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高等行政訴訟庭第二庭

112年度訴字第1328號

113年8月8日辯論終結

原      告  網美科技股份有限公司

代  表  人  許其清(董事長)

訴訟代理人  魏潮宗律師

            廖郁晴律師           

被      告  台灣電力股份有限公司綜合研究所

代  表  人  鍾年勉(所長)

訴訟代理人  黃士洋律師

            李欣芫律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國112年9月8日訴1120142號申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部分，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、事實概要

　　原告前參與被告於民國110年9月辦理之「資料運算系統1套」採購案（採購案號：5461000185號，下稱系爭採購案），系爭採購案採公開招標及最低價決標，共有原告、網視國際有限公司（下稱網視公司）及捷鼎系統有限公司(下稱捷鼎公司)投標，原告為得標廠商。嗣因被告政風單位發現投標資料存有異常情形，向臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)告發，經臺北地檢署檢察官偵辦後，查得訴外人即原告專案經理李振福欲以原告名義取得系爭採購案，惟恐參與投標廠商過少導致流標而喪失得標機會，為使投標廠商達3家以上標準，讓被告確能開標決標，並使原告順利得標，遂與無投標意願之訴外人即捷鼎公司實際負責人黃亞倫聯絡，經徵得訴外人黃亞倫同意後，先由訴外人李振福透過他人取得投標所需文件，再由訴外人黃亞倫提供捷鼎公司大小、章給訴外人李振福，復由訴外人李振福填寫、準備投標單、資格、規格等投標文件，借用捷鼎公司名義參與系爭採購案投標，以此方式虛增投標廠商數，使被告系爭採購案經辦人員誤信已合於法定須有3家廠商參與投標之開標門檻而開標、決標予原告，原告並於110年9月28日與被告簽訂書面契約等情，並認犯政府採購法（下稱採購法）第87條第3項、第92條等罪。旋因原告、捷鼎公司、訴外人李振福、黃亞倫均坦承犯罪，經臺北地檢署檢察官以111年度偵字第25423號對原告、捷鼎公司、訴外人李振福、黃亞倫為緩起訴處分。被告知悉上情後，遂依採購法第101條第3項規定函請原告陳述意見，並審認原告有採購法第101條第1項第2款情事，而以112年4月18日研字第1128043995號函(下稱原處分)通知原告其有採購法笫101條第1項第2款情事，及依採購法第31條第2項第2款規定追繳系爭採購案之押標金，並將刊登原告名稱及其違法情形於政府採購公報（停權期間3年）。原告不服，提出異議，經被告以112年5月13日研字第1123151680號函（下稱異議處理結果）維持原處分。原告對異議處理結果復提起申訴，經行政院公共工程委員會(下稱工程會)審議判斷就關於刊登政府購公報部分申訴駁回，其餘部分申訴不受理。原告仍有不服，遂就原處分關於刊登政府採購公報部分提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

(一)原告所為並無採購法第101條第1項第2款規定之適用　　　

  1.採購法第101條第1項第2款所稱「借牌投標」及同法第103條第1項第1款規定，參諸最高法院歷來刑事實務見解，應指本人不具投標資格，而向他人借用名義投標情形，與「陪標」之行為態樣不同。又由採購法第87條第5項之立法理由觀之，立法者於91年2月6日增訂該項規定，乃源於不具有合格資格之廠商若向他人借牌並參與開標行為，易導致標案成果品質有偷工減料或不符合施工規範之情形，嚴重影響公共利益，故加強規範「無合格投標資格廠商」，且立法者於該次修法一併將第101條第1項第2款納入修正之列，並說明採購法第101條第1項第2款增列「借用」情形，以利對借牌者之處置。蓋「無投標資格廠商」隱藏自身名義，假借他人外觀實際參與投標，此舉不僅造成採購單位承辦人誤認投標廠商身分，進而影響採購程序之公平、公正，且因「無合格投標格廠商」得借用他人名義參與投標，原先限制廠商資格以事先排除不適任廠商之制度目的亦將被破壞殆盡，無從確保後續標案成果品質，嚴重違背採購法立法意旨，是採購法第87條5項及第101條第1項第2款所欲規範之處罰對象，均應限於「無合格投標資格廠商」借用具有合格投標資格廠商之借牌投標行為，始合乎文義解釋及體系解釋。至於為使參與投標廠商達到3家開標門檻之「陪標」行為，應屬違反採購法第87條第3項規定，非屬同法第101條第1項第2款所規範之「借用他人名義或證件投標」。

  2.異議處理結果及申訴審議判斷雖援引行政法院實務見解，認為採購法第101條第1項第2款之適用，不以借用人本身為不具投標資格之廠商為限，但採購法第101條已有意區分第2款「借用或冒用他人名義或證件投標」及第6款「犯第87條至92條之罪」」為不同行為態樣，並異其構成要件及法律效果。倘若依異議處理結果及申訴審議判斷所採標準，出借名義人未參加投標（即押標金、標單非自己處理），卻將名義出借他人投標，若足使開標發生不正確結果，於實務上亦該當採購法第87條第3項使開標發生不正確結果罪，適用採購法第101條第1項第6款規定，於此解釋之下，無異混淆同法第101條第1項第2款及第6款規定之適用，且因依同法第103條規定，廠商如有同法第101條第1項第2款行為，刊登政府採購公報期間為3年，但若有101條第1項第6款行為，尚須視第一審判決是有期徒刑、拘役、罰金或緩刑，而決定其刊登政府採購公報期間為3年或1年，此將導致法規適用之輕重失衡，並非可採。

  3.實務上觸犯採購法第87條第3項使開標發生不正確結果罪之情形，多數是因採購法第48條第1項規定第1次開標需有3家以上合格廠商投標，若未達此標準，第2次招標才不受此限制，此將使合格有意參與投標之廠商，可能因第1次投標廠商數量不足3家，以致必須等待第2次招標，即便後續得標，也可能面臨供料不及或工程延誤的問題，故廠商請求他人參與投標，只是為了縮短第2次招標的等待期間，使工期更為寬裕，相較於「無投標資格者借用具有合格投標資格者名義投標」，將導致得標後採購品質堪慮之情形，是否仍應視為同樣之「借牌投標」行為，並一律適用採購法第101條第1項第2款規定，並非無疑。是以，本件原告既有違反採購法第87條之行為，自應適用同法第101條第1項第6款規定。

  4.異議處理結果及申訴審議判斷區分「陪標」及「借牌投標」行為，僅以押標金、標單是否為出借名義人自己處理，抑或是仰賴借用人之安排處理為標準。但出借名義人既無得標意願，是否僅因押標金、標單由何人處理而有不同，頗有疑義。況且，刊登政府採購公報對於廠商影響重大，僅因押標金、標單由何人處理，即決定是否適用採購法第101條第1項第2款規定，並依同法第103條第1項第1款規定決定刊登政府採購公報時間為1年或3年，應有失當。況且，原告本身即具合格投標資格，依臺北地檢署檢察官111年度偵字第25423號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）之記載可知，原告經臺北地檢署檢察官偵查結果，是認為原告犯採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪，而與同法第87條第5項借牌投標罪無涉，故原告所為即與採購法第101條第1項第2款規定不符，被告逕依採購法第101條第1項第2款規定、第103條第1項第1款規定，以原處分使原告停權3年，實屬違法。

  5.參考工程會於105年7月27日公告之採購法部分條文修正草案101條修正理由可知，採購法第87條第5項所定借用他人名義投標罪，與同法第101條第1項第2款所規範之刊登政府採購公報事由重疊，同法第101條第1項第2款「借用他人名義或證件投標者」應與同法第87條第5項為構成要件相同。至於採購法第87條第1項至第4項、第6項應另以採購法第101條第6款規範之，亦即排除採購法第87條第5項規定，以區別採購法第101條第1項各款規範情形，故被告主張採購法第101條第1項第2款與同法第87條第5項規定解釋並非相同，二者得並存適用，實與工程會曾提出之上開修法意見不符。

  6.臺北地檢署檢察官雖為緩起訴處分，但係認原告犯採購法第87條第3項之罪，而非同法第87條第5項之罪。因行為人與陪標廠商間如何分工、由何人製作投標單、資格、規格等投標文件，以及由何人準備押標金，均非採購法第87條第3項之罪的構成要件，故本件捷鼎公司關於系爭採購案之投標單、資格、規格等投標文件，是否是由訴外人黃亞倫提供捷鼎公司大小章給訴外人李振福，再由訴外人李振福製作、訴外人李振福有無代捷鼎公司提出系爭採購案押標金、訴外人黃亞倫有無自己處理系爭採購案押標金等節，仍有不明，自應調閱臺北地檢署111年度偵字第25423號偵查案卷予以釐清。　

(二)原處分違反依法行政原則、比例原則、平等原則

　1.原告及其人員參與系爭採購案投標行為，雖經臺北地檢署檢察官認定違反採購法第92條及第87條第3項規定，但終獲檢察官為緩起訴處分確定在案，顯見檢察官認原告違犯情節並非重大，願給予原告自新機會，且原告已依緩起訴條件向公庫支付新臺幣（下同）200萬元，對於追繳押標金部分，亦未再爭執，相較於系爭採購案決標金額僅820萬元，原告已承擔相當之處罰，並對自身行為付出相應之代價，實不應再對原告為停權3年之處分。

　2.原告得標後，已如期如質完成系爭採購案，並於111年6月13日經被告確認以無扣款事宜之品質完成驗收，顯然並無任何怠於履行或遲延給付之情事，足見原告具備良好履約能力，是否僅因一時失慮誤觸法網，即存疑慮。停權處分牽涉憲法工作權、財產權之保障，被告仍有行政裁量權，所為處分應合乎比例原則，自應考量上述情形，以保原告合法權益。

　3.「不具資格廠商借牌投標」與「具資格廠商借牌投標」所破壞之法益並不相同，具資格廠商使其他廠商陪標，並非具有重大惡性，與「不具資格廠商借牌投標」對政府採購之影響相較，二者顯有相當差異，如將破壞法益顯不相當之行為，均同等適用採購法第101條第1項第2款規定予以停權3年，此不但在法理上有所疑問，亦有違比例原則、平等原則。

(三)聲明：原處分關於刊登政府採購公報部分及該部分異議處理結果、申訴審議判斷均撤銷。

三、被告答辯則以：

(一)原告借用捷鼎公司名義參與投標之違法事實明確

　1.訴外人李振福為使原告順利取得標案，避免發生投標廠商家數不足而流標，乃於取得訴外人黃亞倫同意後，借用捷鼎公司大、小章，以捷鼎公司名義參與系爭採購案投標，是原告借用捷鼎公司名義參加系爭採購案投標之違法情節，至為灼然，且此業經臺北地檢署檢察官調查明確。原告雖稱其不知訴外人李振福、黃亞倫間實際分工情形，且辯稱彼等或係共同備標云云，然依臺北地檢署檢察官111年度偵字第25423號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）所載，訴外人李振福已自陳投標所需文件均由其去索取，而訴外人黃亞倫亦稱其提供捷鼎公司大、小章給原告使用，且與該案證人所稱有提供投標所需文件供原告使用等節相符，另參酌原告申訴書內容，已有援引訴外人黃亞倫於偵訊時之供述內容，可見原告對於訴外人李振福如何向訴外人黃亞倫借用捷鼎公司名義參加投標之事，不僅清楚知悉，更因肯認該等證詞而於申訴時加以援用，原告所稱其對於細節不知一節，僅係臨訟辯詞。

　2.觀之捷鼎公司112年4月24日捷鼎字第102042401號函（下稱112年4月24日函）內容，實與系爭緩起訴處分書之記載相符，原告收受原處分後，就有關「借用他人名義或證件投標」之事實不僅未予爭執，更於112年9月28日完成繳納押標金，其後於申訴程序及本件訴訟程序時，更明確表示對於追繳押金部分不爭執，益見原告借用他人名義參加投標之違法事實明確，原告對此認定亦無疑義。原告既於偵查中早已坦承犯行，豈有嗣後推翻前詞之理？況且，訴外人李振福、黃亞倫間分工情形如何，均無從改變其於刑事程序承認犯罪並獲緩起訴處分之事實，倘其就緩起訴處分所載之犯罪事實有所不服或爭執，亦當依刑事程序續為偵查甚至審判，而非於本件行政訴訟程序中為悖於事實且與過往主張相違之無理爭執。

(二)採購法第101條第1項第2款所定「借用他人名義投標」並不以借用人無投標資格為限

　1.自採購法第101條第1項第2款立法歷程及目的以觀，該款所稱「借用他人名義或證件投標」並未以「借用人是否具備投標資格」為要件，只要廠商有以他人名義參與投標之客觀事實，形成假性競爭情形，破壞政府採購之秩序之正確性及公平性，即有該款規定之適用。而採購法第101條第1項第2款之立法，是為達到健全政府採購制度、確保採購品質之行政目的而為之行政制裁，同法第87條則是刑事處罰，二者構成要件及欲達成目的迥不相同，自無從相提並論，甚至為同一解釋。如前所述，本件原告相關違法事實業經臺北地檢署檢察官調查明確，其所為已令系爭採購案喪失應有之正確性與公正性，核已違反採購法建立並確保採購程序公平、公開、公正之立法目的，其所為確屬採購法第101條第1項第2款所定事由，被告依法刊登政府採購公報使之停權，適法有據，並無違誤。

　2.原告雖主張採購法第101條第1項第2款應與同法第87條第5款為相同解釋，須以「借用人不具投標資格」為要件，惟採購法第101條第1項第2款之立法，係為達到健全政府採購制度、確保採購品質之行政目的而為之行政制裁；同法第87條則係針對違反社會倫理之行為進行非難，茲此為刑事處罰，二者構成要件與所欲達成目的迥不相同，自無從相提併論，甚至為同一解釋。又自採購法第101條第1項第1款、2款及法規體例觀之，可知立法者係為使出借名義者及借用名義者分別適用該條第1款及第2款規定，以此管制處分達到健全政府採購制度之目的。實務上，對於借用他人名義參與投標之情形，向來亦認屬該條項第2款規定範疇，僅係為避免發生「借用」是否等同法文所稱「冒用」之問題，立法者方於91年2月6日修正採購法第101條第1項第2款規定，併將借用他人名義參與投標之行為納為禁止及處罰之列，以使實務適用更為明確，斷無另以借用人是否具有投標資格而為差別處置之考量，原告僅因採購法第101條第1項第2款與第87條第5項條文文字近似，即自行預設二者立法背景相同，復逕行主張應有相同要件要求，洵屬無理。　　

(三)採購法第101條第1項第6款並非優先該項第2款適用　　　　

　  為建立公開透明、公平競爭之政府採購秩序，立法者爰於採購法第101條第1項條列出各款應予刊登政府採購公報之情形，冀能藉此排除不良廠商，達到確保政府採購機制有效運作之目的。採購法第101條第1項第2款及第6款規定之要件不同，即使個案事實不適用第6款規定，亦有適用第2款規定之可能。個案事實只要合乎其中一款所定要件，機關即應依法刊登政府採購公報，採購法第101條第1項第6款並非優先該項第2款適用。本件原告借用捷鼎公司名義投標，造成假性競爭之外觀，破壞政府採購秩序有效運作，確已該當採購法第101條第1項第2款所定要件，業如前述，是被告依此為原處分，於法有據。　　　

(四)被告並無裁量餘地，原處分未違反依法行政原則、比例原則

　  採購法第101條第4項係就同條第1項第3款、第4款、第8款至第10款、第12款及第14款所稱之「情節重大」，明定機關應行審酌之事項，並未包含第2款在內，此乃立法者為加強警示作用，已將第2款選定屬無履約誠信之重大事由之故。採購法第101條第1項第2款規定既無「情節重大」之要件，自無適用同條第4項規定考量情節是否重大之必要。被告既認原告係有採購法第101條第1項第2款情事，即應刊登政府採購公報，而停權期間則係依採購法第103條第1項第1款規定辦理，被告並無裁量停權期間長短之權限。是被告作成原處分並未違反依法行政原則、比例原則。　　　　

(五)聲明：原告之訴駁回。

四、本件前提事實及爭點

　　如事實概要欄所載事實，除捷鼎公司關於系爭採購案之投標單、資格、規格等投標文件，是由訴外人黃亞倫提供捷鼎公司大小章給訴外人李振福，再由訴外人李振福製作乙節外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭採購契約影本1份(分2冊，與原處分卷同放)、系爭採購案開標結果通知書影本(見本院卷第197頁)、臺北地檢署112年3月13日北檢邦射111偵25423字第1129022226號函（下稱112年3月13日函）影本暨所檢附之系爭緩起訴處分書(見本院卷157至162頁、第199頁)、被告112年3月14日研字第1128005651號函（見原處分卷第3至4頁）、原告112年3月17日網美字第1120000003號函（見原處分卷第15頁）、被告112年3月29日系爭採購案採購工作及審查小組會議紀錄影本(見本院卷第205至206頁)、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書影本各1份(見本院卷第135至136頁、第137至138頁、第141至156頁)在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：被告依採購法第101條第1項第2款、第103條第1項第1款規定，以原處分將原告刊登政府採購公報，是否適法有據？

五、本院之判斷　　

(一)按採購法101條第1項第2款明定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件投標者。……」揆諸採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（採購法第1條規定參照），因此其規定之行政管制或制裁規範，用語雖有類同於刑法或其他刑事法規之情形，惟因規範目的並非一致，未必能作相同之解釋（最高行政法院109年度上字第1060號判決意旨參照）。準此，投標廠商另行借用他人名義或證件參加投標，營造有多數廠商競標之假象，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，並妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，而有使開標發生不正確結果之危險。足見借用他人名義或證件投標之行為，均已影響採購公正性，違反採購法確保公平、公開採購程序之立法目的。故縱然借用人本身具有投標資格，僅為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在上開條款所稱借用他人名義參加投標規範之範疇，而有採購法第101條第1項第2款規定之適用，且採購法第101條第1項第2款規定，與同法第87條所定各項之刑事犯罪構成要件不同，自不以成立同法第87條所定各項刑事犯罪為必要，亦不須與同法第87條規定為相同之解釋（最高行政法院94年度判字第583號判決、99年度判字第1092號判決、101年度判字第636號判決、103年度判字第617號判決意旨、106年度判字第331號判決意旨可資參照）。

(二)次按，採購法第103條第1項規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第一百零一條第一項第一款至第五款、第十五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第一百零一條第一項第十三款、第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。三、有第一百零一條第一項第七款至第十二款情形者，於通知日起前五年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起三個月；已被任一機關刊登一次者，自刊登之次日起六個月；已被任一機關刊登累計二次以上者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。」可知，立法者於採購法第103條第1項已依刊登於政府採購公報之廠商違反採購法第101條第1項之事由類型，分別明定其停權期間（即法條所稱不得參加投標或作為決標對象或分包廠商），並未賦予採購機關有何裁量停權期間之權限。換言之，廠商只要是經刊登於政府採購公報，即應依採購法第103條第1項規定決定其停權期間長短，採購機關並無予以裁量縮短或延長之權限。

(三)查訴外人李振福欲以原告名義取得系爭採購案，惟恐參與投標廠商過少導致流標而喪失得標機會，為使投標廠商達3家以上標準，讓被告確能開標決標，並使原告順利得標，遂與無投標意願之訴外人黃亞倫聯絡，經徵得訴外人黃亞倫同意後，先由訴外人李振福透過他人取得投標所需文件，再由訴外人黃亞倫提供捷鼎公司大小、章給訴外人李振福，復由訴外人李振福填寫、準備投標單、資格、規格等投標文件，借用捷鼎公司名義參與系爭採購案投標，以此方式虛增投標廠商數。嗣因系爭採購案形式上共有原告、網視公司及捷鼎公司投標，使被告系爭採購案經辦人員誤信已合於法定須有3家廠商參與投標之開標門檻而開標、決標予原告，原告並於110年9月28日與被告簽訂書面契約等情，已經原告、捷鼎公司、訴外人李振福、黃亞倫於偵查中坦承不諱，並經臺北地檢署檢察官查證明確，並為緩起訴處分確定在案，有系爭採購契約影本1份(分2冊，與原處分卷同放)、系爭採購案開標結果通知書影本(見本院卷第197頁)、臺北地檢署112年3月13日函及系爭緩起訴處分書(見本院卷157至162頁、第199頁)在卷可憑。又觀之卷附系爭不起訴處分書之記載（見原處分卷第132至133頁），訴外人李振福於偵查中已明確陳稱：我在原告任職至今大約4年，職稱是專案經理，負責資訊類規劃的專案，系爭採購案原告有投標，我在這次投標裡面負責準備專案的投標文件，還有後續專案執行事務。標案相關事務就是由我處理，標價也是我自己決定。當初是希望再找1家參與這個標案，因為我與訴外人黃亞倫是代理商與經銷商的關係所以認識，請他幫忙，由訴外人黃亞倫在西門町將捷鼎公司大、小章交給我，我用完後，在相同地點交給他等語；訴外人黃亞倫亦具結證稱：我認識訴外人李振福有7、8年了，他希望我借給他參與投標，我回答說好，就是朋友幫忙，一開始他說要借牌，第2次見面他說需要押標金，他要我開票給他，但我說我無法提供，後來他就說好他自己去借，我就只拿出捷鼎公司大、小章，在臺北市萬華區康定路附近馬路邊交給他捷鼎公司大、小章等語甚詳，而捷鼎公司因遭被告通知將刊登政府採購公報及追繳押標金，於112年4月24日向被告陳述意見時，亦明確表示：係因訴外人黃亞倫與李振福是舊識，訴外人李振福請捷鼎公司出名投標，訴外人黃亞倫礙於朋友情分及人情壓力，遂應允出借捷鼎公司名義及公司登記章投標，系爭採購案的相關文件皆是由訴外人李振福備妥及使用捷鼎公司登記章用印，捷鼎公司或該公司人員對於訴外人李振福如何完成投標之細節亦不知悉等情，有捷鼎公司112年4月24日函在卷可據（見原處分卷第57頁），復參酌系爭採購案開標時，捷鼎公司不僅無人到場，且根本未繳納押標金等情，亦有系爭採購案開標結果通知書影本存卷可佐（見本院卷第197頁）。綜上各節勾稽以觀，足認捷鼎公司本即無意參與系爭採購案投標，且捷鼎公司並未從事投標之準備行為，原告僅係為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用捷鼎公司名義參與系爭採購案投標，且捷鼎公司關於系爭採購案之投標資料，亦均由原告之專案經理即訴外人李振福準備，原告確有就系爭採購案借用捷鼎公司名義投標之事實至明，則被告認原告就系爭採購案有違反採購法第101條第1項第2款之情形，而以原處分通知原告將刊登政府採購公報，即屬有據，於法並無不合。

(四)原告雖執前詞主張採購法第101條第1項第2款規定，係欲規範「無合格投標資格廠商」借用具有合格投標廠商之借牌投標行為，有合格投標資格廠商借用其他廠商之借牌投標行為，並不適用該款規定，否則會混淆採購法第101條第1項第2款及第6款規定，且會有輕重失衡之結果。而原告本身即具有參與系爭採購案之投標資格，縱其借用捷鼎公司名義參與系爭採購案，亦未違反採購法第101條第1項第2款規定，臺北地檢署檢察官同認原告所為係犯採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪，而非同法第87條第5項之借牌投標罪，本件應適用採購法第101條第1項第6款規定云云，然依前述說明，採購法第101條第1項第2款規定，與同法第87條所定各項之刑事犯罪構成要件不同，本不以成立同法第87條所定各項刑事犯罪為必要，亦不須與同法第87條規定為相同之解釋，故縱然借用人本身具有投標資格，僅為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍有採購法第101條第1項第2款規定之適用。又採購法第101條第1項第6款係規定「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者」，其成立要件與同條項第2款之要件迥然不同，依其文義，兩者適用上本即有競合可能，並無混淆之虞，遑論本件未經刑事法院就原告刑事犯行為有罪判決確定，根本與採購法第101條第1項第6款事由毫不相關，是原告此部分主張，難謂有據，並不可採。

(五)原告雖又提出最高法院102年度台上字第2066號、第3567號、99年度台上字第6983號、110年度台上字第4735號刑事判決以實其說，然原告所援引之上開最高法院刑事判決意旨，乃該法院就刑事案件所涉及之採購法第87條規定刑事責任之違反而表示之法律見解，核與本件所違反同法第101條第1項第2款規定之行政責任迥異，對本院並無拘束力，自難以原告所提出之上揭最高法院刑事判決為有利原告之認定。至原告固再援引最高行政法院110年度上字第163號判決、101年度判字第769號判決以佐其說，然最高行政法院110年度上字第163號判決所涉及的案件事實，乃採購機關依108年5月22日修正前之採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」事由（現行法已經移列為同條第2項第7款）向得標廠商追繳押標金；最高行政法院101年度判字第769號判決所涉及的案件事實，則是得標廠商有「容許他人借用其名義或證件參加投標」情事，而為採購機關依採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報。且此等判決分別是在闡明刑事法院所認為採購法第87條第4項、第5項之罪的構成要件為何、採購法第87條第4項、第5項之罪是否屬於「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，以及採購法第101條第1項第1款規定與同條項第6款規定之關係，均未涉及採購法第101條第1項第2款應如何解釋適用問題，是上揭最高行政法院判決與本案情節及所涉法律規定均不相關，亦無從比附援引。此外，原告雖爭執捷鼎公司關於系爭採購案之投標單、資格、規格等投標文件，是由訴外人黃亞倫提供捷鼎公司大小章給訴外人李振福，再由訴外人李振福製作一節，然此部分事實已經本院認定屬實。原告固向本院聲請調閱臺北地檢署上揭案號偵查卷宗，以釐清捷鼎公司關於系爭採購案之投標單、資格、規格等投標文件之製作過程，是捷鼎公司自己處理押標金、標單，抑或是由訴外人李振福、黃亞倫共同處理，然如前述說明，本件依卷存證據已足認捷鼎公司關於系爭採購案之投標之資料，均是由原告之專案經理即訴外人李振福準備，且訴外人黃亞倫是在臺北市萬華區康定路附近馬路邊將捷鼎公司大、小章交給訴外人李振福，捷鼎公司亦根本未繳納押標金，而原告並未釋明上揭證據究竟有何不可信而需調查之必要，其僅空泛陳稱調取臺北地檢署上揭案號偵查卷宗為釐清捷鼎公司關於系爭採購案之投標單、資格、規格等投標文件之製作過程，及押標金是如何處理云云，難認有何調查之必要性，自無從准許，併此敘明。

(六)原告雖指摘原處分違反依法行政原則、比例原則及平等原則云云，然刑事訴訟法所定檢察官可為緩起訴處分之目的，與採購法第101條第1項、第103條第1項規定刊登政府採購公報及停權制度之目的完全不同，是否履行檢察官緩起訴處分所附條件，亦與是否須刊登政府採購公報之認定毫不相干。且是否對違規廠商追繳押標金及是否刊登政府採購公報，本即分屬二事，兩者規範依據及目的均有不同，非謂得標廠商只要經檢察官為緩起訴處分，或經採購機關為追繳押標金之處分，即不得再行刊登政府採購公報。況且，依採購法第101條第1項規定，機關辦理採購，只要發現廠商有該項所列各款情形之一，即「應」將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。而採購法第101條第1項第2款，並未如同條項第3款、第4款、第8款至第10款、第12款、第14款定有「情節重大」之要件，被告本即無須考量原告違規情節是否重大，且依第103條第1項規定，刊登政府採購公報後，即生停權效力，其時間長短乃法律所明定，非行政機關所得置喙，是被告對於是否刊登政府採購公報及停權效力時間長短根本沒有裁量權限，其如認原告有採購法第101條第1項第2款情事，本即「應」刊登政府採購公報，而停權期間則依採購法第103條第1項規定定之，是被告作成原處分難認有何違反依法行政原則、比例原則、平等原則之處，原告此部分主張，顯有誤會，要無可取。

(七)綜上所述，原處分認事用法並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞訴請本院判命如其聲明所示事項，為無理由，應予駁回。　　　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。 　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　12　　日

                              審判長法  官　楊得君

                                    法  官　高維駿

                                    法  官　彭康凡  

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　12　　日

           　　　　　　      　　　 書記官  陳可欣