可知，預拌混凝土之最主要原物料亦即砂石，其位於臺灣南區之整體市場價格，於107年年中即已調漲平均約5％、至107年12月甚至已調漲平均約15％，漲幅甚鉅（原告接收上游砂石業者通知之漲幅平均高達22.8％【詳最高行卷第319頁，被上證1「107年締約價格」、「通知調漲價格」之「平均」欄位，計算式：（701-571）571100％≌22.8％】，接收部分上游砂石業者通知之漲幅更高達25.1％【「107年締約價格」、「通知調漲價格」之「富晟」及「安堃」欄位，計算式：（698－558）558100％≌22.1％、（648－518）518100％≌22.1％】），且當時臺灣南區市場亦存在有砂石供需失衡等情形。原告面對如此嚴峻之市場環境，雖基於不流失客戶等考量而選擇於107年年中自行吸收砂石成本之漲幅，惟再面對砂石及相關成本費用節節攀升，實已超出原告所能承受吸收之範圍，此已足說明原告於107年12月接連再收受上游砂石業者高達25.1％之漲價通知後，旋即經內部決策後向下游客戶預告通知調漲預拌混凝土價格、預計漲價幅度及預計漲價時間之經濟合理性；除參酌此改制前經濟部礦物局之報告資料外，原告尚得提出下述說明及佐證資料，益證原告於107年12月中下旬當時向下游客戶預告通知調漲預拌混凝土價格、預計漲價幅度及預計漲價時間應有其經濟合理性，且合乎一般企業作成商業決策之合理性，絕無被告所稱有與其他同業聯合調漲預拌混凝土價格之情形。　

⑶、其次，原告107年12月6日起至107年12月13日間僅僅6個工作日，即密集收受5家重要上游砂石廠商之漲價通知，有鑑於當時整體市場背景（即包含砂石等相關成本費用均持續上漲且漲幅甚鉅、砂石有供需失衡情形等），原告遂於12月13日緊急作成內部決策後，旋即於107年12月17日向下游客戶發出漲價通知，以利及早與下游客戶完成調漲議價、反映成本，此見原告107年12月17日之通知調漲時間顯有其必然性及經濟合理性至明

①、查，原處分推定原告與其他受處分人構成聯合行為合意之理由，無非係因乙證12所示系爭預告調價行為預告時間相近、預告調漲數額相當及起漲時間相同之一致性外觀，故依公平交易法第14條第3項規定，推定原告等5家業者有聯合行為之合意云云。

②、惟查，上游砂石價格為原告經營預拌混凝土業最重要之成本因子，為被告於原處分第10頁所不爭執。早於107年6月時，原告即曾接獲上游砂石廠商漲價要求，就每立方公尺砂石價格調漲新臺幣10元至60元不等（原告自107年7月1日起與各上游砂石廠商間約定之砂石價格，相較於前一年度之價格約調漲3.6％），斯時經原告內部評估，認為漲幅尚在可承受範圍，故原告決定自行吸收，並於107年整年均未向下游客戶調漲預拌混凝土價格，此亦為原處分第11頁調查結果所不爭執。

③、然而，嗣後至107年12月間，原告自己業因於107年12月6日起至107年12月13日間，僅僅6個工作日，即密集收受原告所有共8家上游砂石廠商中之5家重要砂石廠商之漲價通知（嗣後107年12月28日尚有另一上游砂石業者再向原告通知漲價），通知將自108年1月1日起就每立方公尺砂石價格調漲120元至140元不等（上游砂石廠商預告調漲之價格，相較於原本砂石價格平均調漲約22.8％，最高達25.1％），原告當時由此研判，預拌混凝土成本之上漲已勢不可擋，且漲幅之鉅，業已超出107年6月當時尚得由原告自行吸收成本漲幅之情形。因此，有鑑於當時整體市場背景（即包含砂石等相關成本費用均持續上漲且漲幅甚鉅、砂石有供需失衡情形等），加上上游砂石廠商均集中於107年12月中上旬密集通知調漲砂石價格，部分廠商甚至於通知函上寫明預定於108年1月1日起調漲，原告遂於收受第5家上游砂石廠商107年12月13日（週四）之漲價通知後，於12月13日當天緊急召開內部會議作成漲價之決策，並旋即於第2個工作日（即107年12月17日，週一）向下游客戶發出漲價通知，以利及早與下游客戶完成調漲議價、以及早反映成本，考量原告與收受上游砂石廠商調價通知之時間密接性及通知內容攸關成本漲幅之迫切性，此自為原告反應上游砂石等成本調整之必然時點，顯有經濟合理性，殆無疑義。

④、更遑論，其他被處分人調整價格時間點之原因可能不勝枚舉，被告未能考量原告當時面臨之市場時空背景，徒以其他被處分人向其下游客戶調整價格之時點與原告接近，遽然推定原告必然有與其他被處分人為聯合行為並予以裁處云云，顯然悖於經驗法則及論理法則。況依被告邏輯，原告為避免自身正當商業調價決策遭認定有與其他被處分人聯合調價之不法情形，是否反而需刻意背離其所面臨之嚴峻市場環境而與其他同業錯開調價時間？抑或被告係認定同業間唯有不斷削價競爭始合乎經濟合理？此益可見被告推定之邏輯違誤，斷不足採。

⑷、再者，原告係本於自身成本結構、合理獲利期待、與個別下游客戶間之往來關係及報價慣習等各項因子綜合判斷後，向個別下游客戶作成不同之價格調整通知，顯有其經濟合理性，被告竟宥於僵固之成本認定方式，遽然指稱原告與其他被處分人之調價數額及幅度存在相當性，並因此推定存有聯合行為合意云云，顯有速斷

①、查，原告107年6月時即曾接獲上游砂石廠商漲價通知，就每立方公尺砂石價格調漲新臺幣10元至60元不等（原告自107年7月1日起與各上游砂石廠商間約定之砂石價格，相較於前一年度之價格約調漲3.6％），嗣後至107年12月間，原告又再接獲上游砂石廠商漲價通知，自108年1月1日起就每立方公尺砂石價格調漲120元至140元不等（上游砂石廠商預告調漲之價格，相較於原本砂石價格平均調漲約22.8％，最高達25.1％），業如前述。況於此同時，原告亦另外面臨預拌混凝土其他成本之調漲，包含爐石粉每公噸調漲100元（由於每立方公尺爐石粉平均用量為100公斤，故換算後此部分調漲幅度為每立方公尺10元），以及為因應政府推動加速淘汰10年以上柴油車之政策，除導致被上訴人對外租賃攪拌車運輸混凝土之費用每立方公尺調漲13元至20元不等（最高行卷一第551-576頁）外，並導致原告亦須大量添購新車而生攤提費用每立方公尺19元至31元不等（最高行卷一第577-598頁）。

表3　　

②、次查，自107年下半年起，臺灣南部土木營建市場熱絡，前瞻計畫發包量大增、原告供貨之台積電南科廠與鐵路地下化工程亦於107年第4季加速趕工，市場對於預拌混凝土之需求大幅成長，使原告於107年第四季產能利用率高達85％～90％，出貨量持續增加，更使原告等南部預拌混凝土業者陸續於108年啟動擴廠計畫，提升整體產能，回應市場遽增之需求。再參諸107年12月間各上游砂石廠商異於往常，不惜違背與原告間之供應契約，接連通知原告調漲砂石原料成本，甚至逕以不足供貨之手段逼迫原告配合調整砂石價格，使原告不得不向其他非原本合作之上游砂石廠商以較高價格緊急購貨，以依約向下游客戶如期供貨，且原告斯時除未能明確預知得與通知漲價之上游砂石廠商議價降低成本漲幅之可能性及空間為何，亦未能確知下游客戶能否接受於合約期間調漲價格及最終得與下游客戶協議調漲之幅度為何；於此種種，均使原告不得不於收受上游砂石廠商漲價通知後，及早向下游客戶預告漲價，以便預留與下游客戶完成調價協議之時間，並於預告調漲之價格及幅度上，除充分反映原告於107年度間所承受之相關成本費用上漲外，亦保留原告合理獲利空間及預期下游客戶可能議價之空間，此均為原告身為一營利事業且為上市公司，基於公司永續經營及維護股東權益所做成之合理商業決策。原處分未能究明107年度期間預拌混凝土面臨之相關成本費用均大幅上漲且市場需求巨幅波動等客觀事實，亦未能體察原告為求定價穩定、預留時間及空間以順利與下游客戶完成調價協議等合理商業需求，徒以調價數額及幅度高於得以具體數字計算加總所得之成本費用上漲幅度，逕指稱原告有不合理之超額漲價並以該調價數額及幅度與其他同業相當進而認屬聯合行為云云，應有違誤。

③、再者，發回判決及被告於本件上訴審程序業已肯認本案產品技術單純、產品同質性高、價格透明度高，此亦可參諸被告108年1月24日作成之臺泥公司人員調查記錄證稱，預拌混凝土業為相對弱勢之淺碟型產業，對於原料成本反應敏感，「一旦原料價格上漲，就必須調漲售價」。即言之，砂石原料成本係屬於隨著產量增加而等比例增加之變動成本，本無可能因原告之規模化程度、是否有上下游垂直整合等經營管理差異而得以自行吸收此等變動成本，此與無論產量多寡成本均不受影響之固定成本概念顯有不同，前述就固定成本及變動成本之特性描述，為成本會計基礎概念。由上變動成本概念可知，倘同業面臨之上游砂石成本（即屬變動成本）上升幅度及時程與原告相似，原告與各同業自然很可能各自作成相似之價格調整數額及價格調整時程，以反映其等所面臨相似之變動成本調漲狀況，此誠亦屬合理，並非原告與各同業間必然有漲價合意始能導致前述結果。被告未曾區辨原告與同業間之進貨、生產成本、產品技術間存有何等顯著差異，即逕假定不同公司應有迥異之成本，甚至未能辨明推動原告之主要漲價動因係出自於無法自行吸收攤提之變動成本（除上游砂石成本外，其他例如爐石粉、外租運輸等費用亦屬變動成本），而僅因其他同業可能面臨與原告相似之成本增加困境，並做出相似之調漲幅度時，即逕推定原告有與其他同業聯合調漲之合意（倘其他同業與原告均面臨相似之砂石等成本費用漲價，承上變動成本特性說明，何嘗不會因此反映出相似之預拌混凝土漲價數額或幅度？）原處分均未曾細究，徒以漲價數額及幅度等外觀一致性推論原告與同業間存在聯合行為之合意，自有違背論理法則之違誤。

⑸、此外，原告發出調價通知之期間與收受砂石業者漲價通知之期間無殊，竟遭原處分為相反之一致性認定，已有矛盾；況原告調價區間與其他被處分人模式迥異，原處分竟認原告與其他被處分人具有行為一致性，顯有悖於論理法則、經驗法則及理由矛盾之違誤

①、查，被告行政訴訟更審陳報狀固稱：「被告另案調查南部地區砂石業者是否涉有違反公平交易法聯合行為禁止規定，依事證研析南部地區砂石業者調價數額、漲幅及時間並未具有一致性外觀」云云，及發回判決復援引被告主張：「被上訴人在107年12月17日向下游客戶預告調價前，各業者所稱調價情形及成本增加情形，無論從時間或成本數額來看，都不具相當一致性，依乙證12卷證綜整表所示，各家砂石廠商發文日期、被上訴人等預拌混凝土業者接獲砂石廠商預告調價時間及108年1月被上訴人等5家業者與砂石業者協議調價日期，均不具有一致性。被上訴人也自承其接獲砂石廠商預告調價及價格者不一致，從上游砂石廠商的調價通知函所載調漲價格都不同，因此上游砂石廠商的調價行為，對下游預拌混凝土業者成本增加情形都不一樣等語。上訴人乃質疑何以被上訴人與其他受處分人在107年12月中旬會作出相當一致性行為。」云云。

②、惟查，依被告提出之乙證12卷證綜整表分別整理本件上游砂石業者向原告發函通知預告漲價，及本件原告向下游業者發函通知預告漲價之各時間點及漲價幅度等資訊所示，被告及原處分上開質疑「何以被上訴人（即指原告）與其他受處分人在107年12月中旬會作出相當一致性行為」顯有速斷，並至少有以下事實認定上之自相矛盾：

⓵、於原告107年12月17日發出漲價通知之前，「原告之各家上游砂石廠商通知原告之發文日期」集中於107年12月6日至13日（共橫跨8日），被告既認定上游砂石廠商之通知不具有一致性，何以認定「原告及其他受處分人於107年12月14日至21日（亦共橫跨8日）通知各自下游業者」即具有行為之一致性？原處分顯有理由矛盾之違誤。

⓶、再者，原處分就「原告之上游各家砂石業者通知原告之漲價幅度」為每立方公尺調漲120、130或140元不等（高低差距為20元），被告亦認定不具有一致性，何以就原告及其他受處分人通知各下游業者之漲價幅度為每立方公尺調漲200至280元不等（高低差距為80元），被告卻認原告與其他受處分人具有行為之一致性？原處分亦有理由矛盾之違誤。

③、甚至，原告向下游客戶通知調價之金額，係區分不同廠區狀況及不同下游客戶條件、議價習性，分別進行為每立方公尺調漲200、220、250、260、270元不同等級之漲價幅度通知；與其他受處分人向下游通知之漲價幅度主要為單一僵化之調漲價格260元（國產公司）、270元（亞東公司）、280元（臺泥公司），且其他受處分人均集中於每立方公尺調漲250至280元之調價數額及調價模式明顯有異，原處分未能一併考量此等有利於原告之情形，逕認原告之調價行為與其他受處分人具有一致性，進而推論原告與其他同業有聯合行為之合意，顯不足採。

④、尤有甚者，原處分既已調查得知：「臺泥、亞東、國產及天誠於107年8月及9月曾調漲預拌混凝土價格……環球因107年未調漲價格……」，亦可見原告107年之一次性調價決策與其他受處分人二階段式之調價決策不同；且原告於107年12月17日發出調價通知時已有幾乎一年未曾調漲價格，與其他受處分人於107年12月間進行調價通知時，距其他受處分人前次107年8月及9月調價通知時僅距3至4個月明顯迥異，更可見原告所為之調價通知，確實係因評估自身成本後，方做出漲價與否之決策，不會任意隨其他廠商起舞，原處分未曾辨明原告與其他受處分人進行調價通知之顯著差異，遽認原告與其他受處分人具有行為一致性，自有違誤。

⑹、末查，原告既受部分上游砂石廠商預告以108年1月1日為調漲砂石進貨成本之起算點，雖其他通知原告調漲之上游砂石廠商未定明確漲價期限，然均紛紛趕在107年底前數周即密集通知漲價，則原告為使其成本如實反映價格避免虧損，自然係依據最早受通知調漲成本起始日即108年1月1日向下游客戶調價，甚為合理。此外，原告亦本於與下游客戶間之長久商誼與合作慣例，及早向下游客戶通知調漲時程並給予調漲議價空間，除合於經濟合理外，亦係出於合理之商業決策，原處分無視原告存有上述合理考量且未能說明為何不採信，並進而指稱原告未能合理說明為何原告會有與其他被處分人相似之調價外觀，從而推定原告與其他被處分人間有聯合行為之合意，顯有違誤。

７、被告徒以空泛之寡占市場論述臆測原告有合意聯合行為之誘因，卻未能一併辨明並審酌原告於本件個案中實際上面對之嚴峻成本環境，且原告實係為了能永續經營事業並維護廣大股東權益始作成系爭漲價之合理商業決策，原處分之認定自有違誤

⑴、查，發回判決固援引被告上訴意旨稱：「上訴人以被上訴人等5家業者為具有競爭關係之同一產銷階段事業……符合經濟學理所稱之寡占市場，且案關產品技術單純、產品同質性高及價格資訊透明度高等，市場競爭激烈，尚非任一家廠商得單獨提高價格而不必擔心客戶流失。故此市場結構下的競爭廠商，在面臨短期成本壓力下，若不調漲價格，可能產生利潤下降或虧損，惟若單獨漲價，勢必導致客戶流失，故被上訴人等業者本具有聯合漲價以確保共同利益之誘因。」。

⑵、惟查，細究前開寡占市場所稱之聯合行為誘因，無非係以寡占市場中之事業能透過聯合行為同時調整價格又維持各自市場規模、避免客戶流失以獲取利益為前提。但原告於系爭107年12月調價決策時係面臨相關成本漲幅業已不堪負荷之情形，若原告不調整預拌混凝土產品價格以反應相關成本之上漲，而是繼續維持原本價格而銷售預拌混凝土產品，則原告不僅無法獲取合理利潤，甚至會產生虧損並可能持續擴大。由此顯見，原告斯時根本沒有維持客戶及市場之誘因，自然不會擔心自己單獨調漲售價會使客戶流失從而導致公司獲利減少之問題（畢竟倘若維持原本售價而繼續銷售、甚至擴大銷售，原告仍勢必會有獲利減少、甚至出現虧損之情形），更遑論原告因此顧慮而與其他同業達成聯合行為之合意之誘因。

⑶、況且，由於原告及同業間銷售之預拌混凝土產品同質性高，原告為能與其他同業競爭而取得向下游客戶銷售預拌混凝土產品之機會，本即非以不漲價而自行承擔虧損方式爭取客戶，反而，原告係藉由自身具有一定規模之產能而有利於爭取大型建案、並且長期擁有良好商譽等優勢爭取客戶，被告不察而逕自臆測原告有與其他同業合意聯合行為之誘因，顯與事實不符。

⑷、綜上可知，原告於系爭107年12月調價決策時係面臨成本漲幅業已不堪負荷之情形，無論原告是否處於寡占市場，對於替代性高之預拌混凝土產品，原告顯無繼續擴大公司虧損以爭取客戶之動機，反而，原告斯時評估當下面臨之相關市場價格及供需情況，向下游客戶反應相關成本上漲而通知漲價，已為不得不為之決定，自無與其他同業為聯合行為之誘因。被告徒以空泛性之寡占市場論述臆測原告有合意聯合行為之誘因，卻未能於本件個案中辨明原告實際上面對之嚴峻成本增幅及原告為能永續經營事業並維護廣大股東權益所作成之合理商業決策，自有違誤。

８、原告在未確定成本價格之確切漲價情形時，即先向下游客戶預告漲價，不僅是因原告已得綜合斯時各項因素研判成本上漲已為不可逆之趨勢、且成本漲幅之鉅亦為原告難以繼續承受，從而選擇及早向下游客戶通知漲價以適時反映成本壓力，同時給予下游客戶因應及協商之空間與時間，自有經濟合理性，原處分及本件發回判決未察前情，徒稱原告在尚未完全確定砂石原料成本調漲幅度以前即向下游業者發出預告漲價，並不具經濟理性云云，顯有違背經驗法則及論理法則

⑴、查，被告於112年5月9日準備程序筆錄第2頁固稱：「原處分所要提出來的不合經濟理性的說明是指在沒有確認砂石原料成本調漲確定前就發布預告調價通知，請詳原處分第21至22頁。」云云，原處分第22頁亦稱：「3、被處分人等砂石原料成本尚未調漲確定，且或有漲幅未定，即先發布調漲預拌混凝土價格，顯不合經濟理性：……」云云，並經本件發回判決第11頁第22至29行略稱：「被上訴人預告調價事實在前，上游砂石業者確定調漲砂石價格事實在後，則被上訴人調漲預拌混凝土價格時，上游砂石業者調價未定，砂石價格亦有可能再調漲，被上訴人遽予調價，即有可能面臨成本上漲致利潤減少甚或虧損，並無法達到避免減少利潤或損失之目的。上訴人指摘原判決逕認被上訴人預告以108年1月1日為調價基準日，係為避免損失之合理作為，違反論理法則、經驗法則，非屬無稽」云云。

⑵、惟查，原告預期商品成本將有上漲之因素，即先行評估影響成本、並爭取時效據以向客戶預告調漲商品價格，其實即為原告為達成發回判決所謂「達到避免減少利潤或損失之目的」之具備經濟合理性方法，詳述如下：

①、首先，縱然當時上游砂石業者調價細節未定，然依當時情勢，砂石價格調漲勢在必行，且上游砂石業者議約手段強勢，原告有效拒絕漲價之手段有限，提早與下游客戶開啟漲價協商的程序，自屬合理

⓵、查，原告永康場107年11、12月份砂石需求量為78,600立方公尺，砂石業者齊泰實業有限公司僅供應63,029立方公尺，不足比例高達20％【（78,600－63,029）78,600100％≌20％】；永康場108年1月份砂石需求量為43,500立方公尺，齊泰實業有限公司實際供應約27,500立方公尺，不足比例再提高為37％【（43,500－27,500）43,500100％≌37％】。原告從而疲於以緊急採購方案向第三方調度砂石，單價為每立方公尺779元或817元不等，遠高於齊泰售價每立方公尺625元，甚至也高於齊泰實業有限公司通知調漲之每立方公尺755元；台南場砂石供應業者高泰砂石有限公司於107年12月，亦以減量供應手段，施壓原告，致使原告亦須緊急調度砂石。前開事實有原告108年1月31日、3月6日對砂石業者請求損害賠償之函文，以及原告向第三方採購單據為憑。砂石業者減量供應期間，原告疲於緊急調度，無端耗費管理資源、短損自由現金流量，卻仍始終承受對客戶違約之風險。原告若以司法循求救濟，根本緩不濟急。砂石業者議約手段之強勢，灼然可見。

⓶、次查，107年起，臺灣南區砂石嚴重短缺為公知事實。107年4月份砂石供應量，銳減為106年同期之一半，108年1月份砂石供應量，更萎縮至107年同期之28%。砂石供給之萎縮，未見緩解跡象，此乃原告調價前客觀經營環境。原告密集接獲上游砂石業者漲價通知，漲幅皆達百元以上，並遭遇砂石業者減量供貨之施壓，評估難以抵抗砂石漲價；原告更輾轉得知同業可能對下游客戶漲價，判斷同業同樣面臨競爭有限砂石供給之困境，啟動調價程序。基於前揭市場訊號，原告意識自身定價可能落後市場反應，當不待書面確認砂石漲幅，即啟動調價機制，通知下游客戶漲價，以銜接砂石漲價時間，具備經濟合理性。

⓷、實際上，上游砂石業者107年12月通知漲幅幾乎等同原告108年1月24日接受之漲幅。6家砂石業者通知調漲價格，平均每立方公尺701元，與原告最終同意之平均每立方公尺698.5元，幾無不同，原告對議價能力、實際漲幅之評估誠屬合理，砂石業者通知漲幅足以作為原告評估調價之基礎。

⓸、尤以，砂石漲價協議於原告無任何利益，若按被告理由，原告受不得單方調價條款之周詳保障云云，應無須配合砂石業者調價，方屬合理。惟從現實面來看，原告不僅被迫按照砂石業者期待之幅度接受漲價，甚至原告致函同意漲價之日期為108年1月24日，而漲價生效日期仍為108年1月1日，益徵砂石業者完全貫徹所期待之漲價結果、漲價時間、漲價幅度。被告所想像「砂石業者……得否調漲成功，要調漲多少價格，都必須跟原告討論」云云之情境，顯然過度簡化事實，淡化原告預見漲價之具體程度。砂石業者完全貫徹所期待之漲價結果、漲價時間、漲價幅度。原告不待書面確認砂石漲幅，即對下游客戶啟動調價程序，無違反經濟合理性。

②、其次，原告與下游客戶間之議約過程耗時，原告自有於砂石漲幅完全確定前，先向下游客戶預告漲價，以啟動議約程序之迫切必要

⓵、查原告對下游客戶議約過程耗時，亦不可能完全依照原告增加之成本數額通盤配合漲價，故於原告與砂石業者重新議約結果確定前，當然須先行對下游客戶通知、預告漲價，始可能與砂石業者漲價之時程配合、即時反應砂石成本增加所致之利潤減少，否則勢必蒙受成本未能及時反映之損失。

⓶、以原告小港場議約過程之膠著為例，足資證明原告前開考量，確屬合理，並非多慮：小港場107年12月17日對所往來之44筆營造工程提出漲價要求後，僅有22筆同意自108年1月1日起開始漲價，其他或不同意漲價，或同意開始漲價之日期晚於108年1月1日。苟原告如被告之期待，須待108年1月24日發函同意砂石漲價後，才能合法通知客戶漲價云云，則原告殆無可能於108年1月1日即反映成本壓力。再加計預告期間與磋商時程，原告損失將難以估量。是以，原告於同意砂石漲價前，即通知下游客戶漲價，以啟動議約程序，洵有時程上迫切必要。

⑶、原告所處產業環節，不僅需要應對上游原物料業者成本漲幅變化及盡可能確保原物料供應量充足穩定，亦須相應且即時調節對下游客戶的銷售價格及配額，始能盡可能達到避免減少利潤或避免增加損失之目的。換言之，原告在已自行吸收相關成本一定程度漲幅，並得知上游砂石業者勢必再度調漲砂石售價之情形下，雖尚未確定上游砂石業者最終調漲幅度，即先向下游業者預告調漲預拌混凝土售價至原告評估不致於持續擴大虧損之程度，此誠為原告出於經濟合理之舉措，原處分及本件發回判決均未能詳查此情，遽僅機械性認為須等到上游砂石業者成本漲幅經協商確定後，原告始能再依此開啟與下游業者間之價格協商談判云云，難謂無違背經驗法則及論理法則之違誤。

９、原告調價之因素雖包含砂石、爐石粉、運輸費用等各項成本費用之上漲，惟其中仍以砂石成本於107年鉅幅漲價，為最主要促使原告該次預拌混凝土價格大幅上漲，並形塑原告決定其漲價數額與漲價幅度之關鍵因素，前審判決以改制前經濟部礦務局簡報之107年度砂石價格曲線認定原告系爭預告調價數額及漲幅具有經濟合理性，並無違誤

⑴、查，本件發回判決稱：依據改制前經濟部礦務局……簡報……被上訴人於107年間價格微幅波動，其趨勢尚與砂石價格之變化大致相符……乃以砂石價格曲線認定被上訴人系爭預告調價數額及漲幅具有經濟合理性，排除砂石價格以外之其他成本因素對於被上訴人系爭預告調價行為之影響…原判決就調價是否僅考量砂石價格因素，前後認定不一，已有矛盾。而調價之因素究僅有砂石價格或有其他因素，影響調漲價格及漲幅，且上訴人係以被上訴人等5家業者調漲數額及調漲幅度相當為其推定有聯合行為之合意之理由，調漲所考量之因素攸關調漲價格及漲幅及影響被上訴人等5家業者是否有聯合行為之合意之認定云云。

⑵、惟查，原處分及本件發回判決均不爭執系爭預拌混凝土所涉技術單純，係由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成簡單加工產品，並以砂石成本為最主要之成本，復不否認預拌混凝土價格有因砂石市場供需變化以致成本上漲之背景及因素，即可知預拌混凝土之價格最主要受砂石成本影響，業如前述。

⑶、準此，本件前審判決依據改制前經濟部礦務局簡報，認南區砂石價格大約於107年9、10月間，及108年1月間有2次較明顯的價格變化，以此比對原告於107年間價格微幅波動，其趨勢尚與砂石價格之變化大致相符，原告價格調整趨勢與砂石供需曲線相合等語，無非係基於預拌混凝土價格最重要占比之砂石供需曲線與預拌混凝土價格曲線呈充分之正相關之緣故，其他較少占比之成本因素則因比例計算難以影響最重要占比之趨勢，故本件前審判決以砂石成本趨勢佐證原告預拌混凝土之價格趨勢，實際並未排除砂石價格以外之其他成本因素對於原告系爭預告調價行為之影響，本件發回判決遽謂理由矛盾云云，誠有誤會。

⑷、況且，原告於臺南、高雄共6個預拌混凝土廠，各廠於107年間成本上漲幅度中，砂石價格漲幅即高達總成本漲幅之70%~76%不等，其他成本例如爐石粉價格漲幅則佔4%~6%間、外租運輸費用漲幅佔7%~9%間、大量新購混凝土預拌車之攤提費用漲幅佔9~17%間，可知砂石成本於107年間之大幅上漲，實為最主要促使原告該次預拌混凝土價格大幅上漲並形塑原告決定其漲價數額與漲價幅度之關鍵因素。

、單獨觀察「先行預告漲價」之行為，尚不足認定其是業者藉由放出漲價訊息從而間接達成聯合行為之合意，反之，唯有先行預斷業者間有聯合行為之合意，始會得出「先行預告漲價」行為是業者間為達成聯合行為合意之手段此一結論。是原一審判決既已清楚說明其認定原告與其他被處分人等之行為具有經濟合理性，亦即並無聯合行為之合意，則原一審判決未再進一步細究該「先行預告漲價」行為是否為原告與其他被處分人間為達成聯合行為合意之手段，自無違誤。

⑴、查，本件發回判決援引原處分略稱：原告在正式漲價前之調價訊息在市場上廣泛流通長達10多天，足使原告及其他被處分人等5家業者對調漲價格有預測性，以此放出訊息之方式達成聯合行為之合意，如此理由可採，原告調漲行為縱有成本推動因素，惟其調漲價格之一致性行為，可否認有聯合行為之合意，即有探求之餘地。

⑵、惟查，單獨觀察「先行預告漲價」之行為，實不足認定該行為就是業者在藉由放出漲價訊息從而間接達成聯合行為之合意，反之，唯有因為先預斷業者間有聯合行為之合意（原因），始會得出「先行預告漲價」行為是業者間為達成聯合行為合意之手段此一結論（結果），是前審判決既已清楚說明其認定原告與其他被處分人等之行為具有經濟合理性，亦即並無聯合行為之合意，則前審判決未再進一步細究該「先行預告漲價」行為是否為原告與其他被處分人間為達成聯合行為合意之手段，甚為合理，原處分及本件發回判決均未察此情，竟倒果為因，認為原告等業者預告漲價後至正式漲價前，在此約10多天之期間內，足以使原告及其他被處分人得藉由放出預告漲價之訊息到市場上讓其他同業相互預測調漲價格，從而間接達成聯合行為之合意（結論），並據此認定原告與其他被處分人間似有觸犯不得聯合行為之規範（原因），顯有未妥。

⑶、次查，原告之所以於107年12月17日發出通知預告係於108年1月1日起調漲價格、而非立即漲價，無非係因原告本次調漲預拌混凝土價格既係砂石成本遭供應商調整而起，而原告亦已屢屢遭逢供應商砂石業者以減量供應迫使原告接受調漲價格之手段而自知無法抵擋漲價，故原告本於商業理性於收受上游砂石業者之漲價通知後旋即以相同108年1月1日之漲價時間條件向下游客戶合理反映其所承受之成本上漲壓力，況且提供下游客戶充分緩衝期間得以安排調配，並與原告磋商調整合作條件等，亦均為友好商業合作之常情，原告所為本有經濟合理性及商業合理性至明，即如前述。

⑷、況且，細究原處分關於原告及其他各處分人何時達成合意之論述（惟原告否認存有合意），似認原告於107年12月17日發出漲價通知前，已有合意在先，其後始發出漲價通知，惟竟復以原告於107年12月17日發出通知後認為「足使原告及其他被處分人等5家業者對調漲價格有預測性，以此放出訊息之方式達成聯合行為之合意」云云，則原處分理由所據稱原告與其他各處分人間達成合意之時間點，究竟係於原告發出預告漲價通知之前或之後？原處分就此似有理由矛盾之違誤。

、原告於決議向下游客戶調漲預拌混凝土產品價格時，先向下游客戶預告欲調漲之價格後再行與下游客戶磋商議價，已為原告至少維持十餘年之調價慣常作法，原告之預告行為自有經濟合理性甚明。被告竟徒以原告不符被告自行臆測之調價預期，逕行指摘原告所為欠缺經濟合理性云云，自屬無稽。

⑴、查，被告於112年1月18日準備程序略以：系爭預告調價行為是先預告後確定上游砂石成本調漲，且預告行為無法達成減少利潤或損失之目、原告並未提出證據證明預告調漲行為是慣常作法云云，似將所謂慣常作法擴張解釋為：「預告下游客戶漲價、確定上游價格、通知下游客戶漲價」，惟本件發回判決明揭：「上游砂石業與被上訴人均係先行通知將調漲價格，再實際協商確認調漲數額與生效日期觀察，此種『預告調漲』後再行磋商議約，應為『慣常作法』」，可見最高行政法院發回意旨所稱之慣常作法，應僅指「先行通知調漲價格，嗣後再協商確認漲價數額、生效日期等」而言，合先敘明。

⑵、次查，本件發回判決固稱：「上訴人指摘原判決逕認被上訴人預告以108年1月1日為調價基準日，係為避免損失之合理作為，違反論理法則、經驗法則，非屬無稽。且原判決既稱『預告調漲』後再行磋商議約為『慣常作法』，卻未調查及說明被上訴人除本次調價以外，究之前曾於何時以此方式達成調價，原判決僅以本次調價即認定被上訴人『預告調漲』後再行磋商議約為『慣常作法』，亦有判決理由不備之違法」。

⑶、惟查，原告過往於決議向下游客戶調漲預拌混凝土產品價格時，先向下游客戶預告欲調漲之價格後再行與客戶磋商議價，確實為原告與下游客戶間之慣常作法，且實際操作上並不限於發函方式，亦有先以口頭告知漲價內容，並於與客戶達成最終議價共識時始以書面記錄以資明確。即如原告曾於103年4月24日基於砂石等原物料大幅上漲而不得以向下游客戶發函，預告將於次月1日（即同年5月1日）起調漲預拌混凝土產品價格，即係預留供下游客戶議價之時間，而非驟然向下游客戶要求即刻調漲價格。

⑷、再者，原告更於102年11月22日亦曾基於砂石等原物料大幅上漲而不得以向下游客戶發函，預告將於次月1日（即同年12月1日）起調漲預拌混凝土產品價格，在顯見原告對下游客戶調漲價格非但以預告調漲為常態，亦均慣例擇定於預告後之次月1日起做為確定調漲之時間點，原告於系爭調漲行為所為方式與歷來實無不同。

⑸、此外，原告於108年12月23日更因108年11月起混凝土成本大幅增加，而發函向下游客戶預告漲價，甚至欲追溯至更早月份調漲，亦可見原告漲價方式顯有先行預告之慣行，而非貿然通知漲價。

⑹、綜上可知，原告預期商品成本將有上漲之因素，即先行評估影響成本、並據以向客戶預告調漲商品價格，已為原告至少維持十餘年之調價慣行，顯有相當之經濟合理性，被告遽以預告漲價違反經濟合理性云云，顯無所據，自不足採。

⑺、至於，被告於112年5月9日準備程序筆錄指摘：「關於原證2的部分，請參酌原證1、原證2的說明第一點，其實就是為了因應102年10月份的砂石漲價，故原證1、原證2的預告調價通知的原因其實就是一個，都是為了同一件事。」云云。惟查，原告102年11月22日之原證2函文明揭：「本公司已於今年12月份起答應接受調漲，供應商另特別說明砂石明年後續仍看漲，將會再有第二波調漲。」、「爐石粉今年調漲兩次計100元，明年元月將再漲120元、飛灰今年調漲50元/噸，明年元月再漲150元……」、「自本（102）年12月1日起，各項混凝土材料單價每立方調漲120元……」等語，此見原告係藉原證2函文預告102年12月之漲價、並同時再預告下次103年年初之漲價。至於，原告103年4月24日之原證1函文亦明揭：「……於本（103）年3月6日起，地方政府又開徵景觀維護特別稅30元……」、「爐石粉、飛灰及水泥年初已第一波調漲，六月份又將進行第二波漲價……本公司實在無法承受」，此見原告不堪成本因素，於原證2預告漲價後，另外再以103年3月以後發生之其他原因做成原證1漲價預告，原證1與原證2之漲價動機顯不相同，被告未遑詳究，遽以原證1及原證2漲價數額相同即貿然指摘二預告函文為同一件事云云，顯屬無稽。

⑻、此外，被告於112年5月9日準備程序筆錄又稱：「三、至於原證3部分是在原告發布預告調價通知之後才發生的書面證據，並不能證明是否為慣常作法的證明。四、關於原證1（本院卷一第59頁）、原證2（本院卷一第223-225頁）部分，原證1的預告調價通知是很久以前的，是一個單次性的調價通知，並不能作為是否有慣常作法。」云云。惟查，原告至少自102年11月22日起，即習於原料成本雖最終調漲價格尚未確定但已能確定其售價勢必漲價前，即先行預告漲價（參原證2）、並再經103年4月24日（參原證1）、本件107年12月17日函文等重複實踐，甚至於本件漲價通知後之108年12月23日亦一再踐行相同之預告漲價模式（參原證3）。此見原告預期預拌混凝土成本勢必將上漲，即先行內部評估影響成本、並據以先向客戶預告調漲預拌混凝土價格，已為原告長年之調價慣行，俱有原告對於遠期、中期、近期各時間點已提出之相同調價行為模式函文佐證，自非空言。被告竟以原證1、2時間太久、又稱原證3發生在本件爭議之後而無法證明原告調價之慣常作法云云，明顯悖於論理法則，斷不足採，請本院鑒察。

⑼、被告針對原告為證明「先預告漲價後再行協商確定售價」為慣常做法乙節所提出之原證1、2、3及系爭107年12月17日調價通知整理表格，惟該表格內容無非斷章取義，原告謹修訂並彙整如下表4：

表4

　　由上表4彙整可知，原證1與原證2顯為兩次漲價原因、成本增加幅度、漲價時間、預告時間均不同之不同次調價行為，被告行政訴訟更審補充答辯三狀竟未遑詳辨，遽然指摘為同一行為，顯與事證不符，自屬無稽。況且，據原證1、2、3及系爭調價行為，原告無非均自上游原料或混凝土指數、上游通知確信將有成本上漲並預估上漲幅度後，始發出預告調價通知，均有可比性得證明為相同之慣行，被告竟無視於此，遽謂原告在精確之原料成本調漲數額尚未確定前即先預告漲價並無經濟合理性云云，顯悖於經驗法則，亦屬無稽，均不足採至明。　

、原告於107年12月斯時之漲價決策主要係基於原告當時面臨之嚴峻市場環境並評估相關成本費用漲幅而獨立作成漲價決定，原告水泥等部門協理於108年3月21日至被告處所接受訪談，依其陳述脈絡，旨在強調原告與同業間並無存在被告所指稱之聯合行為合意。被告不僅提問方式顯有誤導之嫌，並就原告人員之回覆為偏頗解讀，顯然以嚴苛態度挑剔非法律人之用語

⑴、查，原告係出於獨立決策而為系爭調價行為，並未與其他同業存在任何溝通聯繫，亦未透過下游客戶或新聞媒體與其他同業交換具體價格資訊，業如前述。

⑵、次查，原告水泥等部門協理詹○鴻先生於108年3月21日至被告南區服務中心之陳述紀錄記載：「問：國產、台泥、亞東與貴公司於107年12月中旬，都對預拌混凝土舊案合約價通知調漲，調漲金額為每立方公尺250元至280元，調漲時間、金額相近，貴公司有無參考同業調價或相互交換調價資訊？答：調價機制是本公司自行決定，並沒有參考同業而跟進或與同業聯合調漲價格，也不知道同業調漲多少金額，至於本公司調漲200元至270元的原因，已如前述，即預拌混凝土各項成本上漲所致，與市場供需無關。」

⑶、被告在前揭提問時，將「有意識平行行為」與「意思聯合」包裹於同一問句當中，但未強調此二概念乃對應不同事實。詹先生並非熟習競爭法之人，若從「參考同業調價或相互交換調價資訊」一語直觀之，應無從意識被告同時詢問「有意識平行行為」與「意思聯合」兩個截然相反之概念。實則，詹先生謂「調價機制是本公司自行決定，並沒有參考同業而跟進或與同業聯合調漲價格」等語，觀察其前後文之表述，實在強調原告該次調漲價格，完全是基於原告當時對於整體產業鏈（包含上游、競爭對手、下游等）及市場趨勢變化之觀察而自行判斷決定，並未與其他同業間有任何形式之意思聯合。

⑷、更何況，由被告節錄詹先生等受訪談人員關於「成本上漲所致，與市場供需無關」等類似矛盾陳述，即可明瞭，受訪人員確實不具備如被告專業競爭法或經濟學專業，以致受訪談說詞遭錯誤解讀。懇請本院明鑑詹先生受訪談之真意，理解通常非專業之人，將「參考同業調價或相互交換調價資訊」之提問理解為詢問有無意思聯合之意思，乃屬正常。

㈡、原處分未依法具體酌定原告罰鍰數額，違反法律保留原則、行政行為明確性原則：

１、按「本件原處分對上訴人等21家業者裁處之罰鍰金額均不相同，而觀其所斟酌之因素……均以概括之方式說明，並未針對為何裁處上訴人295萬元之具體計算方式，個別加以說明，致上訴人無從得知原處分是否有認定事實錯誤、裁量濫用或違反比例原則之違法。況上訴人等21家業者所聯合恢復收取之系爭費用……所得利益……原審應依職權予以調查、認定，並據以判斷原處分是否有認定事實錯誤、裁量濫用或違反比例原則之違法，原判決就此部分未為說明，自屬可議」此有最高行政法院107年度判字第303號判決揭示在案。

２、查被告處分書酌定原告800萬元罰鍰之理由，僅抽象、制式抄錄公平交易法施行細則第36條7款事由，以「經審酌被處分人等違法行為之動機、目的、預期不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度後，爰依同法第40條第1項前段規定處分如主文」等語，酌定原告罰鍰。原告至今仍不能確知被告裁量所據事實是否有違誤，更無從救濟、防禦被告裁量濫用或違反比例原則之違法。原處分未依法具體酌定罰鍰額度，違反法律保留原則、行政行為明確性原則。

３、原告於歷次書狀、開庭時指陳被告未依法定事由，具體酌定原告罰鍰，被告辯稱：⑴被告審酌原告罰鍰之考量，其實尚包含原告107年於台南市、高雄市兩地市占率、營業額及獲利若干、違法期間為108年1月至3月、原告本次依法配合調查且曾於94年受被告處罰等事實為裁量依據云云；⑵最高行政法院107年度判字第303號判決並非指摘被告酌定罰鍰之理由，而是指摘被告市場界定違誤云云，顯然拒絕依法酌定罰鍰且曲解最高行政法院判決理由，詳之如后：

⑴、查原處分認定原告違法期間為108年1月至3月，而非107年間。被告並未以原告違法期間之事業規模、經營狀況、市場地位、所得利益、對交易秩序之危害程度酌定罰鍰。反之，被告以原告違法期間以外（假設語氣，原告否認違法）之107年市占率、營業額、獲利為酌定罰鍰事由，毋寧逾越法定裁量範圍，且違反法律保留原則。

⑵、次查，被告雖辯稱其考量原告違法期間108年1月至3月、原告曾受被告處罰、原告本次配合調查等三項法定事由，但前開三項事由，僅為間接性、輔助性判斷事由，更無從區別原告與其他業者之違法惡性程度，而諸如原告本次預期不當利益、對交易秩序之危害程度、違法行為所得利益等，最能直接、具體評價違法惡性之事由，均未見被告提出其判斷。實則，被告提出前開三項審酌事由之共通點，毋寧皆為毋庸具體調查之事項。否則，殊難理解何以被告將預期不當利益、對交易秩序之危害程度、違法行為所得利益等，視為無評價上重要性。是以，被告裁量恣意，違反比例原則與法律保留原則。

⑶、再查，被告對本院表示未依法具體酌定罰鍰，並非旨揭最高行政法院107年度判決撤銷處分之理由云云。惟旨揭最高行政法院107年度判字第303號案件發回本院更審後，被告即對本院提出「21家貨櫃場業者裁處罰鍰說明彙整表」，回應最高行政法院指摘其處分違法之理由，苟被告對於最高行政法院撤銷其處分之判決理由，確實與本院、原告持不同見解，則被告當毋庸從善如流，對本院提出「21家貨櫃場業者裁處罰鍰說明彙整表」，故被告實際行為與對本院之主張顯然有矛盾。

４、綜上所述，原處分僅抽象、制式抄錄公平交易法施行細則第36條7款事由，未依法具體酌定原告罰鍰數額，違反法律保留原則、行政行為明確性原則。被告主張曾審酌原告107年市占率、營業額、獲利、違法期間、配合調查、曾受處罰等事由，僅屬臨訟置辯，實無可採；且被告所述理由若非法定酌定事由，即屬輔助性、間接性事由，即有逾越法定裁量範圍或裁量恣意之情形，而違反比例原則與法律保留原則。

㈢、綜上，原告系爭107年12月間所為系爭關於預告時間、調價數額與幅度及起漲時間之調價決策，均為原告理性調價決策之必然，具備經濟合理性。且原告評估漲價時客觀經營環境，認為無從抵抗砂石業者要求之漲幅，故提早對下游客戶啟動調價機制，以銜接砂石漲價時程，亦具備經濟合理性。遑論原告受訪談人員非競爭法專業人員，其對被告否認聯合行為之合意，並未意識被告包裹式提問有無平行行為，原處分已誤解受訪談人員真意。故原處分未詳加探究原告理性進行調價決策之背景事實，徒以其他被處分人與原告之行為相似，逕臆測原告與其他被處分人間有聯合行為合意云云，顯有違背論理及經驗法則之違誤。　　　　　

㈣、聲明：原處分關於原告部分撤銷。

四、被告答辯及聲明：

㈠、原告與其他被處分人等聯合於107年12月中旬以通知書通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，具有通知調漲時間相近、調漲數額及漲幅相當、調漲時間相同等一致性外觀，且經綜合判斷市場狀況、商品特性、成本及利潤考量，尚難認有經濟合理性，該行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，核屬違反公平交易法第15條第1項本文規定：

１、案緣檢舉人檢舉，自107年11月起南部地區預拌混凝土業者以荖濃溪流域砂石嚴重短缺影響預拌混凝土供貨為由，通知下游客戶，若砂石短缺情況沒有改變，擬採取階段性停止供貨，此舉將嚴重影響市場交易秩序與公共工程進度；另外，預拌混凝土業者亦自108年1月1日起全面漲調漲預拌混凝土價格，每立方公尺調漲250元至280元，漲幅約15％至20％不等，涉有違反公平交易法之情事。

２、本案調查過程中，請南部地區預拌混凝土業者提供資料或具體說明107年12月預告漲價原因、實際調價經過、成本考量因素及調價決策過程，查原告與其他被處分人等於107年12月中旬陸續向下游客戶預告108年1月1日起不分品項調漲預拌混凝土價格每立方公尺200元至280元，具有預告時間相近、調漲時間相同、調漲數額及漲幅相近等一致性外觀。依本案原告及其他預拌混凝土業者調查過程中主張107年12月預告調漲預拌混凝土價格之共通主因係為反映砂石、爐石粉及運輸等3項成本上漲所致。但檢視預拌混凝土成本變化與業者調價過程，原告與其他被處分人等107年12月中旬預告調漲數額不僅顯高於上開主要成本調漲數額之合計，且原告與其他被處分人等尚無法合理解釋在成本結構不同、營業規模及損益狀況有別，各業者營業成本攤銷能力各異等前提下，原告與其他被處分人等在尚未與上游砂石業者達成調漲協議、確定調漲數額前，卻一致於107年12月中旬旋即預告下游客戶不分品項調漲預拌混凝土相當數額。

３、就原告與其他被處分人等於相近日期（107年12月中旬）預告調漲預拌混凝土價格，並於相同日期（108年1月1日）一致對下游客戶調漲預拌混凝土價格，且原告與其他被處分人等調漲數額（每立方公尺調漲200元至280元間）及調漲幅度相當（各業者預拌混凝土漲幅約18％左右）之行為，依據案關市場狀況、預拌混凝土特性、各預拌混凝土業者營業規模、成本及盈虧情形等綜合分析後，該具有一致性外觀之預告調價行為，尚不具有經濟合理性，故合理推論原告與其他被處分人等若無聯合行為之合意存在，尚無法合理解釋其預告調漲行為。是原處分認定原告與其他被處分人等聯合於107年12月中旬以通知書通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，核屬違反公平交易法第15條第1項本文規定。

４、因原告有上開違反公平交易法第15條第1項本文規定行為，被告以108年4月29日公處字第108021號處分書，命原告與其他被處分人等應自原處分送達之次日起，立即停止違法行為，並處原告800萬元罰鍰，原告不服原處分提起行政訴訟，經本院108年度訴字第1007號判決撤銷原處分關於原告部分，被告不服依法提起上訴，經最高行政法院予以廢棄。

㈡、依據公平交易法第14條第3項規定，被告得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據推定聯合行為之合意存在：

１、鑑於聯合行為具有暗默性，實務上取得成立聯合行為合意之直接證據，相當困難，過去實務曾運用「一致性行為」理論，透過間接證據證明事業間一致性外觀行為不具經濟合理性，進而推論事業間具有聯合行為合意存在，並獲司法判決所肯認。而所謂「一致性行為」，係指事業間彼此行為外觀上具有一致性，經綜合判斷並運用經濟分析個案中之市場結構、產品性質、交易態樣等眾多因素後，據以推定有聯合行為之合意存在。為能有效規範違法聯合行為，並使間接證據推論證明聯合行為之合意法有明文，104年2月4日公平交易法修正第14條第3項規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」明定得以相當依據推定事業間具有聯合行為之合意。

２、其次，廖義男大法官亦撰文指出，104年公平交易法增訂第14條第3項規定，係明文承認聯合行為之合意，得以相關因素及間接證據之方法，合理推定之，且其因果關係之推理依照一般經濟合理原則及市場競爭原理並有相關間接證據或數據佐證、其推理導出之結果有相當蓋然性者，即可認為是「合理推定」，並不需達到「唯一合理解釋」之程度，若要推翻此一推定，事業須提出有力之反證，如基於市場供需因素及競爭因素，或以有意識之平行行為等予以反駁者，自須對於該等主張提出事證予以證明，自不待言。

３、再者，本件發回判決闡明：「為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平交易法乃於104年2月4日修法時增訂公平交易法第14條第3項，明文規定：『聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之』，此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換。……主管機關基於市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定事業有聯合行為之合意，據以作成不利事業之處分，當事業向行政法院訴請撤銷處分時，事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定，並無因以間接證據證明事實而應受較嚴格審查之問題。」

４、由此可見，104年修正公平交易法第14條第3項規定，賦予被告得以間接證據推定聯合行為合意存在，藉此減輕被告所應負擔之證明程度，個案之聯合行為合意若以間接證據推定，亦不因此受較嚴格之審查，本件發回判決針對公平交易法第14條第3項規定已有法律上評價，進而依行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」爰此，本案發回本院更為審理時，原告主張公平交易法第14條第3項規定實與刑事處罰類似，並有無罪推定、罪疑惟輕等原則適用，從而聯合行為合意推定應受較嚴格之審查云云，已屬恣意違背發回判決意旨。

㈢、本案原告與其他被處分人等107年12月中旬以通知書通知客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，具有預告時間相近、調漲時間相同、調漲數額及漲幅相當等外觀一致性，經綜合分析案關市場結構、預拌混凝土產品特性、原告與其他被處分人等提供成本利潤考量，並論析市場行為之經濟合理性，均無法合理解釋系爭預告調價行為之一致性外觀，被告爰依據公平交易法第14條第3項規定推定原告與其他被處分人間具有聯合行為之合意：

１、構成公平交易法聯合行為之核心要件，繫於論證事業間有無合意之事實，依據公平交易法第14條第3項規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之」被告得以相當依據推定聯合行為合意存在，又事業間一致性行為非以同時日、完全等幅度調整價格為限，倘相關事證足資論證證明其一致性行為之合意，縱有時間落差或微幅價格之不同，亦無礙違法性之認定。由此，依公平交易法規定及最高行政法院判決見解，本案原告與其他被處分人等107年12月中旬預告不分品項調漲預拌混凝土價格行為，預告時間、預告調漲數額及漲幅雖非完全一致，倘依相關事證推定原告與其他被處分人等具有一致性行為之合意，亦無礙聯合行為違法性之認定。故此，對於原告主張其與其他被處分人等系爭預告調價行為預告時間與預告調價數額略有不同，參酌上揭最高行政法院判決見解，無礙於原處分就系爭預告調價行為具有一致性外觀之認定，合先敘明。

２、原處分依據公平交易法第14條第3項規定推定原告與其他被處分人間具有聯合行為之合意：

⑴、首先，依據臺南市及高雄市預拌混凝土之市場結構，原告與其他被處分人等合計市場占有率高達75％以上，案關市場符合經濟學理所稱之寡占市場。因預拌混凝土係是由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成之簡單加工產品，具有技術單純、產品同質性高及價格資訊透明等特徵，任一廠商經營策略都可能影響到其他廠商的銷售與收益，市場競爭激烈，若廠商獨自提高價格則須面臨交易對象流失之風險，是競爭廠商間對於彼此產品或服務價格具有高度敏感度。107年初開始，預拌混凝土業陸續面臨原料成本上漲，但各業者銷售預拌混凝土價格仍是呈現漲跌互見之趨勢，且縱有價格調漲，亦呈現微幅、漸進式波動，如以原告銷售強度3,000磅預拌混凝土為例，107年間價格調漲每立方公尺最低5元至最高40元間，漲幅約在0.35％至2.76％間。至107年底，原告稱係為反映原料成本上漲，乃於107年12月17日向下游客戶發送預告調價通知，惟原告107年12月中旬預告不分品項調漲預拌混凝土價格行為，卻是異於以往緩步、小幅度之調價模式，而係採取立即反應成本，並於108年1月1日起不分品項調漲預拌混凝土每立方公尺200元至270元，漲幅約13.64％至18.42％之跳躍式訂價模式。是原告與其他被處分人等在預拌混凝土成本增加數額尚有不一之情形下，卻同時放棄以往採取微幅、漸進式之調價模式，一律於107年12中旬向下游客戶預告大幅調漲預拌混凝土價格行為，已違背一般經驗法則。

⑵、原告與其他被處分人等陳稱107年12月中旬預告調漲原因主要是由於預拌混凝土直接原料，包含砂石、爐石粉及運輸等3項原料及其他管銷成本上漲所致。但由於預拌混凝土之間接成本及管銷費用占總成本比例不高，且亦非屬107年9月後所增加成本，故原處分以南部地區各預拌混凝土業者提供砂石、爐石粉及運費等成本價格上漲時間及數額等資料加以評估，並發現原告與其他被處分人等與其各自上游砂石廠商達成漲價協議時間與價格並不一致，各業者指稱其他成本價格調漲，如爐石粉及運費漲價日期與數額亦有所不同，且各業者107年12月中旬預告調漲金額亦遠高於各項成本增加之合計。

⑶、何況，原告與其他被處分人等不論是產量、營業額與盈虧損益等情形，均勝過於其他規模較小的預拌混凝土業者，是在議價能力或成本調控等方面，原告與其他被處分人等理當較其他規模較小之預拌混凝土業者更具優勢，遑論原告還同時經營預拌混凝土之原物料及預拌混凝土事業，具有上、下游垂直整合優勢，應比其他專營預拌混凝土業者更具有調控或吸收單一原物料成本上漲之能力。又衡酌107年原告與其他被處分人等事業規模及損益狀況尚有不一，不同於其他被處分人或有虧損，原告107年於臺南市及高雄市之營業額約為20.4億元，並有獲利1,648萬元，故依據原告與被處分人等事業規模及盈虧損益情形可知，預拌混凝土原物料成本增加對於預拌混凝土業者造成營業成本之負擔，理應呈現不同影響，故面臨預拌混凝土原料成本上漲時，為展現最大競爭優勢，於衡平營業損益及追求報酬率間，各業者進而可能採不同訂價策略，以利爭取更多交易機會。是本案縱如原告與其他被處分人等所稱107年12月中旬系爭預告漲價行為係因預拌混凝土成本上漲所致，但原告與其他被處分人等卻係一致於107年12月中旬向下游客戶預告調漲，且漲價數額及幅度相當，即各預拌混凝土業者於107年12月中旬，不分事業規模、不論營業損益，皆採取相同之訂價策略，原處分認定顯不具經濟合理性。

⑷、原告與其他被處分人等分別與上游砂石供應商訂有長期供貨契約，以確保砂石原料能獲平穩供應。如本案原告與其上游砂石供應商所簽訂之供貨契約，係以每年7月1日到隔年6月30日為基準，且依據契約內容，除訂有合約期限內不得調漲單價條款外，上游砂石業者若有違約情事，原告得依相關違約條款請求違約金或終止合約。原告雖稱107年12月預告調價行為係由於上游砂石業者107年12月間陸續發函向原告請求調整砂石價格所致，但於此時期，原告取得砂石價格仍受其與上游砂石業者簽訂長期供應契約所保障，商業上縱有修約調價之必要，尚需雙方經過一定時間磋商始能達成協議。故而，上游砂石業者對原告提出要求調價時間為107年12日6日至12月28日間（前審卷三第97頁），原告107年12月17日就已向下游客戶預告通知調漲預拌混凝土價格，但原告直至於108年1月24日才向上游砂石供應商發函確認並同意追溯至108年1月1日調漲砂石買賣調漲合約單價。是原告與其他被處分人等在未能確認砂石原料成本調漲數額及漲幅前，即先於107年12月17日向下游客戶發布預告調漲預拌混凝土價格訊息，有違常情。

⑸、實務上，亦不乏有寡占市場內之競爭廠商會以發布預告調價訊息方式，加以觀察其他競爭廠商行動，並藉此獲取其他競爭廠商價格資訊，以作為自身調價策略之判斷基礎，而有助於廠商間進行價格協調。查本案原告與其他被處分人等於107年12月中旬時起向下游客戶大量寄發調價通知書後，直至108年1月1日正式漲價之預告日期，各業者調價訊息在市場上廣泛流通已長達數10天，該預告調價行為不僅增強預拌混凝土漲價資訊之透明化，且事業間透過預先告知價格變動資訊，藉以偵測其他競爭對手價格資訊，是該預告通知調價行為顯有促進達成聯合行為合意之效果。

⑹、綜上所論，原告與其他被處分人等系爭預告調價行為具有一致性外觀，依據上述市場狀況、預拌混凝土特性、各業者成本及利潤考量，並對其等預告調價行為經濟合理性之因素等綜合分析，該一致性外觀難由其等採取各自獨立調價行為可得獲致，故合理推論原告與其他被處分人等若非有聯合行為之合意，即無法合理解釋其調漲行為，原處分爰依公平交易法第14條第3項規定，推定其等間具有聯合行為之合意存在。

３、本案發回判決肯認原處分關於聯合行為之合意推定：

⑴、首先，本件發回判決認為:「茲以具競爭關係之同一產銷階段事業，其設備及規模不同，其成本及利潤考量亦非相同，各事業在正常競爭市場中依各自依上開因素所為調價，出現相同或相近調價之機率極低，若事實上竟出現各事業在近乎同時或短時間內，採取相同的手段且有調漲價格一致性之情形，實非一般經濟原則及正常市場狀況。」是以，最高行政法院闡明從案關市場競爭與各家業者經營條件加以觀察，對於原告與其他被處分人等系爭預告調價行為具有一致性外觀，並不符合市場之競爭常態。

⑵、其次，本件發回判決認為：「原處分並未否認預拌混凝土價格有上漲之背景及因素，原處分作成的理由在於被上訴人等5家業者藉南部地區砂石市場供需產生變化之際，基於聯合行為之合意提高預拌混凝土價格，而產生一致自108年1月1日起，跳躍式大幅調漲價格模式，其調價行為異於以往，且渠等107年12月中旬之預告調價行為，具有相同調漲日期、調漲數額及調漲幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀，依公平交易法第14條第3項規定，推定被上訴人等5家業者有聯合行為之合意……原判決僅依會議紀錄中經濟部礦務局之報告，遽認被上訴人調漲價格具有經濟合理性，進而撤銷原處分，尚嫌速斷，有判決不備理由之違背法令。」由此可知，本件發回判決認為僅以改制前經濟部礦務局南部地區砂石供應及價格變化與其可能因素，尚難合理解釋何以原告與其他被處分人等系爭預告調價行為之一致性外觀。

⑶、再者，從本件發回判決指出：「依乙證12（前審卷三第97頁）卷證綜整表所示，各家砂石廠商發文日期、被上訴人等預拌混凝土業者接獲砂石廠商預告調價時間及108年1月被上訴人等5家業者與砂石業者協議調價日期，均不具有一致性。被上訴人也自承其接獲砂石廠商預告調價及價格者不一致，從上游砂石廠商的調價通知函所載調漲價格都不同，因此上游砂石廠商的調價行為，對下游預拌混凝土業者成本增加情形都不一樣等語（原審言詞辯論筆錄，前審卷三第253-267頁）。上訴人乃質疑何以被上訴人與其他受處分人在107年12月中旬會作出相當一致性行為……如此理由可採，被上訴人之調漲行為，縱有成本推動因素，惟其調漲價格之一致性行為，可否認有聯合行為之合意，即有探求之餘地。」可得而知，本件發回判決認為依據原告與上游砂石供應商之合約條款，再參酌被告提出乙證12，且斟酌原告一審言詞辯論程序之陳述，足以證明原告面臨各家砂石調價情況並不一致，縱有成本推升因素，亦不可否認系爭預告調價行為之一致性外觀有出於原告與被處分人等聯合行為合意之可能。

⑷、依據卷內事證，本件發回判決亦肯認：「惟依卷內被上訴人與其上游砂石供應商簽訂之107年購售合約書（前審卷一第95-161頁）……上開合約並未約定以『預告調漲』後再行磋商議約作為調價方式。且依被上訴人所提上游砂石業者於107年12月中發函被上訴人之函件內容，僅高泰砂石有限公司、齊泰有限公司以107年12日7日函表示自108年1月1日調價，惟上開2家砂石公司之舉顯與合約規定不合，再依被上訴人於107年12月17日向下游客戶預告通知調漲預拌混凝土價格，嗣於108年1月24日向上游砂石供應商發函，確認並同意追溯至108年1月1日調漲砂石買賣調漲合約單價之過程，可知被上訴人預告調價事實在前，上游砂石業者確定調漲砂石價格事實在後，則被上訴人調漲預拌混凝土價格時，上游砂石業者調價未定，砂石價格亦有可能再調漲，被上訴人遽予調價，即有可能面臨成本上漲致利潤減少甚或虧損，並無法達到避免減少利潤或損失之目的。」是以，本件發回判決認為原告所屬上游砂石供應商預告調價行為與合約內容不符，且原告過往亦未有在確定成本調漲前即行預告調價之事實，是原告在上游砂石成本尚有未定前，遽向下游客戶預告調漲預拌混凝土價格，實非避免損失之作為，系爭預告調價行為難謂合於經濟合理性。

⑸、何況，本件發回判決指出「茲被上訴人等5家業者在正式漲價前之調價訊息在市場上廣泛流通長達10多天，足使被上訴人等5家業者對調漲價格有預測性，以此放出訊息之方式達成聯合行為之合意，如此理由可採，被上訴人之調漲行為，縱有成本推動因素，惟其調漲價格之一致性行為，可否認有聯合行為之合意，即有探求之餘地。」可見本件發回判決肯認原處分關於系爭預告調價行為作為「促進行為」，足使原告與其他被處分人對於調漲價格有預測性，並以此方式達成聯合行為之合意，縱然原告聲稱有成本推動因素，亦不足以斷然推翻原處分對於系爭預告調價行為一致性外觀關於聯合行為之合意推定。

４、綜上，原告與其他被處分人於寡占市場結構下從事競爭，預拌混凝土又具有技術單純、產品同質性高等特性，價格競爭乃為市場常態，案關市場易形成廠商「彼此牽制」的行為特徵。從而，各預拌混凝土業者在面臨短期重大成本壓力下，若不調漲價格，可能產生利潤下降或面臨虧損，但若獨自大幅調漲價格，勢必導致下游交易相對人流失，故為避免寡占市場內廠商間從事價格競爭致損及營利，原告與其他被處分人等確有以暗中或公開相互勾結達到共同壟斷市場獲取集體利益之誘因。是對於原告與其他被處分人等於107年12月中旬預告調價行為之一致性行為，原處分經審酌案關市場結構、預拌混凝土商品特性、原告與其他被處分人等營業規模、成本及損益情形等因素綜合分析後，難認原告與其他被處分人等之預告調價行為具有經濟合理性，故依公平交易法第14條第3項規定合理推論原告與其他被處分人間具有聯合行為合意存在，且揆諸本件發回判決意旨，在在肯認原處分關於聯合行為合意之推定及系爭預告調價行為不符合經濟合理性之論斷。

㈣、原告雖主張系爭預告調價行為係為反映預拌混凝土各項成本調漲，具有經濟合理性，惟經原處分斟酌原告及其他被處分人等各項成本資料後，原告主張尚難推翻原處分聯合行為之合意推定：

１、依據原告108年3月21日陳述紀錄，雖提及系爭預告調漲行為超額反映係為預拌混凝土成本，諸如「主要原因有二，如前所述，除砂石成本外，還有運輸、爐石粉其他成本的推動，而且實際調漲金額低於通知調漲的金額。」對此，原處分已載明「依前開事實三、調查結果(三)及(四)說明可知，其等108年1月1日調漲預拌混凝土價格所涉成本主要包括砂石、運輸及爐石粉等三項因素，而上開成本因素之漲價日期與數額各有不同。故被處分人等雖均稱其調價行為係為反映成本，惟其成本增加數額與成本內涵尚有不同，則其各自反映成本而調價之結果亦應有差異。」。

２、再者，原處分斟酌原告與其他被處分人等提供資料及到會陳述，因其他被處分人等曾於107年8月及9月調漲預拌混凝土價格，是加計其等預拌混凝土成本係以107年9月後砂石、運費及爐石粉等成本上漲數額為計算，但考量原告107年間未調漲價格，故評估原告成本增加數額時，係以原告107年度成本增加情形為計算，並於原處分載明原告成本增加約141元至225元，顯然已經採計原告行政訴訟補充理由一狀第7頁所述成本；至於原告聲稱被告拒絕採計混凝土預拌車費用乙節，係因原告108年1月25日陳述紀錄：「由於本公司預拌混凝土車輛較新，符合四期環保標準，所以新空污法修正上路後對本公司自運部分影響較小，但是本公司的車輛也無法完全滿足運能需求，必須外租車輛，而外租車輛又必須符合新空污法要求，所以造成車輛供給減少，勢必造成運費上漲，所以新空污法修正上路後，墊高本公司外租車輛成本，對市場也產生不小的衝擊。」因此，原告既於調查時陳稱自運部分影響較小，可見預拌混凝土車輛費用攤提並非系爭預告調價行為之原因，故原處分未加以採計。

３、又，依據原告與其他被處分人等調查時陳述107年12月中旬向下游客戶預告調漲行為，係因其等陸續接獲上游砂石業者之調價請求所致，可見預拌混凝土之砂石成本預告調漲，係本案原告與其他被處分人等向下游客戶預告調漲預拌混凝土價格之關鍵因素：

⑴、原告公司108年3月21日陳述紀錄：「由於107年第四季本公司所屬砂石包商及市場即有砂石調漲訊息傳出，12月起各砂石供應商正式來函通知調漲砂石價格，且調漲幅度非本公司所能負擔，而本公司確有砂石供應短缺情形發生，事態嚴重，非本公司所能承受，所以啟動調價機制。」

⑵、臺泥公司108年3月20日陳述紀錄：「……107年12月間漲價是因砂石供應商以缺料不出貨為由，要求本公司讓其漲價，本公司確實也有面臨到遭斷料而無法供貨之情況；為避免與預拌混凝土客戶產生更大的糾紛，本公司不得不對預拌混凝土下客戶提高價格，以方便讓砂石供應商反映成本。」

⑶、國產公司108年3月21日陳述紀錄：「因為砂石包商在107年12月發文要求本公司調漲砂石價格，所以本公司才在107年12月發調漲價格通知自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格。」

⑷、亞東公司108年3月20日陳述紀錄：「本公司不會無故且無理由漲價，因接獲上游砂石包商之漲價通知本公司才通知下游客戶針對舊約漲價，本公司並不清楚其他同業之情況。」

⑸、天誠公司108年3月22日陳述紀錄：「……第二梯次（107年12月19日至107年12月21日）通知之客戶主因係第一梯次口頭通知未獲回應，基於考量該等客戶日出貨量及剩餘量多且又面臨砂石、爐石粉、運費等調漲情況下，因而書面再度通知……。」

４、惟對於原告主張系爭預告調價行為係因應上游砂石供應商調漲砂石價格乙節，原處分業已逐一細究原告與其他被處分人等之上游砂石供應商砂石調價行為，經調查後發現原告與其他被處分人等之上游砂石供應商各有不同，各上游砂石供應商自107年10月起至108年1月間陸續發布調價通知，且多數砂石預告調價通知並未提及起漲時間，甚至原告與其他被處分人等最終確定調漲砂石價格之日期亦有不一，是原處分始認定南部地區案關市場縱具有上游砂石調漲之背景，但原告與其他被處分人等面臨不同上游砂石預告調價情況，尚難以導致系爭預告調價行為具有一致性外觀。

５、綜上所述，觀察系爭預告調價行為是否有經濟合理性，原處分係就原告與其他被處分人等5家業者成本情形整體觀察，而非就單一被處分人個別觀察，因為單一個別觀察無法解釋原告與其他被處分人等系爭預告調價行為為何具有一致性外觀，而且容易造成預告調價有經濟合理性的假象。是以，原處分斟酌107年10月起南部地區砂石供需情形及砂石預告調價背景，就原告與其他被處分人等主張系爭預告調價行為係為反映成本增加等語加以採計，惟依據原告與其他被處分人等之陳述及相關資料足證原告與其他被處分人等上游砂石調價各有不同，且其等調查時陳稱決定調價數額考量因素亦有不一，諸如：營業虧損、下游客戶議價空間不等、調價失敗風險云云，總此而論，關於原告與其他被處分人等107年12月中旬系爭預告調價行為一致性外觀，乃係建立在各砂石供應商發布預告調價通知時間及數額不一，縱另加計爐石粉及運費等成本後，原告與其他被處分人等成本增加數額亦非一致等背景前提下，然其等系爭預告調價行為數額卻一致性超額反映成本，並迥異於其等過往之價格調漲模式，又無其他因素可得證明或合理解釋足以促成系爭預告調價行為一致性外觀，故原處分依公平交易法第14條第3項規定推定其等具有聯合行為合意，並非無據，而原告所述預拌混凝土各項成本增加乙節，尚不足以推翻原處分聯合行為合意之推定。

㈤、原告主張系爭預告調價行為符合過往調價之慣常作法，惟原處分係強調原告與其他被處分人等在未確定上游砂石調漲價格前遽為預告行為，不具有經濟合理性，是原告所述亦不足以推翻原處分關於聯合行為之合意推定：

１、原處分載明：「本案被處分人等發布調漲價格之時間點，依前開事實三、調查結果（五）內容所示，均在其與砂石包商重新議約調漲砂石出口方價格或砂石出口方價格調漲之前。故被處分人等砂石原料成本尚未調漲確定，且或有漲幅未定，即先發布調漲預拌混凝土價格，且呈現相同調漲日期、調漲數額及調漲幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀，又調漲數額均超過所涉成本增加之數額，顯有違常理」，由此可知，原處分認定原告與其他被處分人等系爭預告調價行為不具經濟合理性，其理由在於，其等在未能確定上游砂石調漲數額或漲幅未定前，遽向下游客戶發布預告調價通知。

２、再者，本案最高行政法院發回判決意旨亦指明：「惟上開2家砂石公司之舉顯與合約規定不合，再依被上訴人於107年12月17日向下游業者預告通知調漲預拌混凝土價格，嗣於108年1月24日向上游砂石供應商發函，確認並同意追溯至108年1月1日調漲砂石買賣調漲合約單價之過程，可知被上訴人預告調價事實在前，上游砂石業者確定調漲砂石價格事實在後，則被上訴人調漲預拌混凝土價格時，上游砂石業者調價未定，砂石價格亦有可能再調漲，被上訴人遽予調價，即有可能面臨成本上漲致利潤減少甚或虧損，並無法達到避免減少利潤或損失之目的。上訴人指摘原判決逕認被上訴人預告以108年1月1日為調價基準日，係為避免損失之合理作為，違反論理法則、經驗法則，非屬無稽。且原判決既稱『預告調漲』後再行磋商議約為『慣常作法』，却未調查及說明被上訴人除本次調價以外，究之前曾於何時以此方式達成調價，原判決僅以本次調價即認定被上訴人『預告調漲』後再行磋商議約為『慣常作法』，亦有判決理由不備之違法。」由此可見，原處分及本件發回判決所指原告是否有「預告調漲」後再行磋商議約為「慣常作法」，仍須以上游砂石調漲價格仍有未定為前提。

３、原告雖然提出102年11月、103年4月等預告調價通知書，欲證明系爭預告調價行為合乎慣常作法，然原處分認為系爭預告調價行為不具經濟合理性之理由在於砂石原料成本尚未調漲確定，且或有漲幅未定前，即向下游客戶發布通知預告將調漲預拌混凝土價格，已如前述，且為本件發回判決肯認，至於系爭預告調價行為是否為屬於原告慣常作法，則非所論；何況，原告所提原證1及原證2在本案調查期間均未提出，承審法官亦於準備程序闡明原告提出該項證據不僅時隔久遠，且單次預告調價通知不足以證明系爭預告調價行為符合歷來調價之慣常作法，是原告提出原證1及原證2不足以推翻原處分聯合行為之合意推定。

４、至於原告提出原證3，係原告實施本案違法聯合行為發生後之調價通知，尚不能依此判斷原告107年12月中旬系爭預告調價行為是否符合「過往」慣常作法，併此敘明。

㈥、原告對系爭預告調價行為一致性外觀再提出解釋，主張系爭預告調價行為係跟隨同業調價，但屢未能提出具體事證加以證明，是原告所述不足以推翻原處分聯合行為之合意推定：

１、關於有意識平行行為理論或跟隨調價行為之舉證責任，本件發回判決闡明：「競爭之事業縱有成本上漲之因素而須調整產品價格，惟仍不得藉由成本上漲而為聯合調漲價格行為，其等若主張所為一致性之行為係獨立的決定或有意識之平行行為自應予以證明，否則無法動搖主管機關聯合行為之合意之推定。」是以，系爭預告調價行為一致性外觀，是否可得援引有意識之平行行為(即自發性平行行為)理論或價格跟隨現象加以解釋，其舉證責任自應由原告負擔，原告如未就「何事業為先行報價及其預告何價位供原告跟隨？原告於何時及如何知悉先行報價者之價格？原告配合跟隨行情調漲之決策因素及過程？」提出事證並加以說明，僅一再模糊其詞，並推稱系爭預告調價行為有「參考追隨、輾轉得知」其他同業調價云云，當不足以推翻原處分聯合行為合意推定。

２、原告雖曾多次主張系爭預告調價行為一致性外觀非出於聯合行為合意，並稱107年12月17日發布系爭預告調價通知前，即於公開市場輾轉得知其他同業已陸續接獲預告調漲，系爭預告調價行為僅屬有意識之平行行為或價格跟隨行為，但原告始終未提出具體事證加以證明，且本件發回判決已經查明：「依被上訴人於108年3月15日行政調查程序中，指派水泥部門協理詹志鴻到場說明，其陳述略以……依上開詹志鴻陳述內容，被上訴人調漲行為並非『有意識之平行行為』或『價格跟隨行為』。」足見本件發回判決認定原告系爭預告調價行為之一致性外觀並非原告跟隨同業調價所致。

３、再查，本件發回本院更為審理於112年8月16日準備程序時，原告訴訟代理人卻又改變主張，陳述略以：「原告在當時是透過下游的客戶輾轉告知，當時客戶的上游砂石因為短缺貨，所以他們有向公司斷料的情況，所以我們有不足供貨，所以相關業務會跟下游客戶解釋，下游客戶或多或少都會輾轉提到其他同業也有相關不足供貨的狀況，甚至還有提到將來可能會要漲價的情形，所以其實也只是大略知悉，並沒有很明確知道是哪一間公司要在什麼時候漲多少的狀況」云云，可見原告對於獲悉其他被處分人調價訊息及相關內容等事項，前後說辭反覆，原告主張系爭預告調價行為屬有意識平行行為或跟隨同業調價之說法，難謂可採，並不足以推翻原處分關於聯合行為之合意推定。

㈦、原處分認定系爭預告調價行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供應之市場供需功能：

１、違法聯合行為內容限制競爭若係屬核心事項，諸如價格、數量、交易對象或交易地區等，其違法行為本質上對市場交易秩序即具有高度之危害性，倘事業係針對限制競爭核心事項從事聯合行為，則愈可確定該聯合行為足以影響市場供需功能。又聯合行為所謂足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，僅須客觀上具備可影響市場供需功能之危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能確受影響或當事人因此獲得實際利益為必要，且最高行政法院106年度判字第265號判決指明：「因此本件不論開立發票之作業方式為何，但『報價』單係由上訴人等所為，且為上訴人『實收價』之基礎，故從上訴人等報價得以觀知其等有一致性調價之聯合行為，則其等事後個別交易對於個別客戶折讓之實收價，不足以影響原有聯合行為之成立。」。

２、查本案原告與其他被處分人等107年12月中旬預告調價行為，係對於臺南市及高雄市預拌混凝土核心競爭參數價格所為之限制，顯足以影響市場供需功能，且經計算本案原告與其他被處分人等於臺南市之市場占有率約75.4％，高雄市之市場占有率亦高達84.5％，是以量與質的標準綜合判斷原告與其他被處分人等107年12月中旬系爭預告調價行為影響市場功能之程度，原處分認定系爭預告調價足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供應之市場供需功能，並無違誤。又參酌前開最高行政法院判決見解，縱原告與其他被處分人等實際調價結果與預告調價數額並不相符，或該預告調價通知對於下游客戶有無事實上之拘束力，均無礙於系爭預告調價行為足以影響案關市場供需功能之認定。

㈧、原處分依公平交易法第40條第1項及公平交易法施行細則第36條等規定，審酌原告與其他被處分人等違法情節輕重，進而裁處100萬元至2,000萬元不等之罰鍰數額：

１、按公平交易法第40條第1項前段規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰」；又行為時公平交易法施行細則第36條規定:「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」

２、公平交易法規範限制競爭行為、不公平競爭行為裁處罰鍰，均有公平交易法施行細則第36條規定之適用，然而每一違法案件適用情形仍有所不同，例如過去寵物業者聯合行為案裁處罰鍰係審酌：「原告係為避免彼此從事價格競爭，影響利潤，藉由召開102年9月9日『臺南市寵物業者聯誼座談會』，排除相關市場之價格競爭，其違法動機惡性明顯；本件原告積極促成及參與該次會議，並主導該次會議；原告迫使其他低價競爭者調漲售價，限制相關市場之價格競爭，對於市場交易秩序危害重大；原告之市場地位、營業規模；原告以往並無違反公平交易法之情形；違法後悛悔實據及配合調查態度……」，該處分為最高行政法院105年度裁字第1276號裁定所支持；又，參酌最高行政法院106年度判字第299號判決闡明：「被上訴人係以上訴人104年1月至8月營業額約為4億3,111萬元，其購買系爭廣告之刊登期間約為3個月，對市場交易秩序有一定危害程度，且上訴人為第5次違反公平交易法第21條規定，裁處上訴人罰鍰50萬元。原審認被上訴人係基於裁罰時公平交易法第41條賦與之裁量權，綜合審酌後所為，並無裁量逾越或裁量濫用情事，於法尚無不合，亦與比例原則無違，尚無不合。」由此可見，公平交易法施行細則第36條各款事由之審酌，必須視個案被處分人之違法情狀而定，尚非可得一概而論。

３、經查，原處分罰鍰衡酌原告系爭預告調價行為動機旨在提高預拌混凝土之交易價格，剝奪消費者利益，其違法行為對交易秩序已產生一定的危害程度，並斟酌原告107年於臺南市之市占率約16％；於高雄市之市占率約21.7％，而原告107年於臺南市及高雄市之營業額約20.4億元，獲利約1,648萬元，而原告與其他被處分人自107年12月中旬發布預告調價後，亦依據系爭預告調價通知持續向下游客戶以調漲後價格報價，以及(或)就預拌混凝土價格進行協商，並於108年1月至3月間陸續達成調價協議致影響案關市場之交易價格水準，且原告曾於94年間因違法聯合行為經被告裁處罰鍰，並考量原告於本案調查過程中均能依法配合調查，是原處分除令原告停止違法行為外，並處800萬元罰鍰，係於本於公平交易法第40條第1項之授權範圍內裁處罰鍰，要無違反比例原則。

㈨、有關原告主張系爭預告調價通知僅為請求修約、調價之意，原告無從以該調價通知即單方決定混凝土價格，原告與其他被處分人等未有一致性調漲預拌混凝土價格之行為，難謂足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能乙節：

１、聯合行為是否達到足以影響市場功能之程度，實務上考量限制競爭手段對競爭秩序妨礙程度之「質的標準」及斟酌市場占有率之「量的標準」予以認定。倘若違法聯合行為內容限制競爭係屬核心事項，諸如價格、數量、交易對象或交易地區等，其違法行為本質上對市場交易秩序即具有高度之危害性，倘事業係針對限制競爭核心事項從事聯合行為，則愈可確定該聯合行為足以影響市場供需功能。又聯合行為所謂足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，僅須客觀上具備可影響市場供需功能之危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能確受影響或當事人因此獲得實際利益為必要。

２、查本案原告與其他被處分人等107年12月中旬預告調價行為，係對於臺南市及高雄市預拌混凝土核心競爭參數價格所為之限制，並考量原告與其他被處分人等於臺南市之市場占有率約75.4％，高雄市之市場占有率亦高達84.5％，原處分以量與質的標準綜合判斷，原告與其他被處分人等107年12月中旬系爭預告調價行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供應之市場供需功能。是參酌質與量標準及最高行政法院判決見解，原告與其他被處分人等在發布系爭預告調價通知後，實際上依據預告調價通知與下游客戶進行調價之結果，縱與預告調價數額並不相符，或該預告調價通知對於下游客戶並無事實上之拘束力，均無礙於系爭預告調價行為足以影響案關市場供需功能之認定。

３、再者，雖原告主張系爭預告調價通知僅為修約之請求，對下游客戶並無拘束力，難謂影響市場價格或供需功能，惟參酌最高行政法院106年度判字第265號判決：「因此本件不論開立發票之作業方式為何，但『報價』單係由上訴人等所為，且為上訴人『實收價』之基礎，故從上訴人等報價得以觀知其等有一致性調價之聯合行為，則其等事後個別交易對於個別客戶折讓之實收價，不足以影響原有聯合行為之成立。」，同理可證，正因原告發布系爭預告調價通知，藉以開啟其與下游客戶間之議價程序，並以系爭預告調價通知所載內容作為雙方議約調漲預拌混凝土價格之基礎，且從外觀上原告與其他被處分人等調價通知之預告時間、預告調漲數額及起漲時間又具有一致性，原處分業依據公平交易法第14條第3項規定，斟酌市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等情推定具有聯合行為之合意存在，並依據質與量之標準認定系爭行為足以影響市場供需功能，核有違反公平交易法第15條第1項聯合行為之禁止規定，參酌上揭最高行政法院判決意旨，縱然事後原告與下游客戶間因為議價能力或交易條件不同而個別達成不同調漲結果，均不足以影響原處分關於聯合行為之認定。

㈩、原告主張限制閱覽乙卷資料，有礙其訴訟上攻擊防禦乙節：

１、有關他事業調查期間提供被告之產銷資料是否提供原告與其他被處分人等閱覽乙節，因事涉訴外人營業上秘密或經營事業有關之資訊，未經當事人同意前，被告須依據政府資訊公開法第18條第1項第7款規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……七、個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。」限制原告與其他被處分人等閱覽。

２、其次，依據本院111年度訴更一字第61號裁定，原告與其他4家卷宗資料是否相互提供閱覽或流用，諸如各業者預拌混凝土產銷數量與價格相關資料可否提供其等彼此閱覽，端賴原告或其他被處分人是否同意，被告並無意見，並以113年3月15日行政訴訟陳報狀陳明在案，惟針對原告調查期間提供被告之營業資料，須以其他4位原告「全部供閱」為前提，並經遮掩與原處分做成資料無關之範圍後，有條件提供其他4位原告閱覽，同理可證，訴外人經營事業有關之資訊可否毫無限制全面性提供原告或其他被處分人等閱覽，尚須徵得其等同意始得公開，原告主張被告限制閱覽訴外人經營有關之資訊，指謫被告嚴重阻礙原告訴訟上之攻擊防禦權能等語，無異於要求被告違法公開訴外人經營事業之有關資料。

３、至於原告主張原處分關於市場占有率之計算不具證明力乙節，惟據被告調查案關市場所得產量資料，除原告與其他被處分人外，臺南市另有其他14家預拌混凝土業者，高雄市則另有7家預拌混凝土業者，其等產量規模均小於原告與其他被處分人，況以原告長年經營南部地區預拌混凝土市場之熟稔程度，乃至於原告對競爭對手商品銷量、價格之掌握等綜合判斷，案關市場是否存在其他營業規模大於原告與其他被處分人等之預拌混凝土業者，且其預拌混凝土銷量足以動搖原處分對於原告與其他被處分人等市場力量之評估？若否，原告與其他被處分人等既為案關市場產能較大之業者，且依據被告調查期間掌握原告、其他被處分人，以及其他規模較小業者之產量資料估算市場占有率，足以表彰原告與其他被處分人等一定市場力量，原處分認定其等行為係對於預拌混凝土核心競爭參數價格所為之限制，且其等產量於案關市場具有相當市場規模，進而認定系爭行為足以影響市場供需功能，本案縱無法閱覽其他規模較小預拌混凝土業者完整產銷資料，亦無礙於本案聯合行為之違法性之認定。是以，原告以限制閱覽卷宗資料為由，率而主張原處分計算市場占有率資料一概無證明力，據此全盤否認原告與其他被處分人等之市場地位，顯有以偏概全之違失。

４、再查，原告多次不顧本件發回判決意旨指明：「競爭之事業縱有成本上漲之因素而須調整產品價格，惟仍不得藉由成本上漲而為聯合調漲價格行為，其等若主張所為一致性之行為係獨立的決定或有意識之平行行為自應予以證明，否則無法動搖主管機關聯合行為之合意之推定。」，始終未能就「何事業為先行報價及其預告何價位供原告跟隨？原告於何時及如何知悉先行報價者之價格？原告配合跟隨行情調漲之決策因素及過程？」提出事證並加以說明，僅一再模糊其詞，並推稱系爭預告調價行為有「參考追隨、輾轉得知」其他同業調價云云，此種忽視自身舉證責任之說法，自難為有利於原告之認定。是原告主張系爭預告調價行為一致性外觀至多僅屬僵固市場中之有意識平行行為等語，尚不足以推翻原處分聯合行為之合意推定。

５、被告雖囿於法規而無法將訴外人經營事業有關之資料提供原告與其他被處分人閱覽，惟原處分始終未否認107年底南部地區砂石價格波動背景，且當時規模較小預拌混凝土業者平均調價數額約為131元，規模較小預拌混凝土業者縱有向下游客戶發布預告調價通知，亦低於原告及其他被處分人之預告調漲數額，是以107年12月下旬原告與其他被處分人等面臨砂石供需波動、成本增加之背景下，系爭預告調價行為異於其等以往緩步、小幅度之調價模式，預告調價數額高於各業者成本增加合計，不論各家盈虧損益於相近時間採取相同訂價策略，其等均於上游砂石調漲數額確定前遽行發布預告調價通知，又未有其他足以導致系爭行為出現一致性外觀之合理解釋，是原處分依據公平交易法第14條第3項推定具有聯合行為之合意，尚非無據。

、有關原告主張系爭預告調價行為與砂石業者預告調價通知無殊，原處分認定悖於論理法則、經驗法則及理由矛盾乙節：

１、構成公平交易法聯合行為之核心要件，繫於論證事業間有無合意之事實，依據公平交易法第14條第3項規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之」，被告得以相當依據推定聯合行為合意存在，又事業間一致性行為非以同時日、完全等幅度調整價格為限，倘相關事證足資論證證明其一致性行為之合意，縱有時間落差或微幅價格之不同，亦無礙違法性之認定。是以，依公平交易法規定及最高行政法院判決見解，本案原告與其他被處分人等107年12月中旬預告不分品項調漲預拌混凝土價格行為，預告時間、預告調漲數額及漲幅雖非完全一致，倘依相關事證推定原告與其他被處分人等具有一致性行為之合意，亦無礙聯合行為違法性之認定。且查，原處分依據公平交易法第14條第3項規定推定原告與其他被處分人間具有聯合行為合意存在，系爭行為足以影響市場供需功能，違反公平交易法第15條第1項聯合行為之禁止規定，已如前述，是關於原告主張其與其他被處分人等系爭預告調價行為預告時間與預告調價數額略有不同，參酌上揭最高行政法院判決見解，無礙於原處分聯合行為違法性之認定。

２、再者，原處分對於上游砂石預告調價行為之觀察，並非僅觀察原告所屬上游砂石業者，而係彙整原告與其他被處分人等於調查期間提供各自所屬上游砂石供應商砂石預告調價情形，從而得知原告與其他被處分人等各有不同之上游砂石供應商，各上游砂石供應商分別自107年10月起至108年1月間陸續發布調價通知，各家砂石業者預告調漲數額亦有不同，多數砂石業者預告調價通知並未提及起漲時間，此與原告與其他被處分人等系爭預告調價行為預告時間相近、預告調漲數額相當及起漲時間相同之一致性外觀，自有殊異，是其等所屬上游砂石業者預告調價行為與原告及其他被處分人等系爭預告調價行為間，尚難相提並論。

３、至於原告主張原處分未能辨明原告與其他被處分人進行調價通知之差異云云，惟查，原處分對其他被處分人等成本所為計算，係加計其等107年9月後砂石、運費及爐石粉等成本上漲數額，但考量原告107年間未調漲價格，故評估原告成本增加數額情形，係以原告107年度成本增加情形為計算，並於原處分載明原告成本增加約141元至225元，是原處分依憑事證認定案關市場縱具有上游砂石供需波動之背景，但原告與其他被處分人等面臨不同上游砂石預告調價情況，基於不同成本考量，乃至於其等過往調價情形各異，均難以合理解釋系爭預告調價行為之一致性外觀，原處分依據公平交易法第14條第3項規定推定聯合行為之合意存在，並認定核有違反公平交易法第15條第1項聯合行為之禁止規定，實屬有據。

、有關系爭行為是否足以影響市場供需功能之適法性判斷，不以計算市場占有率為必要：

１、參酌本院111年度訴字第901號判決意旨：「其次，關於足以影響市場功能之判斷，原則上本應以『量的標準』與『質的標準』之判斷標準為之，然而，事業聯合行為之內容，涉及限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區等核心競爭參數之限制者，除非違法事業之市場占有率過低，均認該等聯合行為足以影響市場供需功能。由於一旦認定屬於量質標準之例外，並不必全面探討市場效果(例如市占率是否正確)，本院以為倘若屬於限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區等核心競爭參數，因此類行為通常對價格、商品服務之品質或數量都有造成影響，並傷害資源分配，自然無需再證明此類行為對市場競爭影響之確實效果，此舉可大幅降低行政調查、舉證負擔，更符合經濟直觀，以及合於公平交易法發展上對此長期累積之成果。」

２、原處分認定原告與其他被處分人等於107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，依據質與量之標準據以認定足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，惟參酌本院上揭判決意旨，系爭行為既然係對於臺南市及高雄市預拌混凝土價格所為之限制，對此等核心競爭參數限制之聯合行為，已足以認定系爭聯合行為影響市場供需功能，而無須探討系爭行為對市場競爭影響之確實效果，即無須探究原處分市占率是否正確。由此可見，市場占有率原始資料來源並非判斷系爭聯合行為「是否足以影響市場供需功能」構成要件之必要資料，何況被告已將市占率資料適度遮蔽後置於原處分甲-1卷第95頁供原告等閱覽，已足供原告等針對聯合行為「是否足以影響市場供需功能」構成要件，為訴訟上之攻擊及防禦。

３、再者，雖原告主張系爭預告調價通知僅為修約之請求，對下游客戶並無拘束力，無從影響既有有效成立之混凝土材料供應契約之效力，難謂影響市場價格或供需功能云云，惟參酌本院判決指明：「按公平交易法第14條之聯合行為『所謂足以影響市場功能』，揆諸前述實務、學說見解，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上有影響市場供需功能之危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要。換言之，聯合行為之成立，與合意內容有無法律上拘束力，合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益無涉，僅限制競爭效果的程度具危險性即符合其要件。故而，原告表示渠等事業後續沒有執行，並不會影響市場云云，自有所誤解。」（本院111年度訴字第901號判決參照）。是以，原告發布系爭預告調價通知對於預拌混凝土價格產生限制競爭效果具有危險性之判斷已如前述，原告透過預告調價通知開啟其與下游客戶間之議價程序，以該預告調價通知作為雙方議約調漲預拌混凝土價格之基礎，不論原告與下游客戶間是否因為議價能力或交易條件不同而個別達成不同調漲結果，亦或者根本無法達成調解協議而須依照原有契約供應混凝土予下游客戶，系爭調價通知對下游客戶不論是否產生拘束力，顯然不影響「足以影響市場供需功能」要件之認定，是原告主張要無可採，併此敘明。

、有關本案乙卷15宗是否提供予原告閱覽辯論乙節：

１、依據政府資訊公開法第18條第1項第3款及第7款等規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。但對公益有必要者，得公開或提供之。……七、個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。」

２、被告108年8月26日公法字第1081560502號函送原處分乙1-12卷宗（含乙4-2、乙10-2、乙11-2卷）等15宗部分，因涉及他事業營業上秘密或經營事業有關之資訊，以及被告作成處分前之內部擬稿文件資料，依法限制公開且不予提供閱覽。

３、另查，被告108年8月26日公法字第1081560502號函送原處分甲-1卷、甲-2卷為本案共卷，包含原告與其他被處分人陳述紀錄、經濟部礦務局提供砂石產銷資料，以及砂石、預拌混凝土研商會議資料等，相關內容足以佐證原處分認定，故經遮蔽營業上秘密或經營事業有關之資訊後，提供原告或其他被處分人等閱覽，併此敘明。

、至於其他被處分人等得否閱覽原告案件之卷宗資料乙節，因事涉原告營業上秘密或經營事業有關之資訊，依據政府資訊公開法第18條第1項第7款但書規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……七、個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。」因此，倘原告同意原處分甲5卷至甲9卷可供其他被處分人閱覽，被告尚無意見。

、有關其他砂石業者是否調漲之相關證據資料未供原告及其他被處分人等閱覽乙節：

１、原處分並未否認預拌混凝土價格有上漲之背景及因素，然據原告主張系爭預告調價通知之關鍵性因素係所屬上游砂石發布預告調價通知，進而原告轉向下游客戶調漲預拌混凝土價格，是以砂石原料漲價得否作為預告調漲預拌混凝土價格之合理基礎，自當以原告進貨對象之上游砂石業者實際對其預告漲價及漲幅數值為準據，此亦為最高行政法院發回判決所肯認。

２、原告進貨對象之上游砂石業者調價資料證據，詳參見甲5卷第5頁至第6頁、第19頁至第24頁。至於乙卷關於其他砂石業者產銷資料，參酌最高行政法院發回判決意旨，尚與原告與其他被處分人系爭預告調價行為無涉，併此敘明。

、有關本案市場占有率計算之證據資料乙節：

１、原處分係以原告與其他被處分人調查程序中提供107年度預拌混凝土產量為計算，原告產量資料建請參見甲5卷第12頁至第17頁。

２、至於其他被處分人107年度預拌混凝土產量資料，國產公司詳參見甲1卷第5頁至第9頁，臺泥公司詳參見甲2卷第4頁至第11頁、亞東公司詳參見甲3卷第7頁至第28頁、天誠公司詳參見甲4卷第5頁，除原告與其他被處分人以外之預拌混凝土業者107年度預拌混凝土產量資料，因涉及訴外人經營事業有關之資訊，依法限制公開且不予提供閱覽。

、至於其他規模較小之預拌混凝土業者107年10月至108年1月間調漲數額及漲幅平均約為131元相關證據資料乙節，係因涉及訴外人營業上秘密或經營事業有關之資訊，依法限制公開且不予提供閱覽，惟原處分所要強調者，原告與其他被處分人等與其他小廠經營規模有別，其等所屬上游砂石成本調漲數額亦有不同，惟其等調價數額不僅高於營業規模較小之預拌混凝土業者，亦高於各自成本增加數額，且彼此間調價行為具有預告時間相近、調漲數額及漲幅相當、起漲時間相同等一致性外觀，故原處分認定系爭行為不合於市場價格微幅漸進、緩步上揚之波動背景，顯有違經濟合理性。

、有關被告於調查後判斷砂石業者、砂石包商並無違法，而僅處分原告等5家預拌混凝土業者，是否於當事人有利及不利之情形及事項均一律注意（行政程序法第9、36條）乙節：

１、被告另案調查南部地區砂石業者是否涉有違反公平交易法聯合行為禁止規定，依事證研析南部地區砂石業者調價數額、漲幅及時間並未具有一致性外觀，且南部地區砂石市場相關業者家數眾多，亦無顯著具有市場優勢地位之業者，相關數據均顯示該市場屬於低度集中市場，此與南部地區預拌混凝土市場結構有所不同。

２、反觀原告與其他被處分人等系爭預告調價行為，不但具有一致性外觀，且依據市場狀況、商品特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性認定系爭預告調價行為非有聯合行為合意存在，尚難合理解釋系爭預告調價行為之一致性外觀，況且南部地區砂石業者是否涉有違反公平交易法聯合行為禁止規定，此與原處分對於原告與其他被處分人等系爭行為依據公平交易法第14條第3項規定所為聯合行為合意推定係屬二事，並不可一概而論。

３、是以，南部地區砂石業者與預拌混凝土業者調價行為所涉情節別有二致，原處分作成時已斟酌原告主張各項成本因素等有利於原告與其他被處分人之事項，要無違反行政程序法第9條、第36條等規定，原告及其他被處分人等以被告未處分南部地區砂石業者作為其等系爭預告調價行為合法之論理基礎，係屬無據。　　　　

、聲明：駁回原告之訴。

五、前開事實概要欄所載事實，除下列爭點外，有原處分（前審卷一第223-247頁）在卷可證，足以認定為真實。本件主要爭點為：㈠、被告欠缺溝通證據之下，是否已證明原告等5家業者間存在聯合行為之合意？㈡、原告是否已就其107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格一事，提出合理說明及舉證？㈢、原處分關於罰鍰之裁處是否合法？

六、本院之判斷

㈠、公平交易法第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第3項）聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。」第40條第1項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰；……」。具競爭關係之同一產銷階段事業，以合意之方式，相互約束事業活動，足以影響生產、商品交易或服務供需市場之功能，即屬聯合行為。事業為聯合行為，限制彼此間之競爭，妨害市場及價格之功能，影響消費者之利益，故公平交易法對事業為聯合行為規範。

㈡、按「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第282條定有明文。準此，行政法院得因某項已經明瞭之事實，依據論理法則或經驗法則，推定待證事實的存在。是綜合各項間接證據雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，所為之事實認定，尚非法所不許。聯合行為之合意存於當事人之內心，實務上主管機關欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，故認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。公平交易法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」。為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平交易法乃於104年2月4日修法時增訂公平交易法第14條第3項，明文規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之」，此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換。茲以具競爭關係之同一產銷階段事業，其設備及規模不同，其成本及利潤考量亦非相同，各事業在正常競爭市場中各自依上開因素所為調價，出現相同或相近調價之機率極低，若事實上竟出現各事業在近乎同時或短時間內，採取相同的手段且有調漲價格一致性之情形，實非一般經濟原則及正常市場狀況，而從市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量等因素分析，不具經濟合理性時，即得推定聯合行為之合意。又所稱市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、經濟合理性，係抽象描述，並無具體內容，均非客觀存在而可以驗證的特定事實狀態，故此推定並非民事訴訟法第281條法律上推定。是以，處於寡占市場中競爭之事業，就主管機關推定其有聯合行為之合意，得舉證動搖主管機關之推定。主管機關基於市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定事業有聯合行為之合意，據以作成不利事業之處分，當事業向行政法院訴請撤銷處分時，事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定。故而，依上可知，公平交易法第14條第3項既非等同「法律上之推定」，僅為過往實務見解間接證據法則之明文規範，特此再予以說明。

㈢、被告雖提及合理推定理論云云。經查：

１、學理上或者實務上或有以為對於辨別寡占市場中「有意識之平行行為」以及「一致性行為」，可採取促進行為理論，更有以為，依照104年修正之公平交易法第14條第3項有關聯合行為合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。有論者以為，此項修正，其因果關係之推理依照一般經濟合理原則及市場競爭原理並有相關間接證據或數據佐證、其推理導出之結果有相當（高度）蓋然性者（不用達到無合理可疑、幾近於真實的蓋然性），即可認為是合理推定，不須達到唯一合理解釋(參閱王立達，聯合行為合意之概念、認定與證明方法：理論與實務的交互辯證，全國律師，10月號，2021年10月，頁41-44；廖義男，公平交易法之釋論與實務（第三冊），元照，2017年，頁140-143)。

２、然而，學理上，多數採取唯一合理解釋說，認為唯一合理解釋多指須在無法掌握直接證據下，可以求諸於市場上種種之「跡象」，以判斷是否為聯合行為，然該跡象必須是「重要、明顯且一致的」，而且不得以孤立單一之跡象證明卡特爾之存在，應探求各種有關行為跡象，整體判斷之。又該唯一合理解釋，可從市場與組成事業之了解、有無組成聯合行為之誘因與主觀動機、事業間有無事前接觸或交換資訊情報之事實、是否與自由競爭市場機能正常運作的情況不同、是否偏離各事業基於經濟理性應有之合理行為，以及觀察競爭者間競爭行為模式、強度之變化等方向著眼，最後綜合判斷合意之存在(近期文獻中，採取此理論者，可參考何之邁、張懿云、林廷機、陳志民，公平交易法：司法案例評析，元照，2016年，頁136-141；何之邁，公平交易法要義，自版，2022年修訂版，頁49-59；吳秀明，聯合行為理論與實務之回顧與展望－以構成要件之相關問題為中心，月旦法學雜誌，第70期，2001年3月，頁55-56；顏雅倫，聯合行為之合意推定－美國反托拉斯法之比較法研究，公平交易季刊，第27卷第1期，2019年1月，頁51-112；石世豪，從司法審查實務論聯合行為「合意」要件再修正，公平交易季刊，第29卷第1期，2021年1月，頁27-37)。從而，採取上述說法者，有以為唯一合理解釋等同一般人不致於有懷疑（合理可疑）之程度(或者依照公平交易法第14條第3項之立法意旨，審酌是否應減輕被告之證明程度至高度蓋然性)，但也有論者具體指出重點應在於一致性行為如何認定之問題，而非探討證明強度。

３、本院以為，聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭競爭主管機關之舉發，乃漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據。採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。蓋聯合行為之合意存於當事人之內心，若未顯示於外並留下契約、協議之書面紀錄等直接證據，主管機關於執法上就事實之認定與證據資料的掌握並不容易，因此在聯合行為的認定上，縱無直接證據可資證明事業間存有聯合行為之合意，然若透過間接證據之採證與分析，可合理推論若非事業間採取聯合行為，否則無法合理解釋市場上一致行為現象時，即可推論有聯合行為合意之存在，亦即在聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋之情形下，可認定該等事業間有聯合行為。易言之，如市場上多數業者同時且以相同幅度調整價格，但市場上並無客觀之供需變化等因素可資合理說明，應可合理推定業者就該次價格調整存有聯合行為之合意（最高行政法院106年度判字第265號判決、最高行政法院106年度判字第631號判決、最高行政法院103年度判字第195號判決、最高行政法院103年度判字第438號判決參照；此外，被告88年6月第397次委員會議關於一致性行為認定標準也同上述，該決議迄今並未變更）。就此，由最高行政法院之見解可知，重點應非在於唯一合理解釋或者合理推定關於舉證責任程度為何，而是在於辨識「有意識之平行行為」以及「一致性行為」之方式。簡言之，以上實務見解本已經詮釋如何應用間接證據法則之採認，均與我國多數學說認為唯一合理解釋大抵相同。

４、從而，寡占市場下，事業間彼此對於競爭者之行為，均甚為瞭解，且透明度極高，其等常常出現外觀上一致行為，此或屬競爭法所禁制之一致性行為，或有意識平行行為。故而，要清楚認知寡占市場下事業間經濟理性作為為何。此外，更應理解一致性行為取得證據的方法既然事涉間接證據，該證據自須對於一致性行為乃可否說明該跡象必須是「重要、明顯且一致的」，且是否具有唯一(合理)解釋始可，而與舉證責任無涉。

５、更須說明者，參照歐洲競爭法(即歐盟運作條約【Treaty on the Functioning of the European Union】)，其等對於間接證據法則之認定，也是平行行為乃是系爭共同行為之所以存在要求具有唯一合理解釋(the only plausible explanation)；德國競爭法【Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen】）亦同之，認為主管機關禁止一項平行行為，甚至對人員加以處罰，必須在所有有利於行為人之疑點完全排除後，才算是合法，德國法院原則上支持上開見解，即須具有足以證明協議存在之具體證據，始認定為違法之聯合行為，並且尚有提及實務上以為「僅有單方預先公告資訊而一方遵循或僅參考對方提供資訊者，並不認為是合意」(關於歐盟競爭法、德國競爭法上開唯一合理解釋之介紹，可參閱謝國廉著，廖義男、黃銘傑主編，論歐盟競爭法「共同行為」（Concerted Practice）之概念與實務，競爭法發展之新趨勢：結合、聯合、專利權之行使，元照，2017年，頁140-142；何之邁，公平交易法專論（三），自版，2006年，頁25-30；劉孔中，公平交易法，元照，2003年，頁129-130；Richard Whish & David Bailey, Competition Law 596-598 (2021); Biermann,Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht Band 2/Teil 1 GWB: §§ 1-96, 130, 131; Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 6. Aufl.,2020, § 81 Rn. 65-66.) 是以，唯一合理解釋並非在探討證據證明強度問題，而是如何分辨一致性行為以及有意識平行行為，也就是說，其等之探討乃認定一致性行為取得證據的方法。據此，本院以為在辨別一致性行為之合意要件，在欠缺直接證據時，固可依賴間接證據，且應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定。但該間接證據可區分溝通證據（Communication Evidence），以及經濟證據（Economic Evidence）。惟因經濟證據對於事業有無合意，或有兩種完全相反的解釋，倘若主管機關於案件審理時提出溝通證據，依照經驗法則及論理法則之推論判斷，自較僅提出經濟證據更有說服力(關於此部分其他探討，參閱王立達，聯合行為合意之概念、認定與證明方法：理論與實務的交互辯證，全國律師，10月號，2021年10月，頁34-36；顏雅倫，聯合行為之合意推定－美國反托拉斯法之比較法研究，公平交易季刊，第27卷第1期，2019年1月，頁77以下之探討；何之邁，公平交易法要義，自版，2022年修訂版，頁52-56，何之邁教授具體指出事業間有無公開或非公開資訊、交換資訊之頻率等自然屬於間接證據法則判斷重要標準之一)。

６、退步言之，被告雖辯稱因行政訴訟法採取相當（高度）蓋然性者（不用達到無合理可疑、幾近於真實的蓋然性），即可認為是合理推定，不須達到唯一合理解釋云云。然而，先不論學理上，以舉證責任強度論者是否採取唯一合理解釋一事，互有殊異，此部分之探討與舉證責任無涉，亦如前述所言。況「就證據證明之程度而言，刑事案件需『檢察官所為舉證，需達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度』始可，而民事案件卻『當事人之舉證責任，僅達證據優勢程度之心證』即可，不同程序所要求之嚴謹程度不同，認定事實之結果也將不同，而行政訴訟事件原則依民事訴訟之標準（參照行政訴訟法第136條），但處罰事件應依刑事訴訟之標準（參見改制前行政法院39年判字第2號判例）」(最高行政法院102年度判字第767號判決意旨參照)。從而，關於行政罰法之舉證責任，上述判決雖用於稅務裁罰案件，但公平交易法案件既同有行政裁罰（行政罰法）之適用，本應同上述判決意旨為之，也就是應以達到一般人「無合理可疑」之程度(參閱吳東都，行政訴訟之舉證責任－以德國法為中心，新學林，2001年，頁64；吳東都，稅務行政訴訟之理論與司法實務，司法研究年報第34輯行政類，司法院印行，2017年，頁135-136；石世豪，從司法審查實務論聯合行為「合意」要件再修正，公平交易季刊，第29卷第1期，2021年1月，頁33（註114）；何之邁，公平交易法要義，自版，2022年修訂版，頁58-59)，自難以舉證強度為何論證乃唯一合理解釋或者合理推定。被告執上開抗辯，自有誤解。

㈣、原處分關於市場界定並無違誤

１、查本件被告是因接獲檢舉預拌混凝土業者以荖濃溪流域砂石短缺為由提高售價而開始調查，從產品市場而言，預拌混凝土是由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成之簡單加工產品，主要用於建築物等營造土木工程，並無其他替代品，是產品市場界定即為預拌混凝土市場。從地理市場而言，預拌混凝土有容易凝固的性質，運送距離受到限制，最長為15公里至20公里，原則上業者以縣市為區域範圍進行供料，本件受調查對象為南部地區臺南市及高雄市業者，是地理市場界定為臺南市及高雄市，核與公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則尚無不符，是原處分關於市場界定並無違誤。

２、又被告是依據包括原告等5家業者在內之預拌混凝土業者於接受調查時所提出之預拌混凝土產量計算（國產公司甲1卷第5-9頁、臺泥公司甲2卷第4-11頁、亞東公司甲3卷第7-28頁、天誠公司甲4卷第5頁、環球公司甲5卷第12-17頁，參見被告113年3月18日陳報狀，本院卷二第7-8頁），認原告等5家業者於臺南市及高雄市預拌混凝土市場具中度市場地位(如下表)，市場集中度指數於臺南市CR₄為75.4%，高雄市CR₅為84.5%(CR_n表示前n家事業之市占率總和)，且臺南市及高雄市之赫芬道爾-赫胥曼指數(Herfindal-HirschmanIndex,下稱HHI)分別約為1,488及1,907，屬中度集中市場，市場占有率達75%以上，符合經濟學理所稱中度寡占市場等情，尚非無據，亦足以作為本件相關分析之基礎。

㈤、原處分關於原告的部分應予撤銷

１、原告於107年至108年間所面臨的漲價因素包括砂石、爐石粉、運費等成本增加，且書面漲價通知僅是原告用來開啟協商之方法，將視客戶不同條件而定，並非最終定價，是原告反映成本之方法，具備經濟合理性。

⑴、原告之砂石成本上漲

　　原告的6家砂石供應商，於107年6月30日締約價格平均為每立方公尺551.3元（計算式：543元＋570元＋590元＋520元＋520元＋565元＝551.3元），之後換約並更換部分供應商，於107年7月1日締約價格平均為每立方公尺571元（計算式：558元＋630元＋625元＋518元＋530元＋565元＝571元），之後通知原告自108年1月1日起調漲價格平均為每立方公尺701元（計算式：698元＋760元＋755元＋648元＋650元＋695元＝701元），因此，從107年1月1日至108年1月1日平均漲價每立方公尺130元（計算式：701元－571元＝130元），通知價格之漲幅達22.77%【計算式：（701元－571元）÷571元×100%＝22.77%】，原告最終同意之調漲平均價格為每立方公尺698.5元（計算式：693元＋765元＋760元＋638元＋650元＋685元＝698.5元），僅差距2.5元（計算式：701元－698.5元＝2.5元），兩者大致相同，亦即108年1月之後實際簽約價格之漲幅達22.33%【計算式：（698.5元－571元）÷571元×100%＝22.33%】，如本判決附表一（前審卷二第15頁）所示，並有下列說明及證據可憑。可知在當時砂石短缺之客觀條件之下，原告實際上並無與砂石業者議價之能力，而幾乎只能全盤接受砂石業者所希望的價格。從而在砂石成本漲幅將近2成之下，原告主張必須反映成本，並非無據。

①、齊泰實業有限公司以107年12月7日齊泰(環球-永康）字第1071207001號函通知原告，針對原告的買賣合約書，將自108年1月1日起砂石單價調整為每立方公尺755元，理由略以：⓵、車輛因國道3號中寮隧道施工而造成單向道管制通車，單趟需耗時2.5-3小時耗時耗油車輛運輸成本增加。⓶、政府於107年8月3日正式實施空污法修正案，汰換10年以上老車而導致車輛不足，又增加四季空污費用及水污費用成本增加。⓷、因今年雨季過長，導致疏濬期延滯，加上疏濬車輛運輸費用調漲，而所有車輛幾乎前往至溪底疏濬，造成叫不到車輛，運費成本增加。⓸、本年度砂石標售成本增加，人事費用增加實屬目前現況，望原告體諒市場成本之變動，以維護買賣雙方互惠互利長久合作等語，有該函可參（前審卷一第75頁)。最後協商結果，從106年合約的520元，107年合約的625元調漲為685元，有上開年度買賣合約書可參（前審卷一第145-148、129-138頁）。

②、高泰砂石有限公司亦以107年12月7日高泰(環球-台南）字第1071207001號函通知原告，針對原告的買賣合約書，將自108年1月1日起砂石單價調整為每立方公尺760元，理由與齊泰實業有限公司以107年12月7日齊泰(環球-永康）字第1071207001號函完全相同，有該函可參（前審卷一第76頁)。最後協商結果，從107年合約的630元調漲為765元，有上開年度買賣合約書可參（前審卷一第119-123頁）。

③、富晟開發實業股份有限公司以107年12月12日（107)富開字第1212號函通知原告，因政府環保政策實施造成物料及運輸成本持續增加，營運呈現大額虧損，盼原告秉於雙方合作關係，協商解決。理由略以：本產業面臨政府環保法規的實施，造成車輛運輸成本持續增加，波及物料進貨加工成本上揚，該公司反應砂、碎石、運輪成本及管理費用調漲砂、碎石每公噸60元 ，運輸費用每公噸20元，預估每立方公尺需調漲140元。該公司今年度用極優惠價格承攬大湖廠出口方，這幾個月來因政府環保政策實施造成該公司鉅額虧損，仍依約履行苦撐不辱使命，今日依當初口頭之約提出價格再議，盼原告體恤等語，有該函可參（前審卷一第77頁)。最後協商結果，從106年合約的543元，107年合約的558元調漲為685元，有上開年度買賣合約書可參（前審卷一第95-103頁）。

④、和生開發股份有限公司以107年12月6日（一○七）和生里港字第107120601號函通知原告，擬調整該公司供應原告所屬楠梓廠砂石出口方單價，理由略以：⓵、因今年下半年度南部所有砂石場供料持續短缺，導致砂石成品調度困難且單價飆漲，現該公司供料予原告需負擔每個月原料虧損百萬元的壓力。⓶、另政府規定淘汰老舊運輸車輛，且車商不及生產致運輸車輛嚴重短缺，運輸成本單價已增加接近每公噸40元。⓷、再則改制前環保署於107年7月起課徵粒狀物空污費，非但各砂石場總生產量銳減，且每公噸成品得增加環保成本費20元。⓸、綜因上述各項成本高漲，致成品每公噸成本增加約60元(相當於每一立方預拌混凝土之砂石單價120元），此已非該公司所能承受之負荷等語，有該函可參（前審卷一第78頁)。最後協商結果，從107年的530元調漲為650元，有契約書可參（前審卷一第139-143頁）。

⑤、安堃企業有限公司以107年12月6日堃字002號函通知原告，該公司承包原告所屬鳳山預拌場出口方業務至今，因政府車輛環保政策及料源短缺、空污跟水污費徵收而致使物料及運輸成本大加，導致該公司面臨虧損狀態，盼原告能正視問題，協商解決之道。理由略以：⓵、該公司承包原告預拌場出口業務，因砂、碎石成品及運輸費用持續上漲，造成該公司供貨成本增加，近幾個月結算下來已虧損連連，面臨的壓力已非該公司所能承受。⓶、為反映砂石成本、運輸費用及管理費用，調漲砂、碎石每公噸60元 ，運輸費用每公噸20元，預估每立方公尺需調漲130元。⓷、雖然明知虧損，但還是努力完成原告每日的出貨量，希望原告基於合作關係，能體恤該公司所面臨之問題，共同協商解決等語（前審卷一第79頁)。最後協商結果，從107年的518元調漲為638元，有契約書可參（前審卷一第149-153頁）。

⑥、顏祥開發有限公司以價格調整通知書將價格調漲每立方公尺130元(未税），理由略以：由於砂石原物料持續上漲，運輸費用增加，生產成本大幅上升無法克服成本壓力，不得不反映原料漲幅等語，有該通知書可參（前審卷一第80頁)。最後協商結果，從107年的565元調漲為685元，有契約書可參（前審卷一第109-113頁）。

⑵、爐石粉成本增加

　　在爐石粉方面，中聯資源股份有限公司以107年9月17日備忘錄通知原告自107年10月1日起合約售價調整建議案，說明略以：⓵、為因應國際水淬原料價格上漲的趨勢，中鋼/中龍的水淬售價也逐季上漲，造成爐石粉業者想增加爐石粉供應量都困難度極高。因此中聯資源股份有限公司不得已將調漲爐石粉售價每噸100元。⓶、為考慮原告長期以來對中聯資源股份有限公司的信賴及照顧，在調漲售價得過程中，特地為原告爭取相對於中聯資源股份有限公司其他客戶更加優惠的條件，以分階段調漲的方式給予緩衝機制，唯懇請同意以預開票方式訂購爐石粉，以配合中聯資源股份有限公司作業等語，有上開備忘錄可參（前審卷一第163頁）。

⑶、運費成本增加

　　包括對外租賃車輛以及自購車輛攤提費用兩部分

①、為因應政府淘汰柴油車政策，原告對外租賃攪拌車運輸費用上漲每立方公尺13-20元，包括振航交通股份有限公司107年11月單價為每立方公尺180元，有請款明細及發票可參（最高行卷一第551頁、前審卷一第551頁）；柏銘企業有限公司107年11月單價為每立方公尺175元，有該公司11月份請款明細可參（最高行卷一第553頁、前審卷一第553頁）；興運通運股份有限公司107年11月單價為每立方公尺175元，有請款明細表可參（最高行卷一第555頁、前審卷一第555頁）；自108年1月1日起，瑞隆通運有限公司之報價為25公里（含）以內每立方公尺220元，25公里（未含）以上每立方公尺260元，有107年12月1日預拌混凝土運輸報價單可參（最高行卷一第557頁、前審卷一第557頁）；晁揚國際有限公司之報價為25公里（含）以內每立方公尺210元，25公里（未含）以上每立方公尺250元，有107年12月14日預拌混凝土運輸報償單可參（最高行卷一第559頁、前審卷一第559頁）；元璟實業有限公司之報價為25公里（含）以內每立方公尺220元，25公里（未含）以上每立方公尺260元，有107年12月1日預拌混凝土運輸報價單可參（最高行卷一第561頁、前審卷一第561頁）；柏銘企業有限公司調漲為每立方公尺200元，有傳真可參（最高行卷一第563頁）；宜正企業行調漲為每立方公尺190-200元，有傳真可參（最高行卷一第565頁）；高屏通運有限公司調漲為每立方公尺200元，有估價單可參（最高行卷一第567頁）。嵐翔企業有限公司調漲為每立方公尺200元，有報價單可參（最高行卷一第569頁）；聯勤興業有限公司調漲為每立方公尺200元，有報價單可參（最高行卷一第571頁）；興運通運有限公司調漲為每立方公尺190-200元，有傳真可參（最高行卷一第573頁）；志航交通有限公司之報價為20公里（含）以內每立方公尺215元，21-30公里每立方公尺245元，有報價單可參（最高行卷一第575頁）。

②、原告需添購新車而發生攤提費用每立方公尺19-31元

　　依據水泥預拌車成本攤提估算表，永康、台南、大湖、楠梓、鳳山各廠預定汰換數量均為6輛，車輛單價3,864,000元，車輛汰換成本23,184,000元，攤提期限60個月，每月攤提386,400元，預拌混凝土月均銷量分別為19,794、16,772、12,270、16,245、12,610立方公尺，每立方公尺增加成本分別為20、23、31、24、31元。小港廠預定汰換數量為4輛，車輛單價3,864,000元，車輛汰換成本15,456,000元，攤提期限60個月，每月攤提257,600元，預拌混凝土月均銷量分別為13,478立方公尺，每立方公尺增加成本分別為19元（最高行卷一第577頁）。其中車輛成本為每輛3,864,000元，有108年4月2日SITRAK水泥預拌車承攬合約書可參（最高行卷一第579-583頁），至於攤提期限：5年即60個月，係參照財政部106年2月3日台財稅字第10604512060號令（最高行卷一第585-596頁），預拌混凝土月均銷量則有原告依據其財務系統而製作之106年度銷量統計表可參（最高行卷一第597頁）。計算公式為：(一）車輛單價（元）X預定汰換數量（輛）= 車輛汰換成本（元）。(二）車輛汰換成本（元）+ 攤提期限（月）= 每月攤提（元）。(三）每月攤提（元）+ 預拌混凝土月均銷量（立方公尺）= 每立方公尺增加成本（元）。

⑷、此外，因原告起初並未同意上游砂石廠商調漲價格而遭不足供貨，原告必須緊急另外向原非合作之砂石廠商緊急購貨以利依約向原告之下游廠商供貨，有107年12月宇江營造有限公司請款單、107年12月30日、107年12月31日、108年1月15日統一發票（品項為砂、3分石、6分石，金額分別為227,495元、2,713,808元、3,670,930元）、永福鑫業有限公司108年1月8日、108年1月28日統一發票（品項為砂，金額分別為46,503元、64,240元）、運費53,463元，有108年1月30日發票可參（最高行卷一第599-607頁）。原告因為砂石廠商之減量供應而發函請求損害賠償等情，亦有原告108年1月31日（108）環球水泥物字（0001）號函、原告108年1月31日（108）環球水泥物字（0002）號函、原告108年3月6日（108）環球水泥物字（0010）號函可參（前審卷二第41-46頁）。

⑸、再者，以原告所屬小港場為例，雖於107年12月17日通知44個客戶調漲價格為210元、250元、260元、300元不等，但仍有6個客戶不同意調漲，至於同意調漲的客戶，其調漲幅度也不完全相同，有45元、70元、80元、95元、100元、120元、135元、150元、170元、180元、200元、250元，而且不僅沒有任何一個客戶完全依照原告通知之價格漲足，而且差距甚大等情，如本判決附表2（前審卷二第17、19頁）所示，並有補充合約、混凝土合約單價調整單、原告之漲價通知函可參（前審卷二第289-449頁）。對照原告對於砂石廠商之漲價幾乎必須全盤迅速接受，並無拒絕之可能，也沒有太多議約空間，則原告主張於接獲砂石廠商漲價通知後，開始書面通知原告之預拌混凝土客戶將漲價，書面漲價只是議約的開始，具有經濟合理性等語，亦屬有據。

２、若再回溯原告之前的漲價模式，可知原告過往即有因應成本增加而採取類似本件之書面通知調漲之作法，被告不應在欠缺溝通證據之下，否定原告選擇正當商業活動之自由。

⑴、原告曾以102年11月22日（102）環混業字第007號函通知其合約客戶，將自102年12月1日起調漲售價每立方公尺120元，理由略以：①、砂石產地價格從今年10月中旬迄今一路上漲至今仍未舒緩，砂石供應商提出第一波調漲訴求，原告已於102年12月份起答應接受調漲，供應商另特別說明砂石明年後續仍看漲，將會再有第二波調漲。②、砂石除外之混凝土原料，爐石粉102年調漲兩次計100元，103年元月將再漲120元、飛灰102年調漲50元/噸，103年元月再漲150元、11月份起水泥價格調漲50元，103年至少再漲50-100元。如此累計原料成本增加已達每立方公尺150元，原告實無餘力再自行吸收增加之成本等語，並附上台憶砂石股份有限公司102年10月25日台憶字第102001號函通知字102年11月1日起調漲砂石出口方價格60元（調漲理由略以：因102年度油電價調高砂石加工成本增加，荖濃溪原料標價履創新高，砂石成品自7月份起，各家砂石廠都已陸續調漲，國產混凝土在8月1日起已調漲砂石出口方單價20元給各下游出口方砂石商，11月份還會調漲，該公司此次調漲砂石出口方只是微調，未一次漲足，後續砂石成品仍看漲。該公司已連續幾個月虧損，10月份起虧損再増加，此次調漲價格不得以等語），有該函可參（本院卷一第223-225頁）。

⑵、原告亦曾以103年4月24日（103）環混業字第001號函通知其合約客戶，將自103年5月1日起調漲售價每立方公尺120元，理由略以：①、高屏砂石產地價格自102年10月份起即一路上漲，至今光是砂石原料之購入成本增加即達120元，復於103年3月6日起，地方政府又開徵景觀維護特別稅30元，亦即砂石成本之增加已達 150元以上。②、除砂石外之其他之混凝原料，爐石粉、飛灰及水泥年初已第一波調漲，6月份又將進行第二波調漲，整體成本之增加高達200元，此種衝擊太大了，原告實在無法承受，不得不反應增加之成本。基於長期商誼，審酌實際狀況並考量可自行吸收之部分等語，有該函可參（本院卷一第59頁）。

⑶、在本件書面通知漲價之後，原告仍以108年12月23日環泥總字第288號函通知客戶新亞建設開發股份有限公司應辦理重新議約，因履約期間砂石原料、爐石粉及人力成本持續增加，尤以107年底至108年初砂石原料短缺致售價大幅上漲且至今無回軟跡象，導致原告承攬此工程產生巨幅虧損，請求追溯自簽約月起調漲每立方公尺350元等情，有該函可參（本院卷一第227-229頁）。

⑷、至於原處分所處罰者，係原告為了反映成本，於是以107年12月17日（107)環混業字第009號函，向其合約客戶發出調漲通知，因各項原物料成本及運輸費用大幅增加，不得不反應成本之增加，自本（108)年1月1日起，各級售價調漲每立方公尺210元 (未稅）。該函理由略以：①、今年來政府推動加速淘汰10年以上柴油車政策，導致攪拌車及原物料運輸成本驟增；加上砂石等各項原物料價格皆有上揚，造成混凝土成本大幅增加，此已超出本公司承受範圍，不得不適度反應増加之成本。②、本公司基於與客戶長期商誼，審酌實際狀況並考量可自行吸收之部分，自本（108)年1月1日起，各級強度混凝土材料單價每立方公尺調漲210、220、250、260、300、350元(未稅）③、此為因應實際成本增加之全面性調整等語，有該函可參（前審卷一第81-91頁)。可知此為原告商業活動之選項之一，被告不應不顧脈絡與背景，在欠缺溝通證據之下，一廂情願地將正當行為解釋為違法聯合行為。

３、107年有砂石、爐石粉、運輸、人事等成本費用增加的情形，在砂石、爐石粉、運輸業者都漲價的前提下，原告等預拌混凝土業者無法自行吸收，只能反映成本調漲價格，更能證明原告的漲價行為有其經濟理性考量依據。

⑴、有鑑於107年8月份起南部荖濃溪流域砂石嚴重短缺，砂石、飛灰、爐石粉等原物料及車輛運輸發生短缺又多次漲價情形，影響預拌混凝土業者之出貨量，導致工程進度延宕產生逾期罰款，相關行業的同業公會紛紛提出反應，促請行政院公共工程委員會、行政院公平交易委員會、改制前經濟部礦物局等政府部門處理，並附上台灣水泥股份有限公司高雄水泥製品廠107年12月13日（107）鼓業字第184號函、國產建材實業股份有限公司仁武（高雄）廠107年12月7日通知單、國產建材實業股份有限公司鳳山（小港）廠107年12月7日通知單、亞東預拌混凝土股份有限公司台南廠107年12月14日通知書，均具體敘明南部荖濃溪流域砂石嚴重短缺，砂石商無原料可用，請客戶預先3天前訂貨，之後可能採取階段性停止供貨等情，有臺灣區綜合營造業同業公會107年12月20日臺區營靖業字第1071200290號函與附件（甲-1卷第1-4頁、甲-2卷第10-13頁）、社團法人台灣營造工程協會107年12月20日（107）營協字第10712002號函及附件（甲-2卷第6-9頁）、台灣區預拌混凝土工業同業公會107年12月26日預拌福業字第107276號函（甲-2卷第14頁）可參。高雄市不動產開發商業同業公會則表示108年1月1日起各混凝土公司全面漲價每立方公尺260元至280元，可能因素包括未積極整治河川、環保空污法使得混凝土業者成本增加，促請被告調查有無人為因素操控砂石供給量，造成混凝土業者漲價，影響民生經濟，並提供國產建材實業股份有限公司107年12月14日調價通知書（自108年1月1日起調漲每立方公尺260元）、環球水泥股份有限公司混凝土業務部107年12月17日（107）環混業字第009號函（自108年1月1日起調漲每立方公尺250元）、台灣水泥股份有限公司高雄水泥製品廠107年12月18日（107）鼓業字第186號函、（自108年1月1日起調漲每立方公尺280元）、亞東預拌混凝土股份有限公司高雄廠107年12月14日通知書（自108年1月1日起調漲每立方公尺270元），促請被告查訪有無人為因素操控砂石供給量等情，有該公會108年1月4日高市不動產商會字第1080007號函及附件可參（甲-1卷第5-9頁）。也就是說，相關業者反應因為砂石供給量不足，飛灰、爐石粉等原物料及運輸成本增加，出現砂石、預拌混凝土調漲價格，供貨不足等情形。而依中華民國砂石商業同業公會全國聯合會107年12月26日全國砂石字第1050114091號函，認為有數個政府發包疏濬標案尚未開採以致砂石碎解洗選場無原料可供生產，不是砂石廠業者惡意囤積砂石哄抬價格。政府規劃的疏濬量逐年減少，無法供應市場需求，價格乃市場供需所反應，並無聯合提高價格或操縱市場售價等情事（甲-2卷第15頁）。臺灣區綜合營造業同業公會則以108年1月2日臺區營靖業字第1080100006號函表示除南部荖濃溪流域砂石嚴重短缺影響出貨外，台灣自中國進口砂石之短缺問題亦將面臨不敷成本之段料甚至直接缺料之風險，空氣污染防制法的嚴格管制也使成本上揚，而促請查明砂石庫存量有無囤積或聯合提高售價（甲-2卷第29-30頁）。

⑵、依行政院公共工程委員會召開的108年1月4日研商全國砂石供需現況及東砂北運執行情形-第4次會議之會議記錄（甲-2卷第68-80頁）、交通部、改制前經濟部礦物局、經濟部水利署所提出之簡報資料（甲-2卷第31-67頁）、行政院公共工程委員會召開的108年1月19日南部地區砂石供需情形座談會會議記錄（甲-2卷第110-120頁）及改制前經濟部礦物局、經濟部水利署、環境部所提出之簡報資料（甲-2卷第87-109頁），可知：

①、改制前經濟部礦物局認為南部砂石料源短缺的主要原因包括：⓵、疏濬作業遲延：高屏地區豪雨致河川局疏濬作業延後辦理及屏東縣政府疏濬作業延遲，107年高屏溪流域疏濬量較106年同期減少194萬噸，標售價上揚16元/噸。⓶、砂石需求增加：台積電園區新建、鐵改局工程、南部豪雨後台南高雄道路工程整護等標案陸續發包，需求量陡增。⓷、老舊砂石車汰除：空氣污染防制法自107年8月3日施行，14年以上老舊車輛需汰換者眾，影響運能。⓸、固定污染源空污費暨排放量申報：環保署（現改制為環境部）自107年7月1日起，對固定污染源的懸浮微粒開徵空氣污染防制費，砂石業者首當其衝。⓹、預期心理惜售：12月市場價格已調漲15%以上，後續市場觀望氣氛濃厚等因素，致影響南部砂石料源供應（甲-2卷第39、69、91、111、112頁）。改制前經濟部礦物局亦表示目前南部地區僅荖濃溪流域砂石適合運用於營建骨材，其他流域疏濬料源較不適合運用於營建骨材（甲-2卷第76頁）。

②、經濟部水利署則統計高屏溪、高屏堰及林邊溪105年至107年總疏濬量為2,468萬立方公尺，其中107年度高屏地區實際疏濬量817.31萬立方公尺，低於目標量940萬立方公尺，主要係屏東縣政府疏濬案件較晚出料所致。目前屏東縣政府執行之疏濬案已預計於108年1月中旬陸續出料，經濟部水利署第七河川局及南區水資源局執行之108年度疏濬案件亦已陸續出料，以上預計108年1月可出料約84萬立方公尺，2月可出料約66萬立方公尺。據經濟部水利署了解荖濃溪里港沿岸砂石廠家堆置料源尚屬充足，並無明顯短缺現象，且目前仍有第七河川局荖濃溪高美大橋及高雄市政府高屏溪斜張橋等疏濬案件持續出料中（甲-2卷第54、55、70、112頁）。

③、臺灣區綜合營造業同業公會指出多數會員反應砂石呈現嚴重短缺，無料可用，致預拌混凝土及瀝青業者無法正常出貨，主因是南部地區砂石料源不足，新空污政策造成運輸成本增加，混凝土價格自107年5月起迄今已上漲約2成多，南部地區由每立方公尺1,700元漲至2,090元，目前預拌混凝土廠均無法正常供應，最近3個月均通知約需1週之購料與備料時間始能出貨，目前砂石業產能減少74.44%，成本增加57.7%（未含增加的空污費），河川疏濬作業遲延，混凝土業成本增加15%-20%，應屬政策改變之合理調漲，臺灣區綜合營造業同業公會的五大訴求為：⓵、疏濬砂石屬於國家防洪防災重大工作，應將空污法及一例一休排除在外，加速防災作業。⓶、107年7月24日修正公共工程採購契約範本，針對砂石及混凝土及運輸機具或營建機構物價等之漲價，應屏除總物價指數調整方式，強烈要求採購契約應採取單項物價調整。⓷、107年8月3日空污法修正實施後，工程若涉及結構體工期延宕，應給予展延工期。⓸、108年1月14日中央政府雖已協調釋出砂石挖採，但成品加工端仍然缺料並無改善，漲價持續發酵。⓹、刪除公共工程採購契約範本，附錄2工地管理2.5項有關加嚴柴油車輛排放標準等條文。（甲-2卷第72、114-115頁）。

④、屏東縣政府則表示委託公所辦理107年高屏溪流域疏濬計畫約420萬立方公尺，因行政界面與技術問題導致疏濬作業延遲，預定108年1月中旬可陸續出料。高屏地區各疏濬案普遍存在砂石車輛不足問題，依以往經驗，107年11月為林邊溪疏濬產能最佳時期，若屏東北部地區亦同時開始疏濬，砂石車則會發生運能不足等情形，大幅影響林邊溪疏濬產能，故改善砂石車輛供需問題，應可有效提升疏濬效能（甲-2卷第73頁）。

⑤、台灣區預拌混凝土工業同業公會表示：⓵、目前南部地區砂、石都缺，有錢叫不到貨，據了解高屏地區自107年8月至12月，約有800萬噸河川疏濬工程已發包但迄今尚未出料流入砂石市場故有短缺情形，另有部分原因為砂石車輛不足問題，原砂石車輛約8萬輛，因新空污政策施行，原一、二期預拌混凝土車管制淘汰約3.8萬輛（將近5成），造成車輛運能不足。⓶、關於108年1月中旬可疏濬約420萬立方公尺的說法，公會持保留態度，據了解目前屏東縣里港地區砂石廠設備及車輛運輸產能不足，尚待加強，且尚未出貨的大約800萬噸料源也不足供應南部地區砂石料源，將對砂石產業、預拌混凝土業、營造業等相關產業產生重大影響。⓷、南部地區107年2月份砂石價格約220-240元/噸，至108年1月份已上漲至300-320元/噸，未來砂石價格恐有持續上漲之可能。⓸、環保署政策的主要受惠對象是營造業，對於預拌混凝土業並無相關，建議環保署後續邀集相關運輸業者研商加嚴空氣污染排放標準之執行緩衝時間時，亦一併邀請預拌混凝土車運輸業者溝通協調。⓹、前述尚未出貨的大約800萬噸料源包括高美大橋上游120萬噸、里嶺大橋上游40萬噸、屏東縣山地門鄉30萬噸、高屏溪斜張橋下游90萬噸、高雄市六龜區30萬噸、屏東縣高樹鄉200萬噸準備出料中、屏東縣里港鄉高美橋下游100萬噸（砂）及100萬噸（石）、屏東縣鹽埔鄉公所120萬噸準備出料中（甲-2卷第74-75頁）。

⑥、中華民國砂石商業同業公會全國聯合會則於108年1月4日會議表示：⓵、經了解目前高屏地區確實有砂石缺料情形，且迫切需要料源，依水利署簡報砂石廠堆置照片，該料源無法使用於營建工程，若農曆年前無法疏濬砂石補充料源，南部地區將有斷料之虞。⓶、據了解屏東縣政府疏濬計畫於106年6月底提送經濟部水利署審查，於107年5月核准，審查程序冗長耗時，請相關單位督促水利署及屏東縣政府儘速辦理疏濬作業以解決砂石短缺問題（甲-2卷第75-76頁）。中華民國砂石商業同業公會全國聯合會並於108年1月19日會議表示：⓵、關於南部砂石供應及價格調整問題，高雄台南地區混凝土廠砂石需求量每月達100萬噸至150萬噸，供給量不足，至於礦務局統計1,400萬噸之砂石庫存量，尚有庫存之砂石場多散佈在屏東各地較偏遠地方，多為少數陳年庫存，運輸不便，高雄台南主要砂石供應區以里港高樹地區為主，過年前本就是預拌混凝土的出貨旺季，砂石業者供應預拌混凝土所需砂石，在前幾個月都沒進料之情形下，場內庫存幾乎消耗殆盡，故無囤積居奇情形。⓶、河川疏濬係以河防安全為主，5月過後汛期期間即無法疏濬，一直要到10月以後才會再開放，目前疏濬所供應之砂石既要滿足預拌廠所需，又要為5月後調度做準備，若不預留庫存，屆時恐引起更大風暴。⓷、107年年中因環保法規要求，許多車主已將車輛變賣，即便空污法後來延後實施，已無從購回售出之車輛，此為運輸量能不足之原因。⓸、至於砂石價格部分，3年來南部砂石單價實際是在下跌中，但在外界物價上漲、一例一休造成人力成本上升、額外增加的環保改善措施費、油電成本等等，砂石業者實是慘澹經營，近期適逢砂石缺料，既然需求量遠大於供給量，運輸能量又不足，在市場機制下，砂石業者自然優先出貨給價高者，並適時反映成本，此為市場自然現象，而無串連壟斷之情。⓹、有關國內砂石骨材短缺及提高售價緣由如下：❶、水利署河川疏濬以河防安全為主，疏濬土石為輔，不是持續的疏濬土石，土石料源無持續性，國內目前無陸上採石案。❷、砂石價格認定標準，國內河川溪段、土石品質相差很大，運費加工成本不同，以高屏地區河川而論，有荖濃溪、隘寮溪、林邊溪、旗山溪流域，土石品質相差明顯，運費加工成本也有差異。❸、一般預拌廠採購砂石骨材以單價優先，未重視砂石骨材的品質。❹、中華民國砂石商業同業公會全國聯合會自102年起推動砂石骨材分級制度，與臺灣營建研究院合作推動砂石骨材分級制度化，至今業界及消費市場普遍還未重視採納，導致砂石骨材在市場很亂，各界有些誤解。❺、相關產業公會如感覺砂石單價起落不穩，建議商討砂石骨材分級分類合理價格標準，砂石加工業者及預拌廠建立砂石骨材價格合理制度化。⓺、砂石為工程建設之基礎，基於健全砂石市場之發展，中華民國砂石商業同業公會全國聯合會主張如下：❶、請水利署持續增加疏濬量。❷、地方環保查核請以勸導輔導改善為主，而非依空污要求為難業者。❸、各河川砂石品質差異性大，有的質地堅硬適合作道路或高強度混凝土，有的質地破碎只能適用於級配回填，有的甚至是無價土石，因加工成本不同，適用用途不同，產品市場價值自不相同，應尊重砂石業者之專業，不能全部混為一談。❹、砂石粒料為預拌混凝土及瀝青混凝土用量最大之原料，為免混入劣質不良有毒成分，建議不得因砂石缺料而放寬品管檢驗標準。⓻、目前砂石疏濬土石標限制35公噸砂石車限制載重，大約車斗2/3就接近超重，建議在河川區域運輸道路以車斗平為限覆蓋防塵網，可增進運輸效率節省很大運輸成本（甲-2卷第115-117頁）。

⑦、經濟部水利署則表示107年11月、12月高屏地區河川疏濬量為178.72萬立方公尺，其中荖濃溪流域為110萬立方公尺，且107年度辦理之疏濬案皆已完成出料，至於屏東縣政府申請5件疏濬工程計畫審查耗時部分，經濟部水利署於107年5月31日完成核定，惟後續繳費作業等相關程序屏東縣政府近期始辦理完成，且因屏東縣政府委託公所辦理增加界面，相關人員經驗不足，影響作業時程，導致疏濬作業遲延，預計108年1月中旬可出料約420萬立方公尺（甲-2卷第76頁）。環境部則表示107年淘汰一、二期老舊柴油大貨車一萬三千多輛，往年則為三至四千輛，淘汰車輛非全為砂石車（甲-2卷第77頁）。

⑧、會議結論

⓵、108年1月4日會議結論為：近期南部砂石供需失衡，主因是高屏溪流域疏濬發包作業較遲，及砂石運輸車輛大量汰舊致運能不足等原因，加以公共工程與民間工程發包量明顯增加，包括前瞻基礎建設、台積電等電子業科技廠房工程等，產生預拌混凝土無法正常供料而有價格上漲之壓力。有關屏東縣政府疏濬發包作業遲延部分，請經濟部水利署立即專案協助屏縣政府處理高屏溪流域疏濬砂石作業，管控於1月15日前出料投入市場，以紓解南部砂石料源短缺情形。有關砂石運輸車輛汰舊致成本增加及運能不足部分，請環境部於確保改善空氣品質之前提，檢討評估加嚴民間砂石車輛排放標準於執行面的緩衝時間（甲-2卷第79-80頁）。

⓶、108年1月19日會議結論為：為解決本次南部地區砂石料源短期失衡問題，確保未來砂石料源穩定供應，請改制前經濟部礦物局確實掌握全國整體砂石供需情形及流向管制，避免區域失衡情形發生。請經濟部水利署針對疏濬計畫加強管控河川疏濬量，增加市場砂石料源。請環保署務實檢討砂石相關運輸車輛於非一般道路系統之彈性稽查措施。請行政院公共工程委員會檢討修正採購契約範本關於柴油車輛之管制規定。有關個別項目物價變動部分，工程採購契約範本應充分反應個別項目物價變動。請台灣區預拌混凝土商業同業公會協助即刻統計南部地區各預拌混凝土廠目前砂石需料及混凝土供應情形，如為補充之前疏濬量不足所短少之砂石量，所需之量為何？尚需多少時間消化？並統計上下半年之砂石需求量，俾改制前經濟部礦物局及水利署規劃砂石供需及河川疏濬量，以利砂石供需平衡。後續若有砂石相關供需問題可即時向行政院公共工程委員會反應俾立即處理（甲-2卷第119-120頁）。

⑶、行政院公共工程委員會又於108年4月1日召開研商不動產業對砂石及預拌混凝土供需及價格上漲之疑慮及因應措施會議，改制前經濟部礦物局指出108年2月南部地區砂石場交價格約為283-289元，荖濃溪區域價格穩定於290-300元之間，3月份電話及現場訪查價格亦為前開區間（甲-2卷第170頁）。台灣區預拌混凝土工業同業公會表示未來混凝土價格是否上漲，需視砂石骨材、水泥、爐石、飛灰等主要原料價格而定，南部地區砂石已穩定供料，預拌混凝土將不再漲價，若砂石價格下降則會合理反應於預拌混凝土之價格（甲-2卷第176-177頁）。中華民國砂石商業同業公會全國聯合會表示南部地區穩定供料已無漲價空間（甲-2卷第177-178頁）。

⑷、再者，由改制前經濟部礦物局108年1月19日簡報關於「⒈供需趨勢-南區價格走勢」（甲-2卷第89頁），可知106年11月至107年11月每個月的砂價格分別為235、239、239、238、235、238、238、240、239、246、244、248、251元，自107年7月起算漲幅5%，每個月的石價格分別為227、225、225、224、219、224、229、224、226、231、236、244元，自107年7月起算漲幅9%，107年12月砂石場交價格已漲至300元。由改制前經濟部礦物局108年3月15日簡報關於「二、南區供需趨勢-價格」（甲-2卷第126頁），可知107年10月起價格上漲加劇，南區砂石均價自107年7月起至108年1月，砂由239元漲至278元，漲幅16%，石由224元漲至273元，漲幅22%，主要產區荖濃溪砂石價格漲幅為20%以上，108年1月漲至300元。由改制前經濟部礦物局108年4月1日簡報關於「二、南區供需趨勢-價格」（甲-2卷第147頁），可知108年2月南部地區砂石場交價格約為283-289元，荖濃溪區域價格穩定於290-300元之間，3月份電話及現場訪查價格亦為前開區間。

⑸、綜合上情可知，107年中旬之後，南部地區確實出現砂石料源不足情形，砂石業者逐月調漲價格，並沒有遭被告認定為聯合行為，而空氣污染防制費的徵收，空氣污染管制使得運輸能量減少導致運輸成本增加，一例一休導致人力成本增加，預期心理因此發酵，原告因此在107年12月間調漲價格，應是原告自己斟酌反映成本基於經濟理性所為之合理行為，看不出來原告有必須與其他4家受處分業者聯合漲價之誘因存在，何況原告過去就有數次以書面通知漲價之行為，理由大致也是成本增加，因此，這是正常的反映成本商業行為，所以被告忽略上述背景，以致錯誤推定原告與其他業者有聯合行為。

４、至於其他未受處罰的南部地區其他預拌混凝土業者A-S業者共計19家業者，也與原告等5家業者有在107年底至108年1月有類似的一致性漲價外觀，並且表示是受到砂石短缺、原物料漲價、環保加嚴等環保成本、混凝土車運費調漲、車輛汰換等運輸成本、一例一休等人力成本等因素而需漲價等情，有被告製作之南部地區其他預拌混凝土業者107年底至108年1月價格調漲情形，19家業者提供之書面資料可參（本院卷二第95-155頁），可知19家業者雖與原告等5家業者有類似的一致性漲價外觀，也有相同或類似的漲價原因，卻未被認為違法，以下原則上以規格強度210kg/cm²之預拌混凝土之價格為例，比較原告與19家業者之情形，可知被告標準明顯不一致，恣意運用判斷標準，違反有利不利一併注意之原則。

⑴、A公司以107年12月24日通知書通知其客戶，將自108年1月1日起，調漲各項規格預拌混凝土售價每立方公尺150元，此係為反應因砂石短缺及原料高漲的混凝土材料及製造成本，由於爐石等原料自前年第4季起迄今，價格已微調漲多次，每次調漲皆由A公司吸收，現已超出可自行吸收之極限，砂石原料單價亦同，自去年起數次微幅漲價，近期則因砂石礦區開採縮減，供應大幅短缺，砂石業者為反應其成本大幅漲價每立方公尺200元以上，導致A公司砂石成本大增，遠遠超出其所能負擔，為反映成本，不得已提高售價以反應原物料及運輸與其他相關費用之成本等語（本院卷一第97頁）。可知A公司所述漲價原因，與原告等5家業者大同小異，A公司通知函的發出時間為107年12月24日，漲價時間是108年1月1日，也與原告等5家業者107年12月14-21日之期間相近，兩相比較之下，則原告主張係基於考量前述成本結構相關因素之後的商業判斷始預告調漲，並無聯合行為等語，並非無據。惟原告與A公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以A公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認A公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑵、B公司接受調查時亦向被告表示，預拌混凝土售價礙於舊合約售價及未完工程於簽訂時未能及時反映成本漲幅，直到107年10月起才微幅調漲以反映成本，以規格強度210kg/cm²之預拌混凝土之價格為例，銷售單價107年9月為每立方公尺1,580元，107年10月每立方公尺1,650元，107年11、12月均為每立方公尺1,700元，108年1月為每立方公尺1,800元（本院卷二第99-103頁），可知總漲價金額為每立方公尺220元，不能只以107年12月與108年1月僅增加每立方公尺100元而忽略全貌。惟原告與B公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以B公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認B公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑶、C公司接受調查時亦向被告表示，砂石進貨確實減量，若連續出貨兩天，每日出貨量達500立方公尺以上就會有短缺情形，砂石進料成本確實調漲，故預拌混凝土售價也因此會調漲，該公司自107年10月起調漲售價，以210kg/cm²規格為例，在107年3-12月之間原則上是漲價趨勢，其中107年7月每立方公尺1,382.94元，同年12月份漲為每立方公尺1,584元，6個月內總漲價金額為每立方公尺201.92元（本院卷二第105-107頁），惟原告與C公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以C公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認C公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑷、D公司在規格210kg/cm²之售價107年12月為每立方公尺1,594.61元（本院卷二第109-111頁），又D公司107年7月售價每立方公尺1,484.06元，107年12月為每立方公尺1,594.61元，6個月內漲價每立方公尺110.55元，107年12月通知調漲108年1月為每立方公尺1,741.68元，漲價每立方公尺147.07元。惟原告與D公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以D公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認D公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑸、E公司產品售價是採整數說明，且是採中位數資料，其中210kg/cm²規格的售價在107年1-9月都是每立方公尺1,500元，107年10月為每立方公尺1,600元，107年11月為每立方公尺1,700元，107年12月為每立方公尺1,750元，總漲價金額每立方公尺250元，其中107年3-5月有混凝土車運費調漲，107年6-9月砂石成本調漲，因長期客戶故並無調漲售價，但107年10月開始適當調漲，107年11月無法承受虧損，新客戶開始調整單價，107年12月新客戶調漲，老客戶即長期合約部分，開始逐家溝通協商漲價（本院卷二第113頁），可知E公司所考量的漲價因素與作法，與原告等5家業者大致相符，被告在欠缺溝通證據之下，就認定原告等5家業者有聯合行為，實屬無據。惟原告與E公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以E公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認E公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑹、F公司銷售單價為每立方公尺1,531.7元，表示售價漲幅在3-4%，依客戶工作性質、訂單數量單價不同，漲價原因是砂石缺料所致等（本院卷二第15頁），惟原告與F公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以F公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認F公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑺、G公司亦稱砂石進貨確實減量，若有連續出貨兩天，每天出貨量達500立方公尺以上，會有短缺情形。因砂石成本調漲，故混凝土售價也會調漲，該公司自107年11月起調漲混凝土單價（本院卷二第117-119頁）。惟原告與G公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以G公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認G公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑻、H公司銷售單價107年10月為每立方公尺1,523.78元，107年12月為每立方公尺1,602.43元，108年1月為每立方公尺1,644.96元（本院卷二第121-127頁），則H公司漲幅似無庸太高即可反映成本，故實無從以H公司107年10月至12月僅調漲約每立方公尺120元，即認原告有超額漲幅之情形。惟原告與H公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以H公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認H公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑼、I公司規格210kg/cm²產品售價107年1-11月皆為每立方公尺1,600元，107年12月的售價為每立方公尺1,650元，則I公司107年12月通知108年1月調漲為每立方公尺1,700元（本院卷二第129頁），其漲幅似無須太高即可反映成本，惟原告與I公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以I公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認I公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑽、J公司向被告表示不清楚砂石短缺原因，目前所承載砂石都是現撈你不載別人載，原物料上漲就跟著漲，107年4、11、12、108年1月各調漲1次，漲價幅度每立方公尺20-30元，自108年1月起銷售依合約單價，遇原物料波動時單價各規格每立方公尺調漲100元，有些客戶已簽約不見得讓你調整，只能自行吸收等語（本院卷一第131頁），可知其調漲考量因素與實際困難點與原告等5家業者有相同或類似之處。惟原告與J公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以J公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認J公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑾、K公司銷售單價107年1月為每立方公尺1,600元，108年1月之實際售價又漲為每立方公尺1,850元，K公司漲幅為每立方公尺250元，K公司亦表示目前砂石場缺料，運輸車輛至現場皆須排隊等待載運，自107年7月起每日單價逐步上揚，至108年1月止，每噸砂石售價飆漲為300元-310元之間，且排隊等待載運時間長。油價、砂石運輸及預拌混凝土車之運費也接連調整，砂石每噸增加30元，預拌混凝土車運費調漲每噸40元（本院卷一第133頁），可知其調漲考量因素與實際困難點與原告等5家業者有相同或類似之處。惟原告與K公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以K公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認K公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⑿、L公司售價107年12月為每立方公尺1,400.851元，108年1月為每立方公尺1,449.800元（本院卷一第135-137頁），調漲數額為49元，惟原告與L公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以L公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認L公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⒀、M公司表示砂石供應商以砂石原料缺乏為由，無法充足供料，自107年10月份起調漲砂石價格，每噸調漲約60-80元，且該公司早因一例一休爭議、車輛汰換、環保加嚴等問題，人力、物力增加之支出，無法反應於售價，需自行吸收，又遇此波砂石再漲價，實已不敷營運成本，故於107年12月調漲售價，每立方公尺150元至200元，稍可彌補虧損，維持正常營運等語（本院卷一第139頁），可知其調漲考量因素與實際困難點與原告等5家業者有相同或類似之處，則原告主張係基於考量相關因素之後的商業判斷始預告調漲等語，並非無據。原告與M公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以M公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認M公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⒁、N公司之調漲情形，以210kg/cm²規格為例，售價自107年1月之每立方公尺1,392.9元，逐步漲至107年11月之每立方公尺1,444.0元，107年12月之每立方公尺1,511.0元，108年1月之每立方公尺1,651.7元，107年1月至108年1月之總漲價金額為每立方公尺259元，107年12月至108年1月之漲價金額為每立方公尺140元（本院卷二第141頁），惟原告與N公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以N公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認N公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⒂、O公司之調漲情形，以210kg/cm²規格為例，售價為107年10月之每立方公尺1,454.4元，107年11月之每立方公尺1,537.8元，107年12月之每立方公尺1,548.7元（本院卷一第143頁），惟原告與O公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以O公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認O公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⒃、P公司表示以210kg/cm²規格為例，砂石運費每噸80元，砂石進價部分，107年1月1日，砂每噸235元，石每噸230元，107年9月1日，砂每噸250元，石每噸245元，107年12月1日，砂每噸255元，石每噸260元，108年1月1日，砂每噸300元，石每噸300元，108年1月15日，砂每噸330元，石每噸330元。混凝土售價部分，107年1月1日，每立方公尺1,400-1,650元，107年12月1日，每立方公尺1,450-1,750元，108年1月1日，每立方公尺1,500-1,900元（本院卷一第145頁）。惟原告與P公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以P公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認P公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⒄、Q公司以210kg/cm²規格為例，107年12月售價為每立方公尺1,410.956元，108年1月為每立方公尺1,556.228元（本院卷二第147-149頁），漲價約每立方公尺146元，惟原告與Q公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以Q公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認Q公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⒅、R公司向被告表示砂石缺料原因為原料數量減少、進料砂石車減少、南部預拌混凝土需求增加。上漲幅度部分，石料漲幅約25%，砂料漲幅約30%，混凝土漲幅約5%等語（本院卷二第151-153頁）。又以210kg/cm²規格為例，自107年1月起至8月止，價格皆在每立方公尺1,450.97元至1,486.34元之間，自107年9月至12月間，價格在每立方公尺1,501.20至1,524.92元之間，其全年漲價金額大約在每立方公尺74元，漲幅甚少，勢必有其考量因素，實難以之與原告等5家業者之不同情形相比擬，惟原告與R公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以R公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認R公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

⒆、S公司向被告表示，砂石含稅含運費之進貨價，107年4月砂一噸346.5元，石一噸325.5元，107年4月至12月預拌混凝土含稅含運費之價格，2,000磅為每立方公尺1,400-1,600元，2,500磅為每立方公尺1,500-1,700元，3,000磅為每立方公尺1,600-1,800元，因該公司為小本經營，預拌混凝土數量不若其他廠多，所以較無砂石缺料情形，但已收到砂石業者通知，108年2月起，砂石價格一噸增加30元，因預拌混凝土之利潤少，故該公司預定自108年2月起，售價增加每立方公尺200元至300元等語（本院卷二第155頁）。可知S公司預拌混凝土之售價會隨著原物料成本增加而須跟隨漲價反映成本，此為各家業者所共同作法，被告在欠缺溝通證據之下，就認定原告等5家業者有聯合行為，實屬無據。惟原告與S公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以S公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認S公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。

５、綜上，被告雖以前述19家業者之資料據以計算平均調漲數額為每立方公尺131元（原處分第21頁），惟被告特意將原告等5家業者與其他19家業者未附理由予以分別處理，進而以原告等5家業者漲價金額每立方公尺261元與其他19家業者之漲價金額每立方公尺131元，而認為原告行為模式異常云云，實係忽略各家廠商漲價幅度有其各項層面考量，並非單一因素，而且寡占市場本就會有價格維持一致性的特性。原告等5家業者與其他19家業者在107年底至108年初都面臨相同的各項成本漲價因素影響，而被告的調查方法原則上僅著重砂石短缺與砂石及混凝土漲價之間的關係，並沒有明確調查爐石粉、飛灰、砂石與混凝土之運費、環保加嚴、人力成本之增加與混凝土漲價之間的關係，顯然忽略混凝土業者的成本結構，雖然被告有讓業者提出其他與本件有關的說明，但受調查業者多僅回覆砂石漲價與混凝土漲價的關係，由此可證被告的調查方法並不客觀且有所侷限。被告在如此侷限的調查方法與回覆資料中所做的聯合行為之推定，顯然未能注意有利不利之情形，違反客觀義務，不符行政程序法第9條之規定。

㈥、原處分雖稱預拌混凝土具有技術單純、同質性高及市場價格資訊透明度高等特性，市場競爭激烈，尚非任一家廠商得單獨提高價格而不必擔心客戶流失，於此市場結構下的競爭廠商，在面臨短期成本壓力下，若不調漲價格，可能產生利潤下降或虧損，惟若單獨漲價，勢必導致客戶流失，故原告等5家業者具有聯合漲價以確保共同利益之誘因。107年10月南部地區砂石漲價更強化該項誘因（原處分第18頁），又稱原告、亞東公司、天誠公司於107年度屬於虧損，國產及環球屬於獲利，則成本上漲理應呈現不同影響，個別業者應採取不同價格策略才對（原處分第19頁），108年1月1日的調漲價格模式迥異於過往，被處分人竟同時放棄以較有利價格爭取市場占有率之機會而自108年1月1日起大幅調漲售價（原處分第20頁），不同成本卻可以相同價格調漲，自屬聯合行為之合意，集體預告價格作為促進行為或已有合意之證據（原處分第22-23頁）云云。惟查，

１、107年下半年因政府部門不執行疏濬案，導致砂石料源短缺甚於以往，砂石業者又提高得標價格，砂石取得成本大為提高，因此，當市場砂石缺料無解時，各業者如不先漲價因應，要如何先度過這一關？何況當時包括行政院公共工程委員會在內的政府部門還沒有採取有效的解決措施，如果原告當時採取降價策略能成功吸引到客戶訂單，但原告又必須冒著料源欠缺以致無法出貨的風險，或是若能出貨卻須面臨砂石成本不斷攀升而持續擴大虧本，若再考慮107年修正實施的空氣污染防制法產生淘汰一、二期砂石車輛的效果，收取空氣污染防制費，未達規定之業者予以處罰，使得運輸車輛減少而運費增加，業者需增加支出環保費用，另外還有勞動基準法一例一休規定所增加的人力成本等普遍成本增加因素，使得各家砂石業者在107年底至108年1月1日之間都大幅漲價因應等情，且原告需保留協商空間、舊案合約客戶難以足額反映成本，則原告是否必然會在訂價策略上毫無保留地採取被告所謂以較有利價格爭取市場占有率，並非無疑。

２、再考量前述的原告於107年、108年的漲價脈絡，以及當時砂石缺料導致砂石成本似無止盡的不斷攀升，運輸、環保、人力、原物料等成本增加，普遍性的影響整個砂石上下游相關產業，以致各該相關產業幾乎都在108年1月1日調漲價格，這是當時市場普遍可預期的漲價實況，若非行政院公共工程委員會於108年1月10日介入疏濬標案之執行，否則價格上漲的條件依然存在，可見當時漲價主因仍是砂石缺料所導致的反映成本，而且並不只是原告等5家受處分業者漲價而已，砂石相關行業也有以口頭或書面進行漲價通知，所以砂石各相關行業確實存在將於108年1月1日漲價之預告價格行為，因為漲價幾乎是各家業者必然的選擇，這時候的預告價格行為難以作為促進行為或聯合行為之合意證明，故原處分所謂集體預告價格作為促進行為或合意漲價之證據云云，實在是忽略當時整體砂石業上下游市場大環境本就有不得不漲價的條件。

３、況且，價格形成與成本多寡本無必然之關聯性，廠商定價常依周遭經濟環境之變動而隨時調整，現實生活經驗中，在國際黃金價格上升時，銀樓於低價時購入的庫存黃金仍會以高價賣出，在寡占市場，當台灣中油公司油價配合政策而凍漲時，台塑公司的油價就很難僅以其進價成本作為銷售價格之考量，因此，如果以事業的成本不同，卻有相同銷售價格，就動輒認定為聯合行為，乃無視經濟理性（何之邁，公平交易法要義，2022年8月修訂版，頁56）。事業間以相同之價格方式為之，本與「有意識之平行行為」有關，即事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為。而此等行為多存於寡占市場間，若經評估結果，認為如不採取同一形式之行為，將導致同業競爭者或市場交易相對人實施對抗措施，經濟上係屬不理智，遂跟著看齊而為「有意識之平行行為」。換言之，事業間成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象(最高行政法院103年度判字第195號判決意旨參照)。被告上開抗辯此舉明顯違背經濟理性；關於價格與成本脫鉤一節，因價格之形成與成本多寡，事實上並無必然關聯性，以市場經濟定價之觀點而言，廠商定價乃視周遭環境爭之變動，而隨時調整；以企管行銷者而言，重點在於利潤無限大原則，是以，價格相同原因所在多有，尤其以寡占市場更為鮮明(何之邁，公平交易法要義，2022年8月修訂版，頁49-59同可參照。)

４、再者，本件預拌混凝土業者基於107年10月以後南部砂石市場供需變化，預告配合砂石同步調漲，先行報價者所預告價位因此成為新的行情，經由市場獲悉價格調整的其他業者，只要配合跟隨行情即可在避免價格競爭的情況下追求平均報酬，此為原告等5家業者根據自己利益最大化考量所為之合理舉動，其等縱使成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。而且被告過往從未對於高雄市、臺南市預拌混凝土市場之廠商漲價行為予以處罰，卻僅因此次砂石短缺造成各相關產業漲價，最後選擇只處罰原告等5家業者預拌混凝土業者，顯然有先射箭再畫靶的疑慮，單純只考慮一次性的事件，去脈絡化，只從成本、虧損獲利不同，就認為不該於相近時間都漲價，太過於簡化寡占市場廠商行為之經濟合理性考量，是原處分之認定並無可採。

５、至於被告處分書所提出以促進行為理論作為認定標準云云，但本院以為，此理論並非美國競爭法主要參考因素。事實上，促進行為理論，依照美國法之經驗，於休曼法（Sherman Antitrust Act）第1條有關聯合行為之合意之間接證據要件，通常有以下三個要件：⑴有意識平行行為。⑵一個或兩個附加因素。⑶縱使如此，仍希望有傳統共謀之證據。故於美國競爭法，或會提及「附加因素（Plus Factor）」，該附加因素包括寡占市場結構、預先公布水平價格、價格固定的歷史等，此外，也包括：共謀動機、違背自身利益之行為、事實上附加利益、經濟附加因素、促進行為（諸如資訊傳播、定價承諾、廣泛的產業定價系統）( 此部分文獻，可參閱Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice 243 (2015).；Sigrid Stroux, US and EC Oligopoly Control 48-55 (2004)；Gregory J. Werden, Economic Evidence on the Existence of Collusion : Reconciling Antitrust Law With Oligopoly, 71 Antitrust L.J. 719, 751 (2004).)。是以，休曼法第1條實際運用上，以促進行為作為附加因素較少使用，或非重要的附加因素，且如觀察上述美國休曼法有關聯合行為之合意之認定，實際上與唯一合理解釋之認定無異，更甚而言，採取美國促進行為理論且實際上運用之條文乃美國聯邦貿易委員會法(Federal Trade Commission Act)第5條（Ethyl案，E. I. Du Pont De Nemours & Co. v. FTC, 729 F. 2d 128 （2d. Cir. 1984）），此法與我國法適用聯合行為之規範不同，甚而整體目的不同(參閱何之邁、張懿云、林廷機、陳志民，公平交易法：司法案例評析，元照，2016年，頁140。顏雅倫，聯合行為之合意推定－美國反托拉斯法之比較法研究，公平交易季刊，第27卷第1期，2019年1月，頁96-97，關於Ethyl案，參上開文章，頁67-69)。故而，被告欲以上開促進行為理論作為主要論據，並不可採。

６、被告雖又稱原告等5家業者於107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，迥異於過往之價格調漲模式，又透過預先告知價格變動資訊，可彼此偵測價格以促進達成不為價格競爭之共識與鞏固彼此聯合漲價合意之效果云云。惟查，被告並沒有定義何謂「過往」是指過去多少年，也沒有進而說明原告過往之價格調漲模式為何？被告也沒有說明比較所謂「過往」之價格調漲模式的背景，與本件漲價的背景有無可以比較的相同基礎或相似性，原處分唯一有提到的只是臺泥公司於107年9月1日調漲預拌混凝土價格每立方公尺145元，亞東公司於107年8月15日調漲預拌混凝土價格每立方公尺140元，國產公司於107年8月1日調漲預拌混凝土價格每立方公尺150元，天誠公司於107年9月1日或107年10月1日針對單價遠低於生產成本之客戶調漲預拌混凝土價格每立方公尺100元至155元，原告則未曾調漲，縱令107年8月及9月除原告外，臺泥公司、國產公司、亞東公司及天誠公司均有調漲預拌混凝土價格，惟以強度3,000磅之預拌混凝土價格為例，於107年9月至12月之平均價格，僅呈現微幅漸進、緩步上揚情事。惟至107年12月中旬，被處分人等竟同時放棄以較有利之價格爭取市場占有率之機會，向交易相對人宣告自108年1月1日起大幅調漲價格，若以強度3,000磅品項之預拌混凝土為例，相較其等107年12月3,000磅預拌混凝土每立方公尺之平均價格，被處分人等108年1月1日起調漲每立方公尺預拌混凝土價格之幅度約13.64%至18.42%。故其等宣告自108年1月1日起調漲不分品項之預拌混凝土價格每立方公尺200元至280元，明顯呈現大幅調漲，而與107年8月及9月漲價過後僅屬緩步上揚有別云云。可知原處分只是在107年8、9月以後及108年1月1日的兩次調漲做比較而已，然107年8、9月當時的缺料情形與108年1月1日的缺料情形並不相同，而且108年1月1日幾乎砂石相關產業都在漲價，漲價幅度也不同，而且107年8、9月以後到108年1至3月間的漲價趨勢基本上是有延續性的，都可以當作因應當時環保成本、運費成本、原物料成本、人力成本、需求增加、砂石短缺供應不及等綜合影響的一系列漲價趨勢，難以將107年8、9月的漲價與108年1至3月的漲價予以硬性拆解成兩次完全不相干的漲價而分別觀察，況且原告在107年8、9月間並未漲價，更能證明原告確實有自己的漲價與否的考量因素。被告應該要做好不同年度每個月或每個期間的漲價趨勢與背景因素調查，才適合作為與本件情形比對的分析資料，以利判斷是否有所謂迥異於過往之價格調漲模式，因此，被告僅以其他4家受處分人107年8、9月的漲價（原告此段期間未漲價）與108年1至3月的漲價相比，就認定有所謂迥異於過往之價格調漲模式，顯不可採，進而以此認為其調漲價格之一致性行為有聯合行為之合意云云，並無足採。

７、被告在欠缺溝通證據之下，仍特別挑選原告等5家業者的通知漲價行為(即當時大部分大、小廠商都有的漲價行為)評價為聯合行為之合意，顯屬無據，再者，原告調漲售價是基於其自己考量之因素，已如前述，被告欠缺對於原告等5家業者長期的觀察，只以短時間內不可歸責於原告的砂石、預拌混凝土產業鏈眾多業者於107年底漲價之客觀事實，恣意挑選原告等5家業者予以處罰，認定其無經濟合理性，至於其他有相同、類似漲價行為之砂石、預拌混凝土業者，全都具有經濟合理性而未受處罰，被告恣意且違法評價原告等5家業者之客觀漲價事實，以致誤認原告等5家業者有聯合行為之合意，實無可採。從而，揆諸前揭判決意旨及相關探討，被告未能提出原告等5家業者之漲價一致性行為之「重要、明顯、一致」的間接證據，亦即被告未能說服本院原告等5家業者漲價行為乃一致性行為之唯一合理解釋，自未構成聯合行為之合意。

８、關於原告的協理詹志鴻接受被告調查時稱調價機制是原告自行決定，並沒有參考同業而跟進或與同業聯合調漲價格，也不知道同業調漲多少金額，原告調漲價格是因成本上漲所致，與市場供需無關等語，有陳述紀錄可參（前審卷一第41-44頁），原告於本院審理中所稱原告致函同意砂石漲價前，自認無從抵抗砂石業者漲價，且由公開市場輾轉得知同業率先漲價，認知價格落後市場反映，亦有參考追隨同業，故通知下游客戶漲價，以期及時完成修約程序，銜接砂石上漲時程，具有經濟合理性等語（本院卷一第46-51頁）。本院查，詹志鴻所述重點在於原告並未與其同業有聯合漲價行為，而是面臨成本壓力不得不反映（本院卷一第392-393頁），至於被告於本院審理時之主張，同樣是強調原告必須反映成本，以上兩者說法與主張的脈絡與背景還是在於相同的成本上漲，所以詹志鴻於調查中之陳述及原告在本院之主張實質上並無顯著差異。至於原告主張由公開市場輾轉得知漲價的消息，所以有追隨同業並立刻通知客戶的部分，原告聲請通知周士貴總廠長到庭證明107年12月13日有主持開會作成漲價決定與通知的部分（本院卷一第281-282頁），惟查，原告提出各項證據證明其漲價之決策考量與行為模式，並經本院認定屬實可採，已如前述，而原告主張在漲價之前由公開市場輾轉知道同業漲價情形等語，雖無法提出進一步證據予以證實，但就本件受處分業者漲價之客觀行為而言，亞東公司及國產公司書面通知漲價日期在107年12月14日，確實早於原告的107年12月17日（前審卷一第232頁），至於周士貴所主持之107年12月13日決策會議，日期既然在亞東公司及國產公司書面通知漲價之107年12月14日之前，則該次107年12月13日會議應該無法事先知道日期在後的107年12月14日亞東公司及國產公司書面通知漲價之事，故實無通知周士貴就此部分作證之必要，至於原告漲價之其他考量，原告皆已提出證據，甚為明確，亦無再通知周士貴作證之必要。又縱使原告並無追隨同業漲價之行為，但被告既然無法證明原告與其他受處分人之間有溝通證據，原告也已證明書面通知漲價是原告過往即曾存在的商業行為模式，此次漲價主要因素是受到外在各項成本調漲之影響，原告為了反映成本，與其他受處分業者、砂石業者、運輸業者等相關產業都有相同或類似的調漲，並無不法可言，則原告是否追隨同業而漲價，於本件結論已不生影響，無再通知周士貴作證之必要，附此敘明。

㈦、另就裁罰金額而言

１、按公平交易法第40條第1項前段規定得處10萬元以上5千萬元以下罰鍰，行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行為時公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」

２、查，原處分主文第3項處臺泥公司、國產公司各2,000萬元罰鍰、亞東公司1,100萬元罰鍰、原告800萬元罰鍰、天誠公司100萬元罰鍰，其理由略以「經審酌被處分人等違法行為之動機、目的、預期不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度後，爰依同法第40條第1項前段規定處分如主文。」（前審卷一第246-247頁），可知原處分關於處原告罰鍰金額800萬元的部分，只單純引用行為時公平交易法施行細則第36條規定，並沒有附加任何個案涵攝的理由與證據，縱使依據原處分之調查結果與理由，也只能知道被告如何判斷原告有公平交易法第14條第3項之推定聯合行為之合意、原告等5家業者的漲價模式顯有異常、如何不具備經濟理性、集體預告價格作為一種促進行為等本院所不採之推論過程，完全不論述有何種行政罰法第18條第1項、行為時公平交易法施行細則第36條規定之情節，更何況原處分也看不到被告如何評價原告等5家業者之間的違法行為的差異，所以，從原處分之記載不只完全不知道原告受到800萬元罰鍰的詳細理由，也完全不知道相對於其他4家業者之罰鍰，原告是否受到過重而違反比例原則的處罰。

３、縱使被告於審理中補充裁罰金額係考量原告動機旨在提高預拌混凝土之交易價格，剝奪消費者利益，其違法行為對交易秩序已產生一定的危害程度，並斟酌原告107年於臺南市之市占率約16％；於高雄市之市占率約21.7％，而原告107年於臺南市及高雄市之營業額約20.4億元，獲利約1,648萬元（原處分甲5卷第47頁），而原告與其他被處分人自107年12月中旬發布預告調價後，亦依據系爭預告調價通知持續向下游客戶以調漲後價格報價，以及(或)就預拌混凝土價格進行協商，並於108年1月至3月間陸續達成調價協議致影響案關市場之交易價格水準，且原告曾於94年間因違法聯合行為經被告裁處罰鍰，並考量原告於本案調查過程中均能依法配合調查，是原處分除令原告停止違法行為外，並處800萬元罰鍰，係於本於公平交易法第40條第1項之授權範圍內裁處罰鍰，要無違反比例原則等情（本院卷二第339-340頁），然原處分所認定之違規事實為原告等5家業者於107年12月中旬以通知書通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為（原處分主文第一項），原處分未曾認定違法聯合行為持續期間為108年1月至3月，被告又如何能在作成原處分當時就以之作為裁罰金額之考量因素之一？又從被告之說明可知被告僅考量原告單方面所顯現之因素，被告仍未能說明原告所受裁罰金額，與其他4名受處分人所受裁罰金額之間是否符合比例原則，可知被告之裁量確屬恣意而違法，未盡合義務之裁量。被告之裁量既有上開違法情形，自應予以撤銷。

七、從而，原處分以原告與其他預拌混凝土業者違反公平交易法第15條第1項規定，而依同法第40條第1項前段規定命原告停止違法行為、並裁處800萬元罰鍰，即有違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附此敘明。

九、結論：原告之訴有理由。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　25　　日

                              審判長法  官　洪慕芳

                                    法  官　周泰德

                                    法  官　郭銘禮 

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　25　　日

                                    書記官  林淑盈