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高等行政訴訟庭第五庭

112年度訴字第561號

原      告    誠品生活股份有限公司

代  表  人    吳旻潔（董事長）  

訴訟代理人    沈  達律師

複  代理人    林于婷律師

被      告    臺北市市場處

代  表  人    陳庭輝（處長）

訴訟代理人    馬惠美律師

              謝松武律師

              束孟軒律師

參  加  人    東森得易購股份有限公司

代  表  人    趙世亨（董事長）

訴訟代理人    劉煌基律師

複  代理人    趙昀倢律師

上列當事人間政府採購法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：

本件移送至臺灣臺北地方法院。

一、本件參加人代表人原為王令麟，於訴訟程序中變更為趙世亨，此有參加人聲明承受訴訟狀及經濟部商工登記公示資料查詢結果在卷可佐（見本院卷二第45頁至第47頁），經核並無不合，應予准許。

二、我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。其因公法關係所生之爭議，除法律別有規定外，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。當事人所訟爭者，究為公法或私法爭議，若屬公法爭議者，是否法律已別有規定由普通法院審判，均屬法院依職權調查事項，應綜合起訴狀載訴之聲明、訴訟標的及其原因事實(行政訴訟法第105條第1項第2款、第3款)，以解明訟爭事項及範圍，資為審判權歸屬之認定。法院為此判斷時，應依原告起訴主張之訴訟標的之性質，判斷審判權之歸屬，不受原告為支持其請求之實體法根據，所提出之法律觀點主張之拘束，逕依原告之主張認定爭議究屬公法事件或私法事件。又依行政法院組織法第47條規定準用法院組織法第7條之3第1項規定，當事人如就行政法院無審判權之私法爭議事件或法律別有規定由普通法院審判之訴訟事件，誤向行政法院提起行政訴訟時，行政法院應依職權將該訴訟事件移送至有受理訴訟權限之普通法院審理。

三、次按行政機關代表國庫處分官產，係私法上契約行為，人民對此有所爭執，無論主張租用，抑或主張應由其優先承購，均應提起民事訴訟以求解決，不得藉行政爭訟程序請求救濟；行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並無為公共利益之目的，僅為國家對非公用之國有財產為使用、收益之私經濟行為，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決（司法院釋字第448號解釋意旨及最高行政法院110年度抗字第218號裁定意旨參照），均在說明行政機關代表國庫出售或出租公有財產所發生之爭議，應由普通法院審判。又關於行政契約與私法契約之區別，參酌行政程序法第135條之規定，原則上應以契約標的為準，若契約標的給付行為不易區分為私法或公法性質，則須就契約目的及契約整體特徵作判斷（最高行政法院109年度裁字第991號裁定意旨參照）。

四、緣臺北市政府財政局（下稱財政局）於民國108年就臺北車站K區地下街商場暨停車場（系爭房地）辦理公開招標，設定底價為每月新臺幣（下同）560萬元，原告以每月826萬元得標，與財政局於109年1月10日簽訂「109年K區地下街租賃契約」，租賃期間自109年4月1日起至114年3月31日止。其後由被告繼受財政局於前開租賃契約之一切權利義務，嗣因新冠肺炎疫情衝擊，原告不敵經濟衰退，提議提前終止契約，雙方經調解後於111年9月8日終止契約。被告爰於111年9月20日辦理「臺北車站K區地下街商場暨停車場公開招標案」之第1次公開招標，嗣於111年12月2日辦理評選，因原告之關係企業台詮股份有限公司（下稱台詮公司）評選總分未達合格門檻，遭列入不合格廠商，台詮公司不服提出異議，對於被告異議處理決定仍不服提起申訴，經臺北市政府申訴審議判斷（案號：訴111021號）不受理後，遂提起行政訴訟（經本院以112年訴字第586號裁定移送臺灣臺北地方法院，現抗告於最高行政法院審理中）。嗣被告於111年12月5日以111年12月5日北市市資字第1113029159號公告（下稱系爭公告）「臺北車站K區地下街商場暨停車場第2次公開招標案」，原告分別在系爭公告第14條列載「…並於本招標案公告日前3年內，有違反契約約定經本機關終止或解除契約，或申請提前終止契約等情事者，均不得參加投標或作為決標對象」，及系爭房地第2次公開招標案投標須知（下稱系爭須知）第36條列載「得標人不得委託誠品生活股份有限公司經營使用本案所定房地」（以下合稱系爭限制），原告認系爭限制有違反政府採購法第6條、第37條、行政程序法第4條、第6條、第7條及第138條等規定，遂於同年12月14日向被告提出異議，被告以同年12月19日北市市資字第1113030170號函（下稱系爭通知）通知「原告因系爭公告第14條限制而不得參與本標案投標及決標，自不能經營使用本標案所在房地，爰增訂於系爭公告第18條及系爭投標須知第36條…」，原告不服，又於同年12月23日向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，臺北市政府以112年3月25日府法申字第1110003095號函（下稱系爭審議判斷）通知原告本件無政府採購法之適用，而為申訴不受理之審議判斷。嗣系爭標案由參加人得標（下稱系爭決標決定），被告與參加人於112年2月20日簽屬系爭房地使用契約（下稱系爭契約），原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。

五、原告主張及聲明略以：㈠系爭標案具有委託得標人經營管理之性質，應適用政府採購法，且被告與參加人簽訂之契約為行政契約，縱系爭標案非勞務採購，亦應適用政府採購法第99條之規定。退萬步言之，縱認系爭標案不適用政府採購法，系爭標案之決標決定、系爭公告、系爭須知、系爭處理結果、系爭審議判斷應為行政程序法第92條第1項之行政處分，而應循政府採購法第74條、第83條及行政訴訟法等規定起訴審理。㈡系爭限制違反政府採購法第6條、第37條、行政程序法第6條及第7條，被告無正當理由而對原告為差別待遇，並有不當限制競爭之情事，排除原告參與系爭標案，已有違背法令之情形。㈢系爭標案未依行政程序法第138條後段之規定，讓原告於招標過程中陳述意見，依同法第141條第2項規定，被告與參加人就系爭標案簽訂之契約即有法定無效事由。㈣被告就系爭標案有前述違法之處，原告為此依法提出異議、申訴而支出必要費用3萬元，此為原告為辦理系爭標案所支出之必要費用，而得類推適用政府採購法第85條第3項規定，請求被告償付等語。並請求⒈先位聲明：⑴系爭決標決定、系爭公告、系爭須知、系爭通知及系爭審議判斷均撤銷。⑵確認被告與參加人於112年2月20日簽訂之系爭契約法律關係不存在。⑶被告應賠償原告3萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉備位聲明：⑴確認系爭公告、系爭須知、系爭通知均違法。⑵被告應賠償原告3萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

六、本院之判斷

　㈠經查，臺北市政府為統一管理市有財產，定有臺北市市有財產管理自治條例第21條規定：「管理機關對於公用財產不得為任何處分、設定負擔或擅為收益。但收益不違背其事業目的、原定用途或經法定程序辦理，報經市政府核准有案者，不在此限。」依此為提升市有公用房地之使用效益，增加財政收益，臺北市政府另訂定行為時（113年2月1日修正前）臺北市市有公用房地提供使用辦法（下稱公用房地使用辦法，修正後已更名為臺北市市有公用不動產提供使用辦法）以為公用房地提供使用之依據，本件被告即依公用房地使用辦法第3條第1項、第4條第1項及第4項，以公開招標方式辦理，於111年12月5日第2次公開招標，招標標的名稱為「臺北車站K區地下街商場暨停車場公開招標案」，只要是依公司法完成設立登記滿1年以上之本國股份有限公司，實收資本額在3000萬元以上者原則上均得投標（公告第14條、投標須知第6條參照），得標人應依行政契約所定標的使用用途及方式使用地下一樓之辦公室、56個店鋪、儲藏室、電信機房、風機室、配電室、茶水間、清潔間、通道、廣場等，及地下二樓之停車場、辦公室、員工室、儲藏室、空調機械室、發電機室、電器室等空間（公告第7條、行政契約第2條參照），並依約給付底價為月使用費408萬元（含稅）外，每年亦須繳納系爭房地抽成金額【為年營業額（含租金收入）×投標抽成百分比】予被告（公告第8條、行政契約第4條參照），而被告除依約交付系爭房地供得標人使用，及繳納房屋稅及地價稅外（行政契約第6條參照），別無其他金錢對待給付義務；投標人於投標時固須提交營運計畫書予被告以為評選之依據（投標須知第19條參照），然得標人於決標後，僅需按照被告所規定之格式及所需文件，與被告簽訂契約。除此之外，招標文件及契約均無有關營業績效之要求，得標人亦無須自行經營前揭店鋪及停車場，依行政契約第16條、第21條約定，得於不違反營運計畫書所載營業項目範圍內，委託第三人經營或轉租轉借第三人經營使用。綜合前揭招標文件以觀，從系爭標案標的名稱及用途可知，係以被告交付得標者系爭房地供其於簽約後不逾約定範圍內，得自由使用系爭房地，得標者則應支付使用費為對待給付，至於得標後實質經營者為何人及實際經營績效如何，此契約關係均未明文規定限制，可認系爭標案旨在出租系爭房地並收取租金，係被告於不違反市有公用財產事業目的及原定用途之前提下，為提升市有公用房地之使用效益、增加財政收益而為之不動產租賃，應屬收入性質招標，契約標的無涉委託經營管理勞務之採購，與一般私人進行財產私人收益之行為並無差異，故無政府採購法之適用，此並為系爭公告第20條所敘明，有系爭公告、投標須知及行政契約範本等在卷可稽（見本院卷一第49頁至第53頁、第55至69頁、第99至113頁）。又綜觀系爭標案之招標公告、投標須知及契約約定，可知本案未涉及藉由民間之力參與公行政任務之執行，亦無公私協力之相關考量與約定，是被告為出租公有財產就系爭標案所為之公告及決定，僅係為對市有財產為使用、收益之私經濟行為，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，理應適用私法上契約自由原則，揆諸前揭最高行政法院裁判意旨，當事人若對之爭執，因屬私法上爭議，自應循民事訴訟程序解決。

　㈡原告雖主張本件涉及政府採購之招標、審標、決標等行為，應認係行政處分；且供雙方締約參考之契約範本載明為臺北車站K區地下街商場暨停車場房地使用「行政契約」，並在契約範本第2條約定系爭房地之使用目的與用途限制、第14條約定營業時間、第25條約定應配合臺北市議會或臺北市政府要求說明營運狀況、第36條因契約產生爭議之管轄法院為本院、第37條約定被告得依行政程序法規定逕為強制執行、第38條約定如有未盡事宜時適用行政程序法規定等，上開約定事項均可證明系爭範本為行政契約，雙方就此產生之爭議，本院有審判權等語。然查，行政契約與私法契約之區別，參酌行政程序法第135條規定，原則上應以契約標的為準，並得兼採契約目的綜合判斷；當事人間之主觀願望、合意及契約形式上之用語，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方行為，適用公法或私法，則屬客觀判斷問題，由此衍生之審判權歸屬事項，尤非當事人合意所能變更（司法院釋字第533號吳庚大法官協同意見書理由參照）。又行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務（行政程序法第137條第1項第1款及第2款規定參照），此為行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務之前提要件，原告固以契約範本第14條營業時間限制、第15條防災演練配合及第25條規範因臺北市議會或臺北市政府公務需要，配合至議會說明及相關資料之提供等約定為由，主張本件標案涉及被告公行政任務之履行，具有委託得標人經營管理之性質云云，惟查，被告透過系爭標案出租提供使用之K區地下街商場暨停車場，固均與臺北車站於硬體上相連結，然系爭房地出租與否至多僅影響來往旅客購物、餐飲及停車之便利性，實與被告公行政任務之執行非直接關連，且不涉公權力之行使，又行為時公用房地使用辦法原則上允許具相當資本額之本國公司均得參與系爭標案之投標，並無任何政策決定之色彩，原告所述之前揭契約約定無寧僅是確保在不違背臺北車站交通事業目的及原定用途等前提下，依法為公用財產之使用收益，以符合臺北市市有財產管理自治條例第21條規定之要求，至多僅能認屬承租系爭房地供店鋪及停車場經營使用之附隨義務；又投標人於投標時固須提交營運計畫書予被告以為評選之依據，然被告於簽約後對於得標人之營運績效並無任何要求，甚且得標人於不違反營運計畫書所載營業項目範圍內，得委託第三人經營或轉租轉借第三人經營使用，由此益徵系爭房地之出租意在活化公用房地之使用效益，及增加財政收益，自無從依前揭約定遽推認系爭標案具委託得標人經營管理之性質，原告片面擷取契約範本之部分約定逕推認系爭標案涉及行政契約之締結，為公法性質之爭議云云，容有誤會，要非可採。

　㈢再按政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」該條文之立法理由則揭示：「財物之變賣及出租，屬收入行為，因國有財產法及省市政府相關法令已另有規定，故不列入本法適用範圍」；同法第99條規定：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」揆諸該條文之立法意旨可知，該條文之立法背景係植基於考量由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，政府不必償付建設經費，可解決財源不足問題，但其甄選廠商之程序，宜有統一規定，故明文規定以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）或ＢＯＯ（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，有政府採購法之適用。準此，本件被告依據行為時公用房地使用辦法，以公開招標方式辦理臺北車站K區地下街商場暨停車場供得標者營運使用及收取租金之行為，目的在增加市有財產收益，使市有財產之利用及營運更具效益，屬公產收益型之招標，契約標的無涉委託經營管理勞務之採購，且被告並無金錢對待給付之義務等情，業如前述，是與政府採購法第2條規定勞務採購之要件不合，又系爭標案亦非以ＢＯＴ或ＢＯＯ等民間參與方式辦理興建及營運之建設，自無政府採購法第99條規定適用之餘地。

七、綜前所述，本案爭議並非政府採購法規範之範疇，被告出租系爭公有財產，係基於準私人之地位所為之國庫行為，不涉及國家高權之行使，因此所衍生系爭決標決定、招標公告、投標須知及被告通知是否侵害原告權益等爭議，至多僅屬民事之要約引誘、拒絕要約及侵權行為，均屬私法爭議，自應由普通法院審判，行政法院並無受理訴訟權限。原告誤向本院提出本件訴訟，自有違誤。末審酌系爭房地位於臺北市中正區，屬臺灣臺北地方法院管轄之區域，並經本院就本件審判權之爭執徵詢當事人意見在案（見本院卷一第561頁至第566頁、本院卷三第72頁至第74頁），爰將本件移送至有受理訴訟權限之管轄法院即臺灣臺北地方法院審理。

中　　華　　民　　國　　113　 年　　 6　　月　　 6 　 日

                          　  　審判長法  官　陳心弘

                             　　　   法  官　畢乃俊

                            　 　　   法  官　鄭凱文

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。

三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113　 年　　 6　　月　　 6 　 日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　高郁婷