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高等行政訴訟庭第一庭

112年度訴字第969號

113年5月23日辯論終結

原      告  王茂霖                                   

訴訟代理人  薛煒育  法扶律師

被      告  桃園市選舉委員會

代  表  人  蘇俊賓（主任委員）

訴訟代理人  林家綺             

            邱瑞朝             

被      告  中央選舉委員會

代  表  人  李進勇（主任委員）

共      同

訴訟代理人  顏碧志  律師

輔助參加人  法務部                                     

代  表  人  鄭銘謙（部長）

訴訟代理人  李家銘             

            陳信价             

上列當事人間選舉事件，原告不服被告中央選舉委員會中華民國113年2月19日113年中選訴字第7號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

確認被告桃園市選舉委員會112年11月20日桃選一字第00000000000號公告，關於原告設籍之○○市○○區○○里00鄰投開票所，設置在龜山區編號第119號三信社區活動中心之處分違法。

訴訟費用由被告桃園市選舉委員會負擔。

壹、本件原告起訴後，輔助參加人代表人由蔡清祥變更為鄭銘謙，茲據輔助參加人現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷四第149頁），核無不合，應予准許。

貳、事實概要：原告為年滿20歲國民，因入監服刑而於民國109年1月14日將戶籍遷入輔助參加人法務部所屬矯正署臺北監獄（下稱臺北監獄)所在地(即主文所示原告戶籍地桃園市龜山區山頂里21鄰)，依法院確定裁判須在監執行至120年1月20日。原告雖已設籍達6個月以上，且無遭剝奪投票權之情形，而為選舉權人，但自入監服刑以來，因受刑人身分，其人身受監禁之事實上原因，致過往均未能實際行使全國性公職人員選舉之投票權。針對被告中央選舉委員會（下稱被告中選會）將於113年1月13日舉辦第16任總統、副總統選舉及第11屆立法委員選舉（下稱系爭選舉），原告提早於112年3月20日，委由社團法人監所關注小組函請被告中選會、被告桃園市選舉委員會（下稱被告桃選會）於翌年舉行系爭選舉時，在原告設籍之臺北監獄設置投票所，供其得以行使「在籍」投票權。被告中選會以112年3月27日中選務字第1120021603號函（下稱112年3月27日函）、桃選會以112年3月28日桃選一字第1120005309號函（下稱112年3月28日函）復略以：「有關監所收容人如戶籍已遷至監所，其在戶籍地投票所投票可能方式，包括由監所戒護收容人外出前往該監所所在地之投票所投票，惟此尚涉及法務部權責。至如在監所內設置投票所，屬於特設投票所，即選務機關針對特定身分之選舉人，在特定地點設置投票所，以方便行使投票權的一種投票方式。特設投票所為不在籍投票類型之一，考量監所情況特殊，於監所特設投票所，允應於總統副總統選舉罷免法（下稱總統選罷法）及公職人員選舉罷免法（下稱公職選罷法，與總統選罷法合稱選罷法）明文規範，以避免爭議。」，而無意為原告規劃任何方式，俾原告得以實現系爭選舉之投票權。原告不服，為能行使系爭選舉之投票權，於112年8月14日提起本件行政訴訟，原聲明：「先位：被告桃選會應於原告所在之臺北監獄內，設置系爭選舉之投票所，供原告行使前開選舉之選舉權。備位：確認被告中選會有使原告得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在。」，並聲請定暫時狀態處分。被告桃選會於訴訟中，仍拒絕規劃讓原告在戶籍地(臺北監獄所轄範圍內)得以行使投票權，續以112年11月20日桃選一字第11231503381號公告（下稱系爭公告），就原告設籍之投開票所，設置在原告因受刑而無法前往之處所(位於臺北監獄以外之龜山區編號第119號三信社區活動中心，地址為山頂里4鄰明興街140巷4弄49號)，致原告事實上仍不能行使系爭選舉之投票權。嗣原告上開保全程序之聲請，經本院於112年12月15日以112年度全字第60號裁定駁回(業經最高行政法院以113年1月11日113年度抗字第10號裁定駁回確定，合稱保全程序裁定)，被告並於本院112年12月18日準備程序中表示系爭公告就原告設籍之投開票所設置地點已不會變動，經本院闡明原告原先位聲明已難達到有效之權利保護，應變更為有實益及有效之救濟方式。原告遂於112年12月19日向被告中選會提起訴願，撤銷系爭公告關於原告設籍之投開票所設置處分(業於113年2月19日遭決定認非屬行政處分為不受理)，並於112年12月22日向本院變更先位聲明為：確認被告桃選會系爭公告關於原告設籍之投開票所設置在編號第119號三信社區活動中心之處分違法。

參、原告主張：

一、系爭公告未記載救濟教示，原告於112年12月19日提起訴願，未遲誤訴願期間，被告中選會於113年2月19日作成訴願決定，是原告非以「確認處分為違法之訴訟」取代遲誤「課予義務訴訟」，不違反確認訴訟補充性。系爭選舉於113年1月13日舉行完畢，被告中選會遲於113年2月19日始為訴願決定，致原告起訴時所主張之先位聲明已無實益。被告桃選會長期未在臺北監獄設置投票所之不作為裁量違法，致原告長期無法行使含系爭選舉在內之任何選舉、罷免等權利，而選舉權性質上屬於重複發生之權利，原告得反覆行使，自得提起確認系爭公告為違法之訴訟，釐清已存在及可合理預期將來被告桃選會可能重複作成相同行為之合法性，一次解決將來可能發生之爭議，應有確認利益。

二、依總統選罷法第13條第1項、第53條第1項及其施行細則第24條第1項、公職選罷法第17條第1項、第57條第1項及其施行細則第30條第1項等規定之文義，被告桃選會「應」視選舉人分布情形，在適當處所分設投票所。是被告桃選會有設置適當投票所，供選舉人得在戶籍地投票所行使選舉權之義務。選舉權為憲法第17條保障之基本權，國家應確保人民得以實現其基本權利，含原告在內之在籍受刑人均與一般國民一樣，得透過主管機關辦理之選舉進而投票，實現選舉權。上開規定為人民實現參政權之制度性規範，對選舉人而言，非反射利益，屬保障個人權利之保護規範。原告自95年在臺北看守所羈押，於98年在臺北監獄執行迄今，缺席高達20餘次選舉之機會，109年1月14日遷入臺北監獄又缺席5次選舉之機會，無法行使在籍投票權利，肇因於被告桃選會長期指定原告無法親自前往投票之投票所，使上開規定所欲保障原告選舉權之目的落空，原告提起本件訴訟應有當事人適格。

三、依系爭公告內容，被告桃選會將原告設籍之○○市○○區○○里00鄰歸屬於龜山區投開票所編號第119號之三信社區活動中心投票所，發生原告應親自前往三信社區活動中心投票所，行使系爭選舉之選舉權的規制作用，係屬一般處分。且系爭公告因系爭選舉於113年1月13日舉行完畢，應屬已執行完畢之行政處分。

四、上開規定之適當處所乃指該處所須符合憲法第129條規定，具有「可接近性」，應考量「選舉區廣狹」及「選舉人分布情形」設置投票所，另考量身心障礙者之情形，投票所應選擇具備無障礙設施之場地，若無符合規定之無障礙場地，應使用相關輔具或器材協助行動不便者完成投票，選舉委員會應視場所之無障礙程度，適度增加投票所之工作人力，主動協助行動不便者等，均為適當處所「可接近性」適例。總統選罷法第53條第4項、公職選罷法第57條第5項規定「公開場域」係指「該場所於選舉日當日為公開場域」，所設置之投票所得開放選舉人進入秘密投票，於投票完畢即改為開票所時，當眾唱名開票，直接供民眾見證之選舉權行使方式即可。觀諸系爭公告，被告桃選會設置投票所包含「一般民宅」及「社區」，此場域乃平時受財產權、隱私權所保障之個人場域，非公開場域，僅於選舉日當日轉為公開場域，供選舉人投票。而一般民眾、洽公人員得進入臺北監獄行政大樓第一、第二會議室及接見室，如設置投票所，於投票完畢改為開票所，當眾唱名開票，民眾得見證現場計票，符合選舉公平、公正、公開之要求，且原告自可前往投票，對設籍臺北監獄之受刑人具備可接近性。輔助參加人肯認在監獄內供原告等設籍臺北監獄之受刑人投票亦屬可行。臺北監獄行政大樓第一、第二會議室及接見室，與經常設置投票所之學校相當，甚至更寬敞。其中，接見室位在一樓，具備無障礙設施之場地，符合總統選罷法第53條第2項、公職選罷法第57條第2項規定。另憲法第129條規定「無記名投票」原則之作用在於保障選舉人行使選舉權之自由，使選舉人得依自由意志作出決定，非謂原告1人投票即違反「無記名投票」原則。另選舉實務上，亦多有投票所之選舉人數僅1至2人，即便僅原告1人投票，亦不應認為違反「無記名投票」原則。況含原告在內設籍臺北監獄之受刑人至少有295人，如在臺北監獄設置投票所，供設籍臺北監獄之受刑人均得行使選舉權，不違反「無記名投票」原則。此外，得透過投票所工作人員工作地投票等方式，解決可能違反「無記名投票」原則之疑慮。

五、綜合公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第25條暨一般性意見第11點及第12點、第三次報告結論性意見與建議第91點等規定，可知國家負有義務在人民遭剝奪自由或行動受限之機關中設立投票所等方式，為囚犯和被羈押者提供現實上行使選舉權之機會。現行法制上無戒護受刑人外出投票之可能，欲供原告得以行使投票權，落實保障公政公約關於受刑人投票權之規定，被告桃選會唯有在原告戶籍地之臺北監獄內「適當處所」設置投開票所，始屬合義務之行政裁量。被告桃選會作成系爭公告之裁量已有「裁量減縮至零」情形，被告桃選會僅得在臺北監獄行政大樓第一會議室、第二會議室及接見室等適當處所設置投票所，始為合義務之行政裁量，系爭公告未公告設置投票所於前述地點，核屬違法之行政處分。根據112年11月17日被告桃選會第116次委員會會議紀錄，被告桃選會未審酌司法院大法官釋字第721號、憲法法庭112年憲判字第11號判決及本院112年度全字第50號裁定見解，所為之判斷，顯然是出於不完全之資訊、牴觸既存之上位規範，違反相關法治國家應遵守之民主原則、國民主權原則、憲法第129條普通原則及平等原則，有裁量逾越、濫用或怠惰之違法。

六、原告雖為受刑人，即使在監期間，仍為系爭選舉之選舉人，所受憲法第17條規定保障之選舉權，於法無明文，並基於監獄行刑之目的且符合比例原則之措施外，不得因受刑人之身分而遭限制或剝奪。系爭公告將原告戶籍地之投票所設置在三信社區活動中心，乃原告事實上無法到達之處所，而無法行使選舉權，然同樣身為選舉人，非受刑人身分之選舉人得前往戶籍地投票所投票，顯然以受刑人身分為行使選舉權之差別待遇，不具正當理由，牴觸憲法第7條、行政程序法第6條規定。甚使受刑人身分之選舉人之選票實際上毫無價值，與其他可行使選舉權之選舉人相較，顯非平等行使選舉權，違反憲法第129條、總統選罷法第2條、公職選罷法第3條第1項規定。系爭公告違法剝奪原告之選舉權，致含原告在內之在籍受刑人之意見表達及意思形成無法保障，使國家權力之正當性受損，違反憲法第1條、第2條規定。加拿大、南非、歐洲人權法院、澳大利亞、烏干達及肯亞均係以司法審查人民選舉權遭受剝奪情形，並認定剝奪受刑人投票權乃違法違憲。司法院憲法法庭112年憲裁字第146號裁定意旨有意不就實體爭點為具體評斷，保留各級法院自主審判空間，甚至留待日後憲法法庭有更充裕時間審理，至113年憲裁字第7號裁定，係針對「不在籍」受刑人投票，與本件為「在籍」受刑人投票，迥然不同。

七、原告變更後備位聲明，係請求確認被告中選會有使原告得以行使系爭選舉「之後」之選舉權義務存在，事涉原告得否行使系爭選舉之後選舉之選舉權，屬對於系爭選舉之後選舉事務之程序、計畫及規劃，涉及相關選務事項法規訂定或修正，自應以被告中選會為確認對象。倘原告不預先對被告中選會提起本件預防性確認訴訟，請求本院提前介入，而等到下次選舉前始提起救濟，極可能面臨如同本件之境地。基於「權利救濟之有效性」，原告對被告中選會提起本件預防性確認訴訟，預先確認被告中選會有使原告實際行使系爭選舉以後選舉之選舉權之義務存在，方才能有效地保障原告於以後選舉之選舉權實際可得並且有效行使，而有即受確認判決之法律上利益。且選舉有反覆發生之性質，被告中選會作為選舉之主管機關，有義務使得原告於以後之選舉中能實際並且有效地行使選舉權，故原告提起本件訴訟未違反確認訴訟補充性原則。

八、聲明：

　(一)先位聲明：確認被告桃選會系爭公告關於原告設籍之○○市○○區○○里00鄰歸屬於龜山區投開票所編號第119號之三信社區活動中心投開票所之部分違法。

　(二)備位聲明：確認被告中選會有使原告得以行使系爭選舉之後之總統、副總統及立法委員選舉權之義務存在。

肆、被告答辯：

一、關於原告變更之訴：變更之聲明不符合行政訴訟法第111條第3項第3款情事變更之要件，且被告不同意原告變更訴之聲明，是原告變更聲明不合法。又原告變更之訴，雖有提起訴願，被告桃選會亦依法轉送上級機關，然系爭公告乃事實行為，係被告桃選會就「設置投票所」此事實行為所為單純事實敘述，並無對原告發生任何確認、設定、變更或消滅其公法上或私法上之權利義務之法律效果，性質上屬觀念通知，非行政處分。且依行政訴訟法第6條第2項，確認處分違法，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，惟原告非對於被告桃選會之「請求」，自不符合確認處分違法訴訟之特別實體判決要件。原告雖委由社團法人監所關注小組函請被告於舉行系爭選舉時，在臺北監獄設置投票所，但仍係社團法人之請求，非原告所為，亦不符課予義務訴訟之要件，嗣變更為確認處分為違法之訴訟，亦不符確認訴訟之要件。司法院釋字第546號解釋之原因案件，係聲請人請求撤銷對其不利之原處分，俾其後申請為同類選舉時，不致再遭核駁處分；然本件原告係請求確認系爭公告針對原告所設置投開票所部分違法，並非課予被告桃選會在臺北監獄設置投開票所之義務，故原告追求於將來之選舉中在臺北監獄投票之目的仍無法達成，其無法投票之危險無法透過確認判決除去，應不具確認利益。且選舉人名冊為戶政機關依法編造，非被告之權責，被告桃選會僅將戶政機關所編造之選舉人名冊周知，原告以被告為起訴對象，難謂有確認利益。

二、關於原告變更前先位聲明：

　(一)依司法院憲法法庭113年度憲裁字第7號不受理裁定及許宗力大法官(黃昭元大法官、尤伯祥大法官加入)之部分不同意見書、黃瑞明大法官提出不同意見書(黃昭元大法官、尤伯祥大法官加入第四部分)意旨、112年憲裁字第146號不受理裁定及黃昭元大法官提出（許志雄大法官加入)協同意見書意旨，與最高行政法院112年度抗字第397、463號裁定、高雄高等行政法院112年度訴字第294、295、353號等判決之意旨，原告起訴欠缺訴訟權能，當事人不適格。憲法保障之選舉權並無法直接導出人民對特定之選舉實施方式與程序等內容之請求權。且依憲法賦予立法者形成之選舉制度，除投票所之工作人員外，均應至選務機關所設置之戶籍地投票所投票，原告等受刑人因受監禁無法至選務機關於其戶籍地所設置之投票所投票，乃因其個人因素無法行使，選務機關未為設置，未侵害選舉權及平等權。受刑人如何投票須仰賴立法機關通盤檢討，應屬立法規範之問題，且須考量公平、公正、公開及人民信任，非選務機關得自行作成決定。依現行選罷法之規定，尚難得出人民有請求為其個人因素，於監所設置投票所，供受刑人或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票，或以特殊方式供收容人行使投、開票之請求權。投票方式乃立法選擇，非司法權可得決定，依現行選罷法所形成之選舉制度，不管是就現行選舉法規之解釋適用或憲法選舉權之保障範圍，難認受刑人有何訴請選務機關在監獄內設置投票所供其投票之公法上請求權。被告桃選會實乃無權特別專為受刑人於監所設置投票所，並非能為而不為。

　(二)總統選罷法第53條第1項及公職選罷法第57條第1項規定所謂「適當」處所，應係指「適於選舉」之處所而言，而非適於個別選舉人之處所，否則理應設置於居住地而非戶籍地，又人人皆有其不同之需求，便於部分選舉人行使，恐不便於他部分選舉人行使，永不可能對所有選舉人均為適當。又如需滿足每個選舉人事實上之需求，凡因個人因素事實上不便者，皆得請求，則投票所之設置變成不定量、無法預測，難認上開規定有賦予個別選舉人請求於特定處所設置投票所之主觀公權利，而非屬保護規範。選舉並非單純涉及個人，乃集體權之行使；投票方式，亦非技術性問題，背後所代表者乃使人民相信選舉無人為之操縱，進而信賴投票結果之問題，本宜委由有民主正當性之立法者考量決定。否則，備勤軍人、值勤警察、受傷或重病患者等等，是否皆可請求在其戶籍所在地設置投票所投票？旅外華僑及學生，可否要求提前或延後投票時間？若上開人之請求均不准，唯獨特惠受刑人，則法律依據又何在？國外對監獄受刑人之選舉制度，或可供我國立法參考，然不足直接成為我國人民請求權之依據；公政公約之規定，於我國選舉制度並無具體化之請求權內容及要件。

  (三)在監所設置投票所，尚涉及輔助參加人之權責，非被告桃選會所得單獨決定，縱依原告先位聲明判決命被告桃選會於臺北監獄設置投票所，非經輔助參加人同意，被告桃選會亦無法為之，是被告桃選會實非本件適格之被告。

　(四)選罷法所謂適當處所非即等於方便原告投票之處所，不能因被告桃選會未在臺北監獄設置投票所，即謂原告行使投票權受被告桃選會限制，蓋原告無法前往戶籍地投票所投票，係因在監執行，人身自由遭限制所必須忍受之附帶結果，此與因重病住院無法下床之人、留守軍營無法外出投票之軍人，及其他因交通不便或個人因素，不便於選舉當日至戶籍地投票所投票之選舉人並無二致，難謂該等人之投票權均受到選務機關限制。依選罷法規定，投票所與開票所必須為同一處所，投票前應就票匭公開查驗，投票完畢後，票匭不能夠移動，必須當場、公開開票，並應設置參觀席，備民眾入場參觀開票。監所乃封閉、不公開之場域，且有戒護受刑人之必要，無法使不特定人民自由進出並監督選舉過程，若於監所設置投票所投票將違反選罷法規定之公開、透明意旨，戕害整體選舉制度及人民對選舉結果之信任。且如於監所戒護區內設置投票所供原告投票，投票完畢後，不特定民眾並無法進入開票所參觀開票、共見共聞並予監督。監獄行刑法第21條第4項之規定，為維護安全，係得檢查出入者之衣類及攜帶物品，尤以舉行選舉，監獄仍須執行關押人犯之職務，且當日湧入大量人潮，勢必加強維安及檢查，則不可能使不特定人自由出入，亦影響一般人民前往監督之意願。至錄影直播，僅數固定鏡頭、特定視角，且須避免特定視角以避免妨害投票秘密更屬受限，實不若不特定人自由進出、移動、環伺四周，更遑論錄影直播可能有設備故障或連線中斷之風險。是以，上開取代措施，均有損公開及選罷法顧及背後信任的問題，實不符選罷法公開之要求。

　(五)倘特設投票所使原告1人投票，於投票完畢立即開票，則不啻將原告之投票內容公諸於世，違反無記名投票之規定，且其他同樣因事實上因素無法行使選舉權之人，均未能如原告般，享有於特定處所設置投票所之優待，亦顯然違反平等原則。另投票所工作人員，雖得於工作地投票所投票，然依法亦得於戶籍地投票，且亦有不投票之自由，且考量一般人該等情狀之投票意願，是縱認投票所工作人員可於工作地投票，亦無解於秘密投票之違反。雖原住民投票所，因無法跨越選舉區之限制，仍無法避免一投票所僅一名原住民選舉人之情形，然此乃因自然、社會因素所造成，與本案受刑人特設投票所違反秘密投票者不同。縱認原住民選舉有違反秘密原則，原告亦不得主張不法之平等，無礙本件有違反秘密投票之事實。

　(六)選罷法既規定由選務機關選擇「適當」之處所設置投票所，則選務機關基於以下理由，認監所並非上開規定所稱設置投票所之「適當」處所，乃裁量權之行使，且並非出於恣意，行政法院原則上即應尊重選務機關之裁量：監所無法滿足關於「公開」之要求，且可能暴露受刑人之投票秘密。設籍於監所之受刑人，與非設籍於監所之受刑人，均係因身體自由受拘束，附帶受限制而無法前往戶籍地投票所投票，如部分受刑人僅因設籍於監所而得行使投票權，對其他未設籍於監所之受刑人恐產生相對剝奪感，亦非公平。且監所情況特殊，不利投開票所工作人員招募。監所受刑人係因案收容，欠缺對於當地之瞭解，復因失去人身自由，資訊取得亦受限制，如於監所設置投票所，恐與選罷法設置居住期間規定之立法意旨未符。況受刑人在監所內雖可透過閱聽收音機、電視、書報及錄影之政見發表會等取得選舉資訊，然在監所內不得使用網路，政黨及候選人不得進入監所內從事宣傳，法律又未例外開放政黨及候選人得進入監所從事宣傳，惟此對受刑人能否及時、充分及完整取得選舉資訊應有所影響。一般選舉人縱能進入，一般選舉人進入監所時須經高規格安全檢查，亦恐降低一般選舉人之投票或監督意願。蓋監所性質特殊，非但封閉且為一般民眾所所厭惡，若有動亂，也會提高監獄監禁破防之風險。若依裁量設於矯正機關(監獄)內，反逾越立法共識形成而為人民預見之選舉制度，且依監獄實務上外出規定，應有可以透過申請外出之管道，亦無因此致選務機關有裁量縮減至零之情形。

  (七)縱在監所之非戒護區(戒護區外)設置投票所供受刑人投票，除仍有前述違反公開及秘密原則外，亦因欠缺法律依據，以及監所缺乏戒護人力而不可行。受刑人只要離開戒護區，即屬「外出」，輔助參加人亦認為使受刑人離開戒護區投票，沒有法律授權，無法執行，又縱認只要在監獄行政機關之內，都不算外出，則收容人請求離開戒護區投票之法律依據何在？且在監所之行政區域內，一樣會有脫逃之風險，一樣會有戒護人力負擔不足之問題。復參監獄行刑法第29條第1項規定受刑人在監執行逾3月，即可報請核准外出，受刑人在監獄內莫不企求早日假釋，多於監所表現良善，似可依監獄行刑法第29條第1項聲請核准外出投票，況核准其外出投票，不也助於其復歸社會，符合監獄行刑法及同法第29條之立法目的。

  (八)如強令被告桃選會於臺北監獄設置投票所供原告投票，恐對公益造成重大損害，故縱認原告有權請求被告桃選會於臺北監獄設置投票所，亦應類推適用行政訴訟法第198條第1項情況判決之規定，駁回其訴。原告原請求被告桃選會於臺北監獄內設置投票所，性質上雖為一般給付訴訟，本件涉及總統、立法委員等國家最高權力核心之選舉，若候選人得票數接近，監所之選票對勝負有關鍵影響，以現在政治氛圍，必定造成國家、社會動盪不安，對公益造成之損害不可謂不大；相較之下，未於臺北監獄設置投票所，並未剝奪原告之投票權，原告於執行完畢後恢復人身自由，即可參與往後之選舉投票，是其所受損害僅係不能參與此次選舉而已，自應優先選擇維護公益。

三、關於原告變更前備位聲明：被告中選會必須依據法律，獨立行使職權，然依現行法制，實不存在任何不違背選罷法之適當方法可供相對人於系爭選舉行使投票權，於立法機關修法增設其他投票方式前，被告中選會無法使原告得以於系爭選舉行使投票權，自非本件適格之被告。原告提起聲明第1項之一般給付訴訟訴即可達到訴訟之目的，殊無請求確認被告中選會有使原告得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在之必要，故原告之備位請求，違反確認訴訟補充性原則。選罷法等法律明定之內容，本不待確認，且僅規定系爭選舉係由被告中選會掌理，未在被告中選會與原告間創設公法上法律關係，更未規定被告中選會對原告負有何等公法上義務。至被告中選會是否負有法律所定之公法上義務、有無違反上開法令規定，俱非法律關係本身，均非得循行政訴訟程序提起確認訴訟請求確認之對象。

四、並聲明：原告之訴駁回。

伍、輔助參加人陳述略以：原告前於98年8月12日入臺北監獄執行，嗣於109年1月14日設籍在臺北監獄。全國收容人設籍矯正機關者，截至112年11月7日約3,297名，設籍臺北監獄者約271名。輔助參加人贊同具投票權之收容人得依法投票，惟無權規劃如何設置投票所，尊重內政部及被告中選會之權責，配合規劃。關於矯正機關戒護在籍受刑人外出投票乙事，現行法令無收容人得外出行使投票權之規定，戒護人力也捉襟見肘，無法負擔戒護其等外出投票之勤務，亦須防免收容人利用外出投票機會脫逃，如施以手鋯、腳鐐及聯鎖，也可能妨礙投票之進行，抑或貶損其等人格尊嚴。就保障收容人行使投票權，應以全體收容人為全盤規劃，不宜僅斟酌個案得否戒護其外出投票，以維公平。

陸、前揭事實概要欄所載，除後述爭點外，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本（本院卷一第67-68頁）、桃園市龜山區戶政事務所112年12月14日桃市龜戶字第1120010674號函附設籍臺北監獄年滿20歲名冊（本院卷三第99-100頁）、戶役政資訊網站查詢－個人戶籍資料（本院卷一第379頁）、系爭選舉工作進行程序表（本院卷二第207-222頁）、社團法人監所關注小組2023年3月20日監注字第2023032001號函（本院卷一第75-76頁）、社團法人監所關注小組2023年3月20日監注字第2023032002號函（本院卷一第77-78頁）、被告中選會112年3月27日函（本院卷一第79-81頁）、被告桃選會112年3月28日函（本院卷一第83-84頁）、系爭公告（本院卷一第431-488頁）、原告起訴狀（本院卷一第11頁）、本院112年12月18日準備程序筆錄（本院卷二第345-346頁），原告變更訴之聲明狀及訴願書(本院卷二第535-536、547頁)、訴願決定（本院卷三第463-467頁）、保全程序裁定(本院卷三第119-125頁、卷四第159-176頁)、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表暨前案紀錄表在卷可稽（本院外放卷）在卷可稽，應可認定。本件關於原告先位之訴爭點為：變更為提起確認系爭公告關於原告部分為違法之訴，是否合法?有無訴之利益並為適格之當事人？有無違反確認訴訟補充性原則?系爭公告是否違法？

柒、本院之判斷

一、關於先位請求

  (一)程序事項

    ⒈系爭公告係一般處分

　　  ⑴按行政程序法第92條第1項、第2項規定：「（第1項）本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（第2項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」

　　　⑵桃園市系爭選舉之投票所、開票所之設置及管理，依總統選罷法第9條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）選舉委員會分別辦理下列事項：一、投票所、開票所之設置及管理事項。……。（第2項）直轄市、縣（市）選舉委員會就下列選舉、罷免事務，指揮、監督鄉（鎮、市、區）公所辦理：……二、投票所、開票所設置及管理之辦理事項。……。」及其施行細則第24條第1項及第2項規定：「本法第53條第1項所定之投票所，由直轄市、縣 (市) 選舉委員會設置、編號，於投票日15日前公告之，並分別載入選舉公報。」「總統、副總統選舉與他種公職人員選舉同日舉行投票時，其投票所合併設置。」、公職選罷法第11條規定：「（第1項）各級選舉委員會分別辦理下列事項：……六、投票所、開票所之設置及管理事項。……。（第2項）直轄市、縣（市）選舉委員會就下列各種公職人員選舉、罷免事務，指揮、監督鄉（鎮、市、區）公所辦理：……二、投票所、開票所設置及管理之辦理事項。……。」及其施行細則第30條第1項規定：「本法第57條第1項、第3項所定之投票所，由直轄市、縣（市）選舉委員會設置、編號，於投票日15日前公告之，並分別載入選舉公報。」，屬被告桃選會之職掌及應辦理事項。

　　 ⑶被告桃選會辦理系爭選舉，依前開規定設置投開票所，於投票日15日前公告，公告主旨為系爭選舉投開票所設置地點，並載明前揭總統選罷法施行細則第24條第1項及公職選罷法施行細則第30條第1項規定為據，內容為在桃園市第1至6選舉區各區設置之投開票所名稱、地址、所屬村里及鄰別(本院卷一第431-488頁)，係就具體事項為決定，並對外直接發生法律效果。亦即，發生戶籍里鄰內之可得特定選舉權人，需至其在籍里鄰內經被告桃選會指定設置處所投票之規制效力，核有對人一般處分之性質，換言之，如在籍選舉人至非經指定設置之里鄰投票所，即不得行使投票權；並發生設定特定處所為系爭選舉投票所之公物，於系爭選舉之投票日，應開放特定里鄰之選舉人進入投票，於投票完畢即改為開票所，供一般國民觀覽唱名開票之規制效力，亦有對物一般處分之性質。是系爭公告應屬一般處分，況被告原陳明原告為系爭公告之規制對象（本院卷二第345頁），則系爭公告如有違法，自得為受規制之相對人即原告等人民請求撤銷或確認違法。

　　　⑷被告嗣改稱因設置投票所為事實行為，則系爭公告係針對設置投票所之事實行為單純事實敘述，為觀念通知云云，顯無可採。至被告所稱選舉人名冊，僅係戶政機關，按直轄市、縣 (市) 選舉委員會公告之投開票所「載入」造冊，無再次創設設置特定里鄰投開票所之效力，僅據以統計確定該公告之投開票所內選舉人數，製發投票通知單送達各選舉人，供選舉人憑以投票(總統選罷法第16條暨施行細則第10條及第24條第1項規定、公職選罷法第20條暨施行細則第12條及第30條第1項規定)，戶政機關並無規劃創設哪些人應至哪一投票所投票之職權。而選務機關所為設置特定里鄰投票所公告，關於所設置特定里鄰內之選舉權人，已屬可得確定，業發生對於設置特定里鄰投票所之選舉權人應至該處所投票之效力，並非待戶政事務所編造選舉人名冊始決定選舉權人應至何投票所投票，是被告辯稱係戶政機關編造之選舉人名冊決定原告應至何投票所投票云云，並無可採。

　　⒉原告變更先位之訴合法

　    ⑴按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。（第4項）前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。……」行政訴訟法第111條定有明文。

　　　⑵原告起訴時，原先位聲明：被告桃選會應於原告所在之臺北監獄內，設置系爭選舉之投票所，供原告行使選舉權（本院卷一第11-12頁）。被告於本院112年12月18日第1次準備程序中表示系爭公告關於原告設籍之投開票所設置已不會再變動等語（本院卷二第345頁），而投票日已經迫近，縱使本院判決准許原告先位之請求，被告如心意已決，持續不作為，坐待投票日屆至，原告請求之目的仍會落空，又即使被告於本院判決後改變心意，也會立刻會面臨作業時間不足，無從執行之情況。爰本院闡明原告原先位聲明已難達到有效之權利保護，系爭選舉投開票所之設置為一般處分，原告為受直接規制之對象，直接針對系爭公告提起救濟，方為有效之權利保護(本院卷二第346頁)。原告即於112年12月22日向本院陳報其於112年12月19日向被告中選會提起訴願，撤銷系爭公告就原告設籍之投開票所設置處分之書狀，並變更聲明為：確認被告桃選會系爭公告關於原告設籍之○○市○○區○○里00鄰○○○○號第119號三信社區活動中心投開票所之部分違法(本院卷二第535-536、547頁)，嗣於本院113年5月23日言詞辯論終結前之113年2月19日原告遭訴願決定以系爭公告非行政處分為由不受理（本院卷三第463-467頁）。

　　　⑶關於原告先位之訴變更，被告雖表示不同意（本院卷三第497頁、本院卷四第140頁）。惟被告業於112年12月18日表示系爭公告就原告設籍之投開票所設置地點已不會變動。如今系爭選舉業經結束，無回復原狀之可能，原告原聲明已無從達其訴訟目的。而系爭公告始為具有規制效力之行政處分，已如前述，原告不服系爭公告之訴願業於本院言詞辯論前，經被告中選會決定不受理，亦無行政訴訟法第111條第4項不得追加之情形。復對系爭公告處分之爭訟，始能有效解決關於原告戶籍地設置投票所所生合法性爭議。則原告變更為確認系爭公告為違法之訴訟，核屬情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，且本於同一事實基礎，爭點大致相同而具共通性。況原告於第1次準備程序期日後即聲明變更，實無礙於訴訟終結及被告暨輔助參加人之防禦，為求訴訟程序經濟，並達到權利保護之有效性，本院認為原告變更之訴訟應屬適當，依行政訴訟法第111條第1項但書及第3項第2款、第3款規定，爰予准許。

　　　⑷被告辯稱原告明知系爭選舉於113年1月13日舉行，依其原聲明，仍提起給付訴訟，非其事先所無法預見，並無情事變更可言云云。然原告於112年8月14日起訴請求被告桃選會在臺北監獄設置投票所供其行使系爭選舉之投票權（本院卷一第11頁），希冀被告能於訴訟期間主動調整規劃，俾利原告行使權利。而被告桃選會於112年年11月20日仍作出內容一如過往之系爭公告，完全沒有因為原告主張權利而有任何行政調整或規劃，原告所提給付訴訟乃因被告全然消極立場態度而逐漸變得無實益，自非原告起訴時即可得知，被告上開辯稱，要屬無稽。

    ⒊原告變更先位之訴係屬適格且有確認利益

      ⑴原告為系爭公告處分所規制之對象，倘認系爭公告違法，自得請求確認違法，而為適格之原告。被告桃選會辯稱其僅係將戶政機關編造之選舉人名冊周知原告，原告以之為起訴對象，並無確認利益云云。然承如前述，被告桃選會所為設置特定里鄰投票所之系爭公告，即發生原告此在籍選舉權人應至臺北監獄外之編號第119號三信社區活動中心投票所投票之效力，非待戶政事務所編造選舉人名冊始發生該效力，是原告無法在監行使投票權之結果，係直接來自系爭公告，被告桃選會自屬適格之被告。

      ⑵按行政訴訟法第6條第1項、第2項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」

　　  ⑶系爭選舉已經結束，原告本次選舉權受侵害之狀態，已無從回復。然按被侵害之權利或利益，經審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依國家制度之設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情；雖選舉已辦理完畢，但人民之被選舉權，既為憲法所保障，性質上得反覆行使，若該項選舉制度繼續存在，則審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益，並非無權利保護必要，法院自應予以受理（參照司法院釋字第546號解釋意旨）。查原告在臺北監獄執行有期徒刑，於120年1月20日方縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽。是基於原告合理期待及國家選舉制度，原告於執行徒刑期間內，國家將持續辦理同類全國性選舉。全國公職選舉係定期舉辦，原告希冀未來能行使投票權，不再因被告桃選會持續不作為公告設置投開票所而遭剝奪，遂提起確認系爭公告處分為違法訴訟，仍有權利保護之必要。況依被告前開答辯可知，始終認為於監獄設置投開票所供在籍受刑人投票係法律所不許，故不願辦理，則原告之選舉權受到侵害，勢必一再發生。本件之審判結果，對未來被告舉辦同類選舉之合法性，被告是否調整公告，而規劃設置確實得以行使在籍投票權之處所及措施，具司法審查及救濟上實益，有即受確認判決之法律上利益，本院當應受理。被告辯稱原告變更之訴，對於追求將來之選舉可在臺北監獄投票之目的，無法達成，其訴無確認利益云云，洵無足取。

　　  ⑷被告辯稱確認處分違法訴訟，須已向原處分機關請求確認無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起，且無即受確認判決之法律上利益云云，顯係將提起行政訴訟法第6條第2項關於確認行政處分「無效」訴訟之要件，誤為本案確認行政處分「違法」訴訟之要件，實屬無據。

    ⒋原告提起先位之訴符合確認訴訟補充性原則

　    ⑴按行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法為彌補撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟等既有訴訟類型，可能發生之權利保護漏洞，遂明定對於「已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分」，得提起「確認處分為違法之訴訟」。又法律關係涉及行政處分者，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分或以課予義務訴訟，請求作成特定內容行政處分。故對於行政處分之救濟，以撤銷訴訟或課予義務訴訟為原則，僅於行政處分已執行而實現規制效力，且無回復原狀可能者，或行政處分已消滅時，方許其提起確認訴訟，惟若當事人因逾越起訴期限或因未經合法訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而規避撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定要件。此由行政訴訟法第6條第3項規定即明，此即為一般所稱確認訴訟之補充性原則。反之，倘當事人或利害關係人，如未遲誤法定救濟期間，惟提起撤銷訴訟已無回復原狀之可能者，得依行政訴訟法第6條第1項後段，提起確認行政處分違法之訴訟（最高行政法院99年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照），因其並無規避訴願程序及起訴期間之限制，即非以「確認處分為違法之訴訟」取代遲誤之「撤銷訴訟」，自無違反上述確認訴訟補充性之要求。 

　　  ⑵原告不服系爭公告，於提起訴願救濟期間內，已因系爭選舉結束而執行完畢，無回復原狀之可能，且原告不服系爭公告，業提起訴願而未遲誤法定救濟期間，尚難認原告有規避訴願程序及起訴期間之限制。況本件原告於此情形，縱提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，系爭公告處分已無回復原狀之可能，且系爭選舉已經結束，投開票所設置公告已執行完畢，並無提起撤銷訴訟或課予義務訴訟實益及必要，應得直接依行政訴訟法第6條第1項後段規定，以系爭公告作成及公告機關桃選會為被告，提起確認行政處分違法之訴訟。又原告變更之訴為合法，已如上述，本院自應就原告變更提起確認系爭公告處分為違法訴訟予以審理。原告並非以確認處分為違法之訴訟取代遲誤之撤銷訴訟或課予義務訴訟，自無違反確認訴訟補充性之要求。被告辯稱原告提起課予義務訴願不合法，故其提起確認違法訴訟違反補充性原則云云，顯屬誤解，要無足採。

  (二)實體事項

    ⒈原告為戶籍在臺北監獄之「在籍」選舉權人

      ⑴按總統選罷法第4條第1項規定：「選舉人、候選人年齡及居住期間之計算，除另有規定外，均以算至投票日前一日為準，並以戶籍登記資料為依據。」第11條規定：「中華民國自由地區人民，年滿20歲，有選舉權。」第12條第1項第1款規定：「前條有選舉權人具下列條件之一者，為選舉人：一、現在中華民國自由地區繼續居住6個月以上者。」公職選罷法第4條第1項規定：「選舉人、候選人年齡及居住期間之計算，除另有規定外，均以算至投票日前一日為準，並以戶籍登記資料為依據。」第14條規定：「中華民國國民，年滿20歲，有選舉權。」第15條第1項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」

      ⑵刑法第36條原規定（24年1月1日制定、24年7月1日施行）：「褫奪公權者，褫奪左列資格：一、為公務員之資格。二、公職候選人之資格。三、行使選舉、罷免、創制、複決四權之資格。」，後於94年2月2日修正、95年7月1日施行為：「褫奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。」立法理由：「依現行褫奪公權制度係剝奪犯罪行為人三種資格，就社會防衛立場觀之，咸認第1款限制被告擔任公務員及第2款擔任公職候選人之資格，尚屬適當。惟第3款之行使選舉、罷免、創制、複決四權之資格，係不分犯罪情節、犯罪種類，齊頭式的剝奪人民選舉權之行使，似與受刑人之再社會化目的有悖，則迭遭質疑其與預防犯罪之關係。為兼顧預防犯罪及受刑人再社會化之理想，宜修正褫奪公權內涵，將選舉、罷免、創制、複決等參政權行使之限制，移於公職選罷法、總統選罷法中規範，以與憲法第23條以法律限制基本權利行使之必要性、比例原則相契合。」現行總統選罷法及公職選罷法業於95年5月30日修正刪除受禠奪公權宣告者限制其選舉權之規定，故現行法上，經判處罪刑而入監執行徒刑之受刑人，其行使選舉之投票權並不會喪失。只要符合現行法律採「在籍投票制」之要件下，選務機關依法律，即應按照在籍選舉權人之制度，保障包含受刑人在內之在籍選舉人行使投票權。

　　　⑶查原告於62年2月出生，戶籍於109年1月14日遷入桃園市龜山區宏德新村2號即臺北監獄，設籍迄至113年1月13日之投票日達4年，因此原告為年滿20歲之中華民國國民，並於國內繼續居住6個月以上，且於現行制度下，受刑人無論是否受禠奪公權之宣告皆可行使選舉權，又其於系爭選舉投票日時，仍在監執行等情，有原告戶籍謄本（本院卷一第67-68頁）、桃園市龜山區戶政事務所112年12月14日桃市龜戶字第1120010674號函附設籍臺北監獄年滿20歲名冊（本院卷三第99-100頁）、戶役政資訊網站查詢－個人戶籍資料（本院卷一第379頁）、系爭選舉工作進行程序表（本院卷二第207-222頁）及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表暨前案紀錄表（本院外放卷）在卷可稽，並為當事人所不爭執。是依前揭規定及說明，原告為系爭選舉戶籍在臺北監獄之在籍選舉權人，應無疑義。

    ⒉原告之在籍選舉人資格及投票權，受法律所保障

      ⑴按「中華民國基於三民主義，為民有民治民享之民主共和國。」「中華民國之主權屬於國民全體。」為憲法第1條及第2條所明定，並於第17條規定人民有「選舉權」等參政權。基本權利依第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益者，受憲法之保障，及第23條規定，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。受刑人只是穿著囚服之國民，在監禁期間，雖人身自由及附帶之居住、遷徒等權利遭受限制，其他如選舉等基本公民權利，於未受法律合比例之限制，仍受憲法所保障，與其他國民並無二致（司法院釋字第755號解釋，許宗力大法官提出之協同意見書參照）。司法院憲法法庭112年憲判字第11號判決更闡述：選舉尤為人民參政權中最核心之權利，透過人民選舉賦予民意代表或各級政府首長行使國家權力之正當性，鑑於選舉為民主國家中，公民參與政治最重要之管道，人民之選舉權自應受高度保障。

      ⑵選舉人之選舉權係受憲法保障之基本權，基本權除有對抗來自於國家侵害之消極防禦功能，也有請求國家給付之積極受益功能，尤以程序性之給付與保障為是，有賴國家提供一定之軟體法制及硬體建置，提供行使選舉權所必要之組織、程序與其他周邊條件，確保人民得以實現其基本權利。選舉制度的建立，憲法第129條規定：「本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。」及第130條規定：「中華民國國民年滿20歲者，有依法選舉之權，……」立法者據此於總統選罷法前揭第11條及第2條及公職選罷法前揭第14條及第3條第1項規定，以普通、平等、直接及無記名單記投票之方法行之，以建立選舉制度。蓋「憲法為國家之根本大法，貴在遵行，而不在其完美」，以確保憲法之效力(翁岳生，行政法與現代法治國家，初版，2015年1月，第419頁)。是以，被告此行政機關，依選罷法辦理選舉時，基於行政權之積極、主動特性，自應具體落實，俾基本權主體得確實行使其選舉權。司法機關亦應本於合憲性解釋及合法律目的解釋原則，據以解釋適用法律(本件並非於法律無明文之情況下造法)，實現前揭憲法揭櫫之國民主權、民主原則、平等原則及普通選舉方法，避免僅因法律解釋造成適用結果之嚴重落差，而違反憲法價值秩序，致事實上及系統性剝奪原告之選舉權。

　　　⑶公政公約第25條並揭示：「一凡屬公民，無分第2條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會：（一）直接或經由自由選擇之代表參與政事；（二）在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現；……。」而依兩公約（公政公約及經濟社會文化權利國際公約所合稱）施行法第2條規定可知，公政公約具有國內法律之效力，其中第4條更明定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」

　　⒊原告於法律上及事實上均不能出監投票

　　  ⑴被告桃選會辯稱受刑人可依監獄行刑法第29條及第30條之外出規定申請出來投票乙節。惟輔助參加人陳明現行法制上外出可分為「戒護外出」及「無戒護外出」，只要離開監獄，即為外出，並無法源戒護或無戒護受刑人外出投票，且受戒護投票會貶損受刑人人格尊嚴等語（本院卷二第7-10、348、351頁）。

　　　⑵按監獄行刑法第3條明定受刑人於「監獄內」執行之，則不論是戒護或無戒護外出，反面解釋，只要「監獄外」(非僅指監獄之戒護區外)，即屬外出。關於無戒護外出，同法第29條第1項規定：「受刑人在監執行逾3月，行狀善良，得報請監督機關核准其於一定期間內外出。但受刑人有不適宜外出之情事者，不在此限。」立法理由揭示：受刑人刑期屆滿，終要復歸社會，故受刑人如能在半自由狀態及高度支持機制下提早外出，可有效減緩受刑人從監禁機關回到自由社會所產生的衝擊，是以，為協助受刑人提升就業職能、減少再犯，受刑人日間外出制度，多為犯罪學者所肯定，且為國外多數先進國家所採行等語，同法第30條規定：「監獄得遴選具有特殊才藝或技能之受刑人，於徵得其同意後，報請監督機關核准，戒護外出參加公益活動、藝文展演、技職檢定、才藝競賽或其他有助於教化之活動。」立法理由明揭：受刑人除符合前條要件可經監督機關法務部矯正署核准外出外，為使受刑人能藉由外出參與公益活動、藝術表演，甚至參加競賽活動之機會，獲得自信與榮譽，俾以培養積極進取之態度及再社會化能力等語。因此，受刑人外出制度係為強化其就業職能、才藝或技能，使其得以提早復歸社會，達到矯正更生之效果為目的，核與行使參政投票權無涉，且其尚應符合「在監執行逾3月」與「行狀善良」或「具特殊才藝或技能」之外出要件。如受刑人未符合上開外出要件，自無法依規定外出。然而，受刑人縱使不符合外出要件，仍享有投票權，國家仍應以其他方式（例如依法公告設置適當投票所）保障其投票權。一般國民具在籍之選舉權人身分者，並毋須「行狀善良」或「具特殊才藝或技能」始得投票，同理，穿著囚服的國民(受刑人)亦毋須具備上述品性或技能即可投票，是被告桃選會上開所述，顯係增加投票權行使上法律所無之限制，自不可採。

　　  ⑶至受刑人戒護外出，依監獄行刑法第28條第1項、第2項及第60條第1項，分別針對返家奔喪、重大或特殊事故而有返家探視之必要、受傷或罹患疾病而有醫療急迫或經診治認有必要等特定情事規定。且受刑人在監執行，人身自由受到限制，並非徒憑己力即得以克服監獄圍牆之物理限制。同前所述，不論戒護及無戒護受刑人外出等規定，係針對特定事由，且為使受刑人早日回歸社會，強化其職能或技能而設，核與投票權行使無涉，不符合外出要件之受刑人，其投票權仍應受保障。

　　　⑷輔助參加人業陳明近期調查設籍在臺北監獄之受刑人約271名，如外出投票，符合有脫逃之虞之要件，應用戒具，並需以2名人員戒護1名受刑人之配置，現有戒護人力已捉襟見肘，無法負擔等語（本院卷二第8-9、348頁）。因此，原告所在之臺北監獄在籍受刑人眾多，如採行戒護外出方式投票，所耗人力、物力甚高，臺北監獄官方網站顯示近5年在監收容人數達4千名上下（本院卷二第523頁），則投入相當人力戒護受刑人外出後，獄中管理人力更為吃緊。又相較於戒護受刑人外出投票，要面臨人犯脫逃之危險，倘讓經挑選之選務人員入監工作或為數不多的民眾進入監獄內適當處所投票，對於監獄內管理秩序及監獄外社會秩序所造成風險均顯然較低。是如由被告桃選會在臺北監獄內適當處所公告設置投票所供在籍受刑人投票，相較於由監獄人力戒護在籍受刑人至監獄外投票所投票，顯更能降低行政成本與意外風險，而有效達成行政目的符合比例原則之方法。從而，原告依現行規定無法且執行上也無從出監投票。

　　⒋原告之選舉權事實上及系統性無法行使，受到行政權侵害

　　　⑴國際審查委員會於111年5月13日出具對我國關於落實國際人權公約第三次報告之審查結論性意見與建議（下稱兩公約審查意見與建議），針對公政公約第25條有關投票權部分指出：「審查委員會感到關切的是，正如第三次國家報告第262段所述，數以千計的受刑人和被羈押者根據中華民國（臺灣）法律享有投票權，但事實上他們卻無法行使此一權利。公政公約第25條明確規定，所有公民都有權利和機會在真正的定期選舉中投票，不應遭受任何歧視。這表示，政府有義務透過不在籍投票、通訊投票或在監獄、其他拘留設施以及人們被剝奪自由或行動受限的機構中設立投票站等方式，為受刑人及被拘留者提供實際的機會，以行使此一重要的政治權利。委員會建議，應立即在所有選舉及公民投票，創造行使投票權的有效機會。」（本院卷一第237-250頁），顯示原告此等在籍受刑人(並非上開不在籍投票所指涉)，因在監執行，依現行規定及狀況無法受戒護或以無戒護方式出監投票，依法設置適當投票所為唯一之投票途徑，惟選務機關實務操作結果，致其等事實上無法行使投票權，雖形式上有選舉權，亦因實際運作結果，一律遭系統性排除在投票人口以外，其等選舉基本權已受國家行政權消極不作為之侵害。

　　　⑵自刑法第36條修正刪除限制受禠奪公權宣告之受刑人選舉之規定後，縱遭禠奪公權之受刑人，亦僅喪失為公務員或公職候選人之資格，並未喪失選舉權及罷免權。而刑法修正肯定受刑人有選舉權之同時，選罷法並未同步修正或增設受刑人行使投票權之限制性要件或時程上安排(例如規定：關於受刑人投票權之行使方式，另以法律定之)，表示現行法律整體彰顯出立法者的意志為：受刑人如符合現行法律採行在籍投票制度形式者，即應與所有在籍選民同等對待以達實質上平等，積極考量受刑人明確且固定不變之在籍居住於監所等因素，規劃設置適當之處所便利其行使投票權。

　　　⑶而被告舉辦全國性公職人員選舉，致原告此等在籍受刑人，事實上從未行使過選舉權，均為當事人所不爭執。被告桃選會雖辯稱監所受刑人無法行使投票權，係因其個人因素遭監禁之附帶效果云云。惟原告之在籍選舉人資格及投票權受法律所保障。對於監所受刑人之系統性排除投票權，不能認為是因執行自由刑而限制受刑人人身自由所生之當然附隨效果；蓋從立法者於94年2月2日刪除刑法第36條第3款之規定，可見法律為兼顧預防犯罪及受刑人再社會化之理想，不再以剝奪受刑人選舉罷免權作為褫奪公權之效果，以使監所受刑人得行使選舉罷免權；立法者既已明確表達為符受刑人再社會化之目的，應使受刑人得以行使選舉罷免之立場，自無可能將受刑人不能投票當作是執行刑罰而限制人身自由之當然附隨效果。受刑人身體自由受國家限制，乃因犯錯遭國家執行刑罰權，而刑法監禁之目的，只在剝奪人身自由，其仍為國家公民，對國事仍可表達意見，國家並無意一併剝奪選舉罷免權，本於「一碼歸一碼」、「禁止不當聯結」之行政法上基本原則，原告之在籍選舉權，自不應一併剝奪，而須仰賴國家賦予其正確管道，確保其等投票權得以實現。蓋西方諺語「當上帝為你關了一扇門，同時會幫你開一扇窗」，天無絕人之路，國家豈能在現行法架構下，杜絕其等實現憲法所保障選舉基本權利之合法管道。相反地，國家一方面對原告施加刑罰，另方面保障其投票權，始符刑法修正與現行選舉法制之意旨，更可彰顯法律重視在籍受刑人仍係公民之地位，鼓勵再社會化，參與民主治理，以利日後回歸社會。

　　　⑷被告桃選會復辯稱無法因個人因素為在籍受刑人設置一投票所供其投票，軍人、警察、病人也是，均要平等對待云云。然受刑人因人身自由受國家限制，致無法依自主意願前往監獄外之投開票所投票，此與軍人、警察、病人之人身自由均未受國家限制，而可依其自主意願前往投票有所不同。行動自由未受國家限制之國民於投票日未到場投票，或不想請假、另有要事，或因生病、出國旅遊等，均屬「個人因素」所致，並非受國家限制行動所致。原告之所以不能外出投票，係受國家監禁所致，係因「國家因素」，顯與軍警、病人或其他主觀個人因素而決定不去投票之情形不同。況主觀個人因素(如生病、出國、另有要事……)係選務機關無法預見測知，選務機關事先缺乏預見可能，自無從為此不可測知之個別國民特設投票所。但在籍受刑人受國家監禁之事，選務機關本已知悉掌握，且被告於距投票日前約10個月，即已知悉原告此在籍受刑人權利行使之事實上障礙及意願(原告於112年3月20日委由社團法人監所關注小組函請原告於設籍之臺北監獄設置投票所，供其得以行使投票權，見本院卷一第75-76頁)，自有充分時間為此種在籍之人規劃設置投票所，而非以不相干之軍警、病人等個人因素事由與原告處境相提併論，而卸其依法律應以合義務方式裁量設置投開票所(詳下述)之責。因此在籍受刑人受國家因素使然致不能外出投票，與軍警、病人因個人因素可自主決定不到場投票，情節顯有不同，自無法相提併論，被告桃選會所辯，實屬無理，要無可採。

　　　⑸此亦為憲法法庭113年憲裁字第7號裁定，許宗力大法官提出，黃昭元及尤伯祥大法官加入之部分不同意見書所指明：事實上一概排除受刑人此等身體自由因國家行為而受拘束者參與投票而言，並非全無違憲疑慮，尤應考量其身體自由受限乃因國家行為所致，受刑人更仰賴制度設計積極賦予其事實上可利用之管道，確保其投票權得以實現(而本件即為在籍投票權得以依現行法律實現之例)；黃瑞明大法官提出，詹森林及尤伯祥大法官加入之不同意見書指出：戶籍設於監獄所在地者，因為監獄內未設置投開票所，目前實務上亦無戒護受刑人至監獄所在地附近投開票所之規定或措施，雖然選委會仍會寄發選舉公報及投票通知單給未受褫奪公權之受刑人，但受刑人事實上均無法行使投票權，這已是制度面的問題，此種制度性現象與因個人因素（如生病住院、出國旅遊等）而無法投票者不同，可資參照。

　　⒌被告桃選會依選罷法有為在籍選舉權人，於適當處所設置投票所之義務

　　　⑴按直轄市暨縣市選舉委員會，依總統選罷法第13條第1項、第53條第1項及公職選罷法第17條第1項、第57條第1項之「選舉人，除另有規定外，『應於戶籍地投票所』投票」及「應視選舉區廣狹及『選舉人分布情形』，就『機關』（構）、學校、公共場所或其他『適當』處所，分設投票所」等規定，有設置「適當」之投票所，供選舉人得於其「戶籍地」投票行使選舉權之義務。且關於投票所之設置，法律並要求應視「選舉區之廣狹」及「選舉人分布」情形，於「機關（構）」、學校、公共場所或其他「適當處所」，進行合義務裁量設置投票所，俾在籍之選舉人得以行使投票權。倘直轄市暨縣市之選舉委員會，在選舉權人戶籍地裁量公告設置之投票所，無從供其行使選舉權利（例如設置於深山中，難以到達），要難認係屬「適當」之投票所，選舉權人自可本於基本權之傳統防禦作用，請求排除所施加之不合理限制。

　　　⑵原告為在籍選舉權人，惟事實上從未在監行使過選舉權，為能切實行使其投票權，早於系爭選舉投票日前約10個月，委由社團法人監所關注小組，請求被告桃選會於其唯一能行使投票之途徑，即在其戶籍地臺北監獄設置投票所供其投票，已如前述。被告桃選會係設置及管理投票所之主管機關，有設置適當投票所，供有選舉權之原告得於戶籍地投票之法定義務，卻以112年3月28日函表示(本院卷一第83-84頁)，並辯稱：所請求已逾越其之職權，受刑人選舉權為全國一致性事項，在監獄設投票所係特設投票所，法律僅有針對選務人員定有規定，其他特殊身分者，並無明文，應立法解決，否則將造成投票法制變動云云。惟本院遍查總統選罷法及公職選罷法，並無「特設投票所」之相關規定，當無以非法律明文之方式限制人民行使選舉基本權，否則即違反法律保留原則。

　　　⑶「憲法貴在遵行，不在其完美」，同理，「法律貴在執行，不在其詳盡」，保障人權、授予人民利益之事項，縱法律並未規定細節作法，行政機關本得依法律規範意旨自主為之，不能以法無細節明文而卸其實現法之目的，以保障人民權利之責。現行總統選罷法第13條第1項、第53條第1項及公職選罷法第17條第1項、第57條第1項既明文要求被告桃選會在選舉人戶籍地之機關等處所設置投票所，且臺北監獄就是政府機關，於監獄機關設置投票所，自符合上開規定，並無超乎法定範圍而造成「特設」可言。遑論依前所述，立法者於94年2月2日刪除刑法第36條第3款之規定，立法理由說明如欲對選舉權行使為限制，移於選罷法中規範，惟選罷法並未為任何限制規範，益徵立法者不再限制受刑人行使選舉罷免權，俾受刑人與一般國民一樣，均可在其戶籍地行使投票權。是以，法律規定未區分選舉人之身分，只要其在戶籍地居住滿一定期間，被告桃選會均應於適當處所設投票所供在籍選舉權人投票，換言之，並無因原告之身分為受刑人即排除適用。若受刑人遭排除適用，實際上形同剝奪其在籍選舉權，亦違反平等原則。

　　　⑷準此，受刑人在籍投票，並無立法空缺，亦非法所不許。相反地，受刑人在其設籍監獄投票，係合於現行法律「應於戶籍地投票所投票」之文義範圍，更無逸脫、變動既有法制或於全無立法情況下為之。且對於法律之解釋，如有多種可能時，應以合憲性解釋及合法律目的性解釋之方向為之，法院於解釋適用時，應將前開規定之「應於戶籍地投票所投票」、「應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關……適當處所，分設投票所」之法律誡命，解釋為原告完全符合在籍投票、機關為適當的投票處所之要件。且原告依現行規定及狀況無法受戒護或以自主方式出監投票，被告據此考量原告在機關設籍，並固定居住在內之不變情狀等選舉人分布情形，自應將投票所設於原告之戶籍地，同時也是機關用地之臺北監獄，以符合法律適當處所之意旨。換言之，被告選務機關明知此情，卻仍在原告因國家因素而無法前往之地點設置投票所，即非適當之處所。本院自不應將在籍受刑人排除於上開規定適用範圍外，錯誤適用法律，造成原告本於在籍選民身分仍一概遭系統性剝奪選舉權。

　　　⑸被告桃選會辯稱其他特殊身分者，如受刑人，依上開選罷法規定，並無另有規定之明文，應待立法後才可在監獄戶籍地設置投票所云云。然原告為在籍受刑人，依總統選罷法第13條第1項及公職選罷法第17條第1項規定，與其他國民並無二致，本「應於戶籍地投票所投票」，不待法律另有規定。而該條文所謂「除法律另有規定外」，係指總統選罷法第13條第3項及公職選罷法第17條第2項之投票所工作人員而言，因其得選擇在戶籍地以外之工作地投票所投票，故須法律另有規定，且法律確實已另為規定保障其投票權。所謂法律之另為規定，並非要排除該投票所工作人員之特殊族群之投票權，反而是加強保障該特殊族群之投票權行使，此方為立法者落實憲法保障特殊族群選舉權之旨。自無可倒果為因，以例外取代原則，將法律另有規定，用以解釋作為排除某一族群投票權行使之方法。況憲法及選罷法所要求之普通選舉方法，係要求人民之選舉資格形式上應平等，不得就人民選舉資格予以分類(一般與特殊)而形成差別待遇，更不得因此使得某一類型之人民(如在籍受刑人)投票權完全遭到排除，否則即有違反普通選舉原則。再依被告桃選會之邏輯，豈非只要將某些族群解釋為具「特殊」身分，而現行法未有針對該特殊身分者投票行使為規定，即可免除在其戶籍地適當處所設置投票所義務，如此，無異容任選務機關可恣意透過解釋，卸其履行憲法及法律所課予之職責。被告桃選會所辯，顯無可取。

　　　⑹有關受刑人投票議題，或有如被告桃選會一樣之論者，謂不論是否屬在籍投票，涉及投票信任問題，應待立法者通盤考量決定，始能「依法」辦理云云。惟承如前述，上開選罷法係一體適用所有有選舉權之國民，均「依法」應至其戶籍地投票所投票，並未區分是否為在籍受刑人或其他在籍國民，此本即為立法者所考量者，自無庸再等待立法者另行考量決定。而在籍受刑人之所以空有選舉權卻無法行使，並非來自立法之不作為(亦即，非無法可依)，而係被告桃選會等行政機關，未依法為在籍選舉權人原告等設置適當之投票所，即公告在其監獄戶籍地設置投票所，因行政之不作為所致。

　　　⑺行政及司法不應任意排除或限縮法律保障範圍。雖然在監獄公告設置投票所供在籍受刑人投票，行政機關並無過往經驗，但經驗之缺乏，不能作為不執行法律之藉口。我國歷年發生之選舉爭議事件，諸如賄選、選票差距甚少情況等，莫不涉及信任問題，並非供在籍受刑人投票所獨會發生，而以為不作為之藉口。況輔助參加人業陳明受刑人在監投票可行，應設置於行政大樓或其他公共場域為適當，會配合辦理等語（本院卷二第9、352頁、卷四第144-145頁）。本院112年度全字第50號裁定，更舉美國40年前已提供監獄受刑人行使投票權；法國於西元2019年，實施受刑人在監獄設置投票所投票；加拿大之受刑人經登記申請投票後，於選前在監獄進行投票；菲律賓也有採在監獄設置投票所方式辦理；甚至美國，雖不在籍投票制度早行之有年，惟為更周全保障受刑人投票權之行使(例如受刑人不知其在監仍可投票、不會使用網路登記投票)，近年反而倡議在監設置投票所供受刑人投票之做法，也有多數州採行；另歐州各國受刑人於歐州議會選舉，也有丹麥、希臘、克羅埃西亞、義大利、賽普勒斯、拉脫維亞、立陶宛、波蘭等國，採取在監所內設置投票所供有投票權者投票之方式。足見在監獄設投票所供受刑人投票，屬更能確保受刑人投票權行使之方式，早為各國採行，相關經驗均可參考，亦非難以執行。

　　　⑻被告、輔助參加人於收受上開針對受刑人林祐良所為保全程序裁定後，112年10月16日、11月2日在臺北監獄沙盤推演如何因應在矯正機關設置投票所，提到由矯正機關配合直轄市、縣市選舉委員會規劃辦理，設置地點在行政大樓或監所圍牆以內公共場域，開放民眾參觀開票，由矯正機關鼓勵行政人員擔任投開票所工作人員，於投票所內執行戒護任務，如投票人數過少得審酌以投開票所工作人員在工作地投票，或由設籍矯正機關鄰近宿舍工作人員及其眷屬編入該投票所選舉人名冊處理，投票程序採1次1位收容人進入投票所規劃，收容人可透過閱聽收音機、電視、書報及錄影之政見發表會取得選舉資訊，另規劃協助收容人取得選舉資訊等情（本院卷一第333-338頁、卷二第259-263頁），可知供在籍受刑人在監投票所投票，實非難以執行。惟被告中選會另於112年10月20日會議針對上開裁定決定備查，提供律師以為應訴之參考(本院卷四第62-63頁)，並於同年11月14日會議因應作為擬具贊成及反對理由待抗告結果再決定備查(本院卷四第85-88頁)，嗣112年11月16日上開本院112年度全字第50號裁定經最高行政法院廢棄後，被告桃選會始於本院審理中表示上開會議僅是因應上開裁定如經最高行政法院維持而確定的話，才會執行，並不會針對特定選舉人討論，也從未討論過個別選舉人等語（本院卷四第143頁），足知在監獄設置投票所供原告在籍受刑人投票，於行政上，非不能也，只是不為也。

　　⒍系爭公告有關原告戶籍地投開票所設置，裁量違法

　　　⑴按行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守法律及一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）拘束外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍（行政程序法第4條、第6條、第7條、第8條、第10條參照）。復行政訴訟法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」是以，行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵行憲法意旨及符合法律目的範圍內，充分考量應考量之因素，以符合比例原則，實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等原則，倘應行使裁量權而消極的不為裁量（裁量不足、裁量怠惰），均構成「裁量瑕疵」，即屬違法之行政處分。

　　  ⑵由於社會事實及公共事務複雜多元且具專業性，為確保行政之效率及靈活，法律規定行政機關就某一行政行為具有裁量權，並非罕見。其目的在使主管機關能審度各種相關因素，以為合乎法規授權目的之裁量。行政機關在法律賦予裁量權之情形下，可能因事實狀況的發生，使其非採取某一特定措施不可，否則將無法達成任務，此即所謂「裁量減縮至零」之情形。又於臺北監獄設置投票所以使原告得以行使投票權，是被告桃選會依法應為之選項，在系爭選舉已公布投票日之情況下，若不採此選項，則原告於系爭選舉之選舉權必然無法行使，因此被告桃選會就應該在何處設投票所，依權利得否行使之標準而言，其裁量權其實已縮減至零，亦即其不能消極無為，而任令原告之選舉權遭到侵害，尤伯祥大法官於憲法法庭112年憲裁字第146號裁定提出部分不同意見書所採見解，亦為此旨。

　　　⑶原告前因在監服刑，事實上長期未能行使選舉權，遂提早於112年3月20日，委由社團法人監所關注小組，函請被告中選會、被告桃選會，於翌年舉行系爭選舉時，在原告設籍之臺北監獄設置投票所，供其得以行使投票權。惟如前述，在受刑人戶籍監獄公告設置投票所，不但為選罷法明定屬「機關」之處所，且相較於原處分（系爭公告）為更可行使投票權途徑之場所，如不予設置公告，即屬事實上及系統性完全剝奪投票權行使之機會，自非「適當」之處所。且依總統選罷法第53條第1項及公職選罷法第57條第1項明文要求被告桃選會在「機關」等「適當」處所裁量設置投票所之情形下，就原告戶籍在臺北監獄，如不採取將投票所設置在臺北監獄內之特定措施，將無法提供其行使投票權之機會，而任令原告之選舉權受到侵害，是於情形況下，被告桃選會之「裁量已減縮至零」。

　　  ⑷為在籍原告於監獄機關設置投票所係行政機關依法應為，且技術上均可執行規劃之行政措施，被告桃選會卻以112年3月28日函復「在監所內設置投票所，屬於特設投票所……特設投票所為不在籍投票類型」，將原告此在籍受刑人認為屬特殊身分之選舉人，且監獄設置投票所為不在籍投票，故法無明文可辦理為說詞云云。然原告戶籍已設在監所多年，若原告在戶籍地監所內投票，無論依法律文義或事理，自當評價為在籍投票，怎能稱之為不在籍投票?前已敘明。再申言之，我國選舉法制採在籍投票制，選民應於戶籍地投票所投票，以確實反映在地民意。原告在戶籍所在地監獄處所投票，與在戶籍鄰近之系爭公告所設置之三信社區活動中心投票，均符合在籍投票之本旨。在戶籍住所地投票，除了更便利該選民以外，並不會失去在籍投票之本質，更不會變成不在籍投票。被告只因原告是受刑人身分，就漠視其在籍選舉人身分，硬將原告在更方便的戶籍監獄內投票，歸類為不在籍投票，進而主張因為不在籍投票法無明文云云，顯然違悖法律文義與邏輯事理。細讀被告歷來答辯書狀，多將原告在籍之身分，歸類為不在籍，並貼上原告係屬「不在籍投票」之標籤後，導出法無明文之結論，此種扭曲事實之答辯方式，有違行政行為之誠實信用原則，至不可取。

　　　⑸原告為能行使系爭選舉之投票權，於112年8月14日提起本件行政訴訟，並聲請定暫時狀態處分。被告桃選會於訴訟中，於112年11月17日第116次委員會審議桃園市投開票所設置地點時，完全未就原告之請求加以審酌考量，此由該次會議紀錄記載：「陸、臨時動議，案由：系爭選舉本市投開票所設置地點案，提請審議。提案單位：第一組。說明：一、系爭選舉經定於113年1月13日(星期六)投票，依據中選會訂定之系爭選舉工作進行程序表，依前開程序表規定，投開票所設置地點應於112年11月20日公告，合先敘明。二、本次選舉投開票所之設置，按中選會召開系爭選舉第1次選務工作協調會議決議略以，原則依111年地方公職人員選舉及憲法修正案公民複決投開票所數設置，如因選舉人數超過設置原則，有分設投開票所之必要，得酌予增設投票所。三、鑑於近年來本市人口數持續增加，為使選舉投票時不因人數過多而影響投票所秩序及開票速度，本會除逐一檢視，並函請各區公所配合檢討投開票所設置情形，經彙整結果，系爭選舉擬增設23個投票所，共計1384所；前開設置地點經各區公所依「投票所選擇具備無障礙設施場地注意事項」規定辦理檢核，設置地點之地址及所轄鄰里，並經各區戶政事務所確實核對，區公所及轄內分局會勘在案。四、檢附系爭選舉本市投開票所設置地點編號統計表及投開票所設置地點一覽表各1份。五、提請審議。辦法：委員會審議通過後，於11月20日公告張貼於本會公布欄及網站，並陳報中選會備查，及函○○市○區選務作業中心及戶政事務所配合張貼。決議：審議通過，依限於11月20日發布公告，公告張貼於本會公布欄及網站，陳報中選會備查，並函請各區選務作業中心及戶政事務所配合張貼。」(本院卷一第425-429頁)足知。被告桃選會旋於112年11月20日為系爭公告，仍拒絕規劃讓原告在戶籍地(臺北監獄所轄範圍內)得以行使投票權，而將投票所設置在其無法到達、如同在深山中之臺北監獄外投票所，足認該投票所之設置，已非「適當」處所，非屬合義務之裁量，應有違法。

　　　⑹甚者，被告桃選會嗣於112年12月18日準備程序中陳稱：系爭公告不會再變動，不會再增設投票所等語(本院卷二第345頁)，並於本院言詞辯論中表明：設置投票所不會針對特定選舉人討論，戶籍設於監所之受刑人應於何處投票，在本院112年度全字第50號裁定前，從未討論過個別選舉人等語（本院卷四第143頁），益徵被告桃選會完全未審酌適用選罷法「應視……選舉人分布情形，就機關……（等）適當處所」之規定，未充分考量上開應考量之因素，以符合比例原則（已完全剝奪投票權）、平等原則（未同其他在籍選民一樣享有實質平等）及普通選舉原則（將原告在籍受刑選民與其他在籍選民分類而事實上排除前者投票權）之方式，並顧及法律適用的一致性，規劃公告設置原告行使投票權之處所。被告全然消極的不為裁量，顯構成裁量怠惰之裁量瑕疵。

　　　⑺現行刑法結合選罷法目前採行在籍投票制度下之整體法律意旨可知，立法者明白保障在籍受刑人行使投票權。選務機關亦有明確法律工具規劃適於在籍受刑人投票之處所。被告桃選會於系爭選舉日回溯約10個月前，已知悉原告合於法律規定之請求，卻持續行政不作為，未視臺北監獄含原告在內有為數不少在籍選舉人分布，不僅不依法律調整原告之投票處所，更連著手改變投票處所措施之行政規劃與預期時程，而簡單回復原告之舉，均付之闕如，致原告未來的選舉權實現遙遙無期。被告完全不作為而形成對原告系爭公告之處分，構成裁量怠惰之違法甚明。是系爭公告確屬違法之行政處分，本院應予確認關於戶籍在臺北監獄之原告投票所設置在監獄外(原告無法前往之處所)部分即該處分為違法。

　　　⑻被告雖辯稱臺北監獄係封閉不公開場所，投票所設置在此，違反公開投票原則，如僅供少數受刑人投票，也違反秘密投票問題，對未設籍於監所之受刑人不公平，另工作人員招募及遴派有問題，受刑人資訊受限仍是問題，維安也有問題，降低其他民眾進入監所監督或投票意願還是問題，並非適當之處所，適當係指適於選舉，否則理應設置於居住地而非戶籍地云云。然本院於112年度全字第50號裁定已指出，投開票所之維安作業，被告桃選會本得基於行政程序法第19條行政協助規定、總統選罷法第54條第3項及公職選罷法第58條第3項之規定，請求其他機關與警察機關協助處理，並無窒礙。而監獄作為一個政府機關，其建物、附屬建物及機關坐落土地與房舍之管領範圍內，並非全屬戒護管制區。輔助參加人陳明：監獄內三道門管制區外為公共場域，如行政大樓、停車場，在行政大樓或其他公共場域設置投票所屬適當等語，並提出臺北監獄設置圖在卷（本院卷二第350-351頁、卷三第311-319頁、卷四第144-145頁）。觀之該圖，臺北監獄行政大樓與接見室均位在管制區外，一般民眾均得進入洽公，而行政大樓一樓也有接見室、作業成品展示室及接待室，二樓則有三間會議室及接待室，不論接見室或會議室均寬敞明亮，衡情，並無較其他投票所不適於選舉投票。遑論被告桃選會於系爭選舉，更有將投票所設置在「陳銘堅宅」此非公開場域之民宅中(本院卷一第452頁)，要難以在監獄內公開場域處所為會影響公開投票之託詞。且外部監督部分，臺灣已成為人工智慧(AI)科技之島，電子科技在世界趨於領先地位，運用科技設備方式輔助之，自非無法辦理。我國舉行選舉過程之公平、公開，更受到不少外國媒體盛讚，實難想像公開、秘密投票之問題無法如上述⒌⑺理由所示國家一樣可以克服。況系爭立委選舉桃園市平地及山地原住民選區，及以往選舉實務上，亦有諸多投票所僅有1選舉人或開出1投票人者(本院卷二第49-163頁、卷四第101-130頁)，被告並未認有違反秘密投票原則，被告桃選會等選務機關仍如常設置並辦理選舉，足徵其所辯係屬卸責之詞。

　　　⑼至我國本採在戶籍地投票制度，一體適用於全體國民，對未設籍於監所之受刑人，因不符合現行法「在籍投票」制度而無法在監所投票，本無不公平可言。監獄選務工作人員之招募及遴派、降低其他民眾進入監所監督或投票意願等，並無實證數據支持，均屬被告桃選會主觀臆測之詞，洵無可取。而受刑人在監之接見通信自由僅係受到限制，仍可接受外界資訊，縱為監獄外之人民，事實上接受外界資訊受限者(例如因貧窮、忙碌、失能等)也有大所多有，甚至受誤導者(例如受買票)也有所見，非僅單獨發生在受刑人身上，實難以此脫免被告桃選會前開不作為違法之責。再按區域選舉，一般民主國家多以有在該選舉區實際居住作為與該選舉區之連結因素，其理據是惟有實際居住當地始可發展與其他社群成員休戚與共之網絡，進而表達對政治社群之認同，此正是人民自我治理之民主原則之體現。公職選罷法第15條第1項所稱「居住」或「實際居住」之認定，應擴及在某選舉區持續就業之事實。是只要在某選舉區長期就業，該地區亦屬其日常生活重心所在，故將戶籍遷入就業所在之選舉區，其長期持續就業之事實必然亦得建構與選舉區成員休戚與共之網絡而成為政治社群之一員，當可因而認定具有「實際居住」事實，為司法院憲法法庭112年憲判字第11號判決意旨所闡述。基此，在籍受刑人不僅每天24小時實際居住在監獄，甚至，監獄同為其作業工作之處所（監獄行刑法第五章參照），監獄之於受刑人而言，不僅只是日常生活重心，更可說是日常工作生活之全部，當屬極適當而適於全國性選舉之處所無疑。相較於一般僅居住於其選舉區或僅工作於其選舉區之選民而言，在籍受刑人以監獄作為與該選舉區之連結因素，對於全國性公職人員選舉而言，更有社群自我治理之民主正當性，並可藉由選舉權之行使，促進其對居住及工作之監獄生活圈之認同與提升(如：關心監獄教化成效與改善矯正制度之相關競選政見)，俾以培養再社會化能力，更容易復歸社會，達到矯正之目的。是以，在受刑人原告之生活(戶籍)中心也是工作(就業)地點之監獄機關內，公告設置投票所讓其投票，更能建立該監獄選區社群之歸屬認同感，提高社群自我治理之民主正當性，提升民主價值與國民參政之效能，促使全國性公職候選人重視來自更多元的社區選民關注之公共意見及政策心聲。比起一般工作地點、生活重心不在戶籍地之國民(尤其是生活或工作上完全跟戶籍沒有任何連結，如戶籍被逕遷至戶政事務所之選民)，更能發揚選舉法制欲追求之民主精神及國民實現自我治理之參政價值，自屬適於系爭選舉之處所甚明。被告桃選會以上開監獄屬不適於選舉之處所為由置辯，益顯其對於戶籍在臺北監獄受刑之原告，裁量公告設置投票所於監獄外，係屬恣意而違法。

二、關於備位請求

    原告提起預備合併之訴，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判，如先位之請求有理由，法院即毋庸就備位之請求為裁判。是本件原告之先位聲明既有理由，而獲准許，本院自毋庸就其備位之聲明加以裁判，併此敘明。

捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響。其中被告針對原告變更前之聲明所為之答辯，因原告聲明業已合法變更，原聲明已不存在，爰無庸再針對該等答辯一一論述，當中被告所引用之憲法法庭113年度憲裁字第7號不受理裁定及許宗力大法官部分不同意見、黃瑞明大法官不同意見部分，係針對不在籍受刑人投票權不能行使係立法不作為情形所表示，核與本件係屬在籍受刑人，投票權不能行使係行政不作為所致無涉；據以引用之最高行政法院112年度抗字第463號、112年度抗字第397號裁定及憲法法庭112年憲裁字第146號不受理裁定暨黃昭元大法官提出之協同意見部分，係針對在籍受刑人聲請定暫時狀態處分所為，核與本件原告已變更先位之請求不同，且保全程序與本案之審查標準亦不相同，尚無從比附；因而引用之高雄高等行政法院112年度訴字第294、295、353(應為352之誤)號判決，係針對其請求於監獄內設置投票所之給付請求所為，訴之聲明核與本件原告係針對系爭公告請求確認違法迥異，也無法類比，併此敘明。

玖、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113　　年　　7　　月　　 4　　日

                             審判長法  官  蕭忠仁

                                   法  官  林秀圓

                                   法  官  羅月君

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113　　年　　7　　月　　 4　　日

　　　　　　　　　　　　　     　　書記官　陳又慈