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高等行政訴訟庭第七庭

113年度停字第13號

聲  請  人  永盛開發實業股份有限公司

代  表  人  陳兩傳             

訴訟代理人  陳文禹  律師

            江嘉芸  律師

相  對  人  基隆市環境保護局

代  表  人  馬仲豪（局長）

訴訟代理人  胡雅慧             

上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

一、本件爭訟概要：

　㈠緣基隆市政府為解決一般事業廢棄物處理問題，於民國92年間依據廢棄物清理法（下簡稱廢清法）第28條第5項、促進民間參與公共建設法規定，徵求民間機構興建營運一般事業廢棄物（含垃圾焚化灰渣）最終處置場，後評決聲請人為最優申請人，雙方嗣於93年9月20日簽訂「基隆市政府鼓勵民間機構興建營運一般事業廢棄物（含垃圾焚化灰渣）最終處置場BOO設置計畫契約」（下稱系爭BOO案契約）。其後，聲請人先於94年2月4日取得基隆市政府乙級廢棄物處理機構同意設置文件，再於同年7月15日經基隆市政府依非都市土地使用管制規則規定核發開發許可，並於同月26日公告；迄至97年7月16日，基隆市政府審查系爭BOO案最終處置場完工，而同意聲請人自翌日（97年7月17日）起正式營運。

　㈡聲請人為取得乙級廢棄物處理機構處理許可證，於109年10月間向相對人提報試運轉計畫，基隆市政府110年4月20日府授環廢貳字第0000000000號函（下稱基市府110年4月20日函）以聲請人因系爭BOO案已具處理廢棄物資格，如欲申請處理許可，應待系爭BOO案失去效力後再依規定申請為由，否准聲請人試運轉申請，聲請人不服提起訴願，改制前行政院環境保護署（下簡稱環保署）110年9月10日訴願決定撤銷基市府110年4月20日函，命基隆市政府另為適法之處分。聲請人於112年3月間又申辦乙級廢棄物處理機構試運轉計畫，相對人於系爭BOO案契約該年7月16日屆期後之112年9月18日，以基環廢壹字第0000000000號函（下稱系爭函）知基隆市政府（未向聲請人送達）稱系爭BOO案、乙級廢棄物處理機構設置同時失效並予以廢止；基隆市政府亦於同日以府授環廢貳字第00000000000號函（下稱基市府112年9月18日函）知聲請人系爭BOO案契約屆期並廢止其許可，該案之廢棄物處理設施申請原因消失而駁回試運轉計畫申請。聲請人不服基市府112年9月18日函提起訴願，復經環境部113年1月31日訴願決定撤銷該處分，並定期命基隆市政府另為適法之處分。

　㈢基隆市政府另於113年1月24日以基府都國壹字第00000000000號函（下稱基市府113年1月24日函）及基府都國壹字第00000000000號公告，廢止系爭BOO案非都市土地開發許可。聲請人不服系爭函及基市府113年1月24日函，先於113年2月7日具狀（以訴願書所載日期為準）對系爭函提起訴願，嗣於同月21日（以本院收文日為準）提起本件停止執行之聲請；再於113年2月24日（以訴願書所載日期為準）對基市府113年1月24日函提起訴願。

二、本件聲請意旨略謂：

　㈠本件聲請人所爭執之違法行政處分，原係由基隆市政府（即本案訴願機關）多次做成法律效果幾近相同之行政處分後，因顯有違反廢清法及行政法之明確性原則、誠實信用原則、信賴保護原則及不當聯結禁止等基礎原理原則，經聲請人向環境部提起訴願後，蒙環境部撤銷發回要求另為適法之處分。豈料基隆市政府竟透過其下級機關即相對人，於112年9月28日作成系爭函，即與遭環境部撤銷之行政處分幾近相同之行政處分，致聲請人如今雖再對系爭函提起訴願，然僅得對其上級機關即基隆市政府提起之境況。是聲請人雖於期限內提起訴願，然因可預見本案最終仍會進入行政法院訟爭之結果，為免因後續訴願、行政訴訟程序進行期間，系爭函將對聲請人造成難以回復之損害，緣依法向鈞院提出於救濟程序終結前停止執行之聲請。

　㈡本件事實經過說明如下：

    ⒈聲請人前於93年間獲基隆市政府系爭BOO案之最優申請人資格，遂於93年9月20日與基隆市政府簽訂系爭BOO案之契約書，由聲請人在基隆市政府核准之一期、二期區域內設置最終處置場。基隆市政府後於94年1月間核定系爭BOO案，並以94年2月4日基府環貳字第0000000000號函，同意聲請人設置乙級廢棄物處理機構，復以97年7月16日基府環貳字第0000000000號函核定聲請人於97年7月17日開始正式營運，BOO案契約期間自97年7月17日起至112年7月16日止，共計15年期間。

    ⒉隨後，聲請人於109年10月30日以109年永隆字第194號函檢附試運轉計畫，依公民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法第3條第3項但書及第10條等規定，向相對人提報試運轉計畫以申請核發處理許可證(下稱109年10月30日申請案）。然基隆市政府110年4月20日函卻以聲請人已具有廢清法第28條第1項第3款第5目規定之BOO案身分資格，而得受託處理廢棄物資格，無須再另外申請處理許可證，駁回聲請人109年10月30日申請案。聲請人不服，向環保署提起訴願，經環保署於110年9月13日以環署訴字第0000000000號訴願決定書，撤銷基隆市政府前開所為之駁回處分，並命基隆市政府於2個月內另為適法之處分。

    ⒊詎基隆市政府於收受前開訴願決定後，不僅逾2個月期間仍未作成核准試運轉計畫及核發處理許可證之行政處分，反以枝微末節之事由蓄意刁難聲請人。聲請人遂另行再以112年3月16日112永隆字第043號函（下稱112年3月16日申請案），透過相對人申請核准試運轉計畫。惟基隆市政府竟指示相對人持續擱置並延宕聲請人之系爭申請案。

    ⒋聲請人無奈遂於112年6月8日具訴願書向環保署提起課予義務訴願，經環保署作成112年8月4環署說字第0000000000號訴願決定書，並命基隆市政府應於文到20日內就聲請人112年3月16日申請案作成適法之准駁處分。惟查，基隆市政府於收受環境部前開訴願決定書後，竟先後多次分別做成駁回聲請人申請案之行政處分，後經聲請人對此些顯然錯誤之處分提出訴願，環境部（按環保署於112年8月22日改制為環境部）再於113年1月26日作成環部法字第0000000000號訴願決定書，其中並明確載稱：「是聲請人係依廢棄物清理法第28條第1項第3款第5目暨『依促進民間參與公共建設法設置之廢棄物清除處理設施管理辦法』（下簡稱促參廢清處理設施管理辦法）規定，取得同意設置之廢棄物處理設施，足認管理辦法第3條第3項但書所稱之『既有廢棄物處理設施』。縱系爭處置場於112年7月16日因BOO契約營運期間屆滿而停止營運，僅是聲請人與基隆市政府間之契約不再存續；惟其設施功能俱皆存在，並不因BOO契約是否存續而影響其『既有廢棄物處理設施資格』。爰此，聲請人自得以此資格提報試運轉計畫，於通過試運轉計畫後逕行申請處理許可證。系爭函以BOO契約期間屆滿，認聲請人既有廢棄物處理設施之申請原因消失為由，否准聲請人試運轉申請案，自有未洽。」等語，並撤銷基隆市政府之駁回處分，命其應於1個月內另為適法之處分。

    ⒌豈料聲請人竟於113年1月29日，突接基市府113年1月24日函，函文中敘稱相對人已以系爭函廢止系爭興辦事業計畫，此舉不僅直接導致聲請人已取得合法開發許可併同廢止、聲請人所有之合法廢棄物處理設施所在地之土地（即○○市○○○段東勢下股小段57等地號共6筆土地）之使用分區將由「特定事業目的用地」變更為「山坡保育地」，且未來礙難繼續以「既有廢棄物處理設施」之資格申請乙級廢棄物處理設施資格，實係基隆市政府指示相對人做成之「釜底抽薪」之策，惡意阻擋聲請人申請乙級廢棄物處理執照，無異於完全藐視聲請人過往與基隆市政府所簽訂之「BOO模式」契約之基本精神，亦即縱使聲請人與基隆市政府間之契約屆滿而終止，聲請人於尚有掩埋餘裕量之情形下，亦得繼續依法申請取得乙級廢棄物處理執照並營運，相對人作成系爭函侵害聲請人之合法權益甚鉅。

　㈢次查，本件系爭函之合法性顯有疑義，茲說明如下：

　　⒈首應說明者，按廢清法第4條、公民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法第2條第3項、鼓勵公民營機構興建營運一般事業廢棄物（含垃圾焚化灰渣）最終處置場作業要點第2點規定可知，設置廢棄物處理設施之主管機關應為縣（市）府，而非下轄環境保護局，顯見有權廢止興辦事業計畫之機關應為基隆市政府，絕非相對人，且此應為相對人及基隆市政府兩機關均清楚知悉之事，是系爭函之作成機關本應為基隆市政府而非相對人。惟相對人竟逾越權限作成系爭函，自具作成機關逾越權限之程序上當然違法無疑。

　　⒉次查，系爭函廢止興辦事業計畫，雖剝奪聲請人原享有之合法授益處分，卻未以聲請人為送達相對人，致聲請人遲至收訖基市府113年1月24日函後，始得知系爭函之存在，然卻仍未能明悉系爭函之完整內容及作成原因。惟揣度作成系爭函之理由，應無非係以BOO契約已屆期終止、興辦事業計畫失所附麗等而予廢止。惟此一問題早於聲請人前次訴願時，即經環境部以環部法字第0000000000號訴願決定書表明「縱系爭處置場於112年7月16日因BOO契約營運期間屆滿而停止營運，僅是聲請人與基隆市政府間之契約不再存續；惟其設施功能俱皆存在，並不因BOO契約是否存續而影準其『既有廢棄物處理設施資格』。爰此，聲請人自得以此資格提報試運轉計畫，於通過試運轉計畫後逕行申請處理許可證。」之見解，足證系爭函以BOO契約屆期終止為由，廢止興辦事業計畫，並非適法之行政處分，更已違背BOO契約性質、廢清法等相關法律規定，與環境部訴願決定書內容相悖，自有違不當聯結禁止原則而具當然違法無疑。

　㈣系爭函有停止執行之急迫性及必要性如下：

    ⒈所謂「BOO案」乃係指「Build興建-Own擁有-Operate營運」，亦即將來無論BOO契約是否屆滿終止而失效，再者，聲請人所營運之最終處置場依法具有「既有廢棄物處理設施」之資格。依照現行法律規範、BOO契約內容及基本精神、環境部之訴願決定書意旨，聲請人均得繼續本著最終處置場營運人及所有權人之身分，再行向基隆市政府申請「乙級廢棄物處理設施資格」，繼續以相同土地、案址為最終處置場之營運，而與BOO契約究竟屆滿终止與否、基隆市政府是否同意續約要無關連。爰此，縱使聲請人與基隆市政府間之BOO契約於112年7月16日屆滿而終止，然聲請人擁有之既有廢棄物處理設施尚有近10萬噸之處理量尚未使用完畢，聲請人自得以既有廢棄物處理設施之資格向基隆市政府申請試運轉及乙級廢棄物設施處理執照，乃屬當然。

    ⒉基隆市政府以「釜底抽薪」之手段，於明知聲請人有權以既有廢棄物處理設施資格申請試運轉及乙級廢棄物處理設施執照之情形下，惡意將最終處置場合法設置之授益行政處分（等同聲請人繼續申請並合法經營乙級廢棄物處理設施之「根基」、「法源依據」）徹底毀去，藉此阻斷聲請人再行依廢清法第28條第1項第3款第5目、公民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法第3條第3項等規定申請試運轉及乙級廢棄物處理機構執照之可能性。而前揭「廢止興辦事業計畫」等與聲請人權益具有重大、直接利害關係之行政處分，竟係刻意以相對人作為處分人之不尋常方式作成，且未通知聲請人，此等行政處分作成方式明顯有違常理，係惡意隱瞞聲請人並避免聲請人知悉後對此採取法律行動，剝奪聲請人之合法權益。更有甚者，倘若聲請人因不諳法律規定，於「知悉」該處分作成時起錯失於30日法定期間內提起訴願之時效，更將導致聲請人原享有之合法權益遭受剝奪且無法救濟，亦證本件聲請之提起顯有其急迫及必要性。

    ⒊由前述基隆市政府接連不斷之諸般不法手段可知，基隆市政府明顯係於明知聲請人現今具備以「既有廢棄物處理設施」、現存興辦事業計書及土地開發許可而得以合法申請試運轉及乙級廢棄物處理機構資格之情形下，不惜多次違背有關法律規範、中央主管機關即環境部作成之有關函釋及訴願決定書之意旨與再三告誡，一意孤行而惡意損害聲請人之合法權利，以遂其不法目的。由此殊難想像將來基隆市政府會「轉變態度」另行核准聲請人於遭廢止後所重新提出之興辦事業計畫、土地開發許可、試運轉申請或乙級廢棄物處置機構執照申請案件，是本件停止執行之聲請，足認具備必要性。況且倘任憑系爭處分效力存續，可預見基隆市政府待113年1月24日所發佈之廢止開發許可之30日公告期滿後，即會假藉非都市土地使用管理規則等規定，將最終處置場所處土地之使用分區及土地編定變更回「山坡保育地」，導致聲請人將無法績行以「既有廢棄物處置設施」依法申請試運轉及乙級廢棄物處置機構執照，另由基隆市政府阻撓聲請人之申請案、將基隆地區之飛灰以近15倍高價以標案轉予第三人吉衛公司處置後，旋即於112年12月間爆發基隆地區之垃圾處理費已暴漲72%等新聞即可明悉，基隆市政府一意孤行、圖利特定人士之作法，已然嚴重影響人民權益。是綜合上述情事，系爭處分顯已對聲請人而言及公益均將發生難以回復之損害，本件當有就系爭處分為停止執行之急迫性與必要性等語。並聲明：相對人系爭函於救濟程序終結前停止執行。

三、相對人陳述意見略以：　　　

　㈠查本件核准聲請人原開發計畫案即系爭BOO案之處分機關為基隆市政府，並非相對人，而兩造均不爭執上開開發計畫因基隆市政府與聲請人間之投資契約已於112年7月16日因屆期而終止，相對人為目的事業主管機關，依非都市土地使用管制規則第37條第1項通知基隆市政府，基隆市政府再依法廢止開發許可，顯見本件之原處分機關為基隆市政府，並非相對人。

　㈡原處分機關既為基隆市政府，聲請人請求相對人停止執行原處分，顯無理由：

　　⒈本件相對人既非原處分機關，聲請人以相對人為訴之對象，聲請停止執行，實欠缺權利保護要件，應屬其訴顯無理由之範疇，自不應准許。

　　⒉退步言之，本件聲請人並無急迫性損害，自無裁定停止 執行之必要：

　　　⑴聲請人係因參與系爭BOO案而與基隆市政府簽立投資契約，而系爭計畫業已於112年7月16日因契約期限終止未續約而失效，基隆市政府依法廢止興辦事業，於法有據。聲請人主觀認定基隆市政府廢止興辦事業，將造成其損害而不可回復，並未提出證據釋明急迫性及難以回復之損害為何？自屬無據。

　　　⑵聲請人所引環境部之訴願決定書亦明示「另原處分機關於94年2月4日依促參廢棄物處理設施管理辦法核發之同意文件，亦隨BOO契約屆期一併失效，毋庸再予廢止」，故聲請人依BOO計畫所核發之同意文件係一併失效，並不存在聲請人得另行依公民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法之規定，以既有設施為由，援用舊有同意文件申請乙級廢棄物處理許可證，聲請人認為可依此方式申請乙級廢棄物處理許可證，並主張原處分有合法性疑義云云，係聲請人之單方面法律見解，非經審理、調查無從認定，自不符合暫時權利保護措施之審查要件，故聲請人未釋明急迫性及損害難以回復等情，自不應准許停止執行等語。

四、本院查：　　　　

　㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項及第2項分別定有明文。所謂原處分或決定之執行，乃指行政處分之執行而言，故行政法院得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行者，自以具有執行力之行政處分，即得作為行政爭訟標的之處分為限，倘無具有執行力之行政處分存在，或對於不得為爭訟標的之非行政處分或事實行為聲請裁定停止執行，即與上開規定停止執行之要件不符。

　㈡查系爭函主旨載稱「有關基隆市政府與永盛開發實業股份有限公司（以下簡稱永盛公司）所簽訂『基隆市政府鼓勵民間機構興建營運一般事業廢棄物（含垃圾焚化灰渣）最終處置場BOO設置計畫』案投資契約已於112年7月16日屆滿，其興辦事業計畫-乙級廢棄物處理機構設置同時失效並予以廢止……」，說明二、三則記載「旨揭計畫係依據『促進民間參與公共建設法』徵求民間機構以建設-營運-擁有（BOO）辦理籌資、設計、施工並負責其營運、操作及維護等方式，評定永盛公司為最優申請人進行簽訂投資契約，並依94年2月4日（基府環貳字第0940014355號）同意其乙級廢棄物處理機構設置。」、「上述投資契約案業於112年7月16日屆滿，其興辦事業計畫-乙級廢棄物處理機構設置文件予以廢止」等語，有該函文影本卷內可稽（本院卷第207頁）；對照公民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法第3條第3項「申請處理許可證者，於設置廢棄物處理場（廠）前，應申請核發機關之同意設置文件。但既有之工廠或廢棄物處理設施得於進行試運轉後逕行申請處理許可證。」規定，並參酌前揭基隆市政府94年2月4日基府環貳字第09400014355號函（本院卷第75頁）主旨確係關於乙級廢棄物處理機構之同意設置，則系爭函所稱「失效並予以廢止」者為公民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法所稱之「同意設置文件」（該辦法第3條第3項參照），應可認定，環境部113年1月31日訴願決定亦為相同之認定（參本院卷第92頁）。

　㈢次查，聲請人之乙級廢棄物處理機構同意設置文件，係由基隆市政府以上開94年2月4日函所核發，業如前述，該同意設置文件之期限為啟用後15年，亦為該函載明（說明二、㈥），再參酌系爭BOO最終處置場為自97年7月17日起營運15年，有基隆市政府97年7月16日基府環貳字第0970065272號函可考（本院卷第77頁至第79頁），聲請人之乙級廢棄物處理機構設置同意於112年7月16日期間屆滿，且未經展延期限，則該同意設置文件因終期屆至而於該日失效，法理上乃屬當然之結果（民法第102條第2項參照），無待另為「廢止」之意思表示，系爭函與基市府112年9月18日函所稱「廢止」，均屬贅述。

　㈣相對人以系爭函「廢止」聲請人乙級廢棄物處理機構同意設置文件，既然不生使該同意設置文件效力喪失之法律效果，自難認為一具規制力之行政處分，依據前揭說明，亦非行政訴訟法第116條所得提供保護之對象，無從聲請行政法院停止執行，本件聲請與停止執行之要件不符，無從准許，應予駁回。爰為裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

                          　　  審判長法  官　鍾啟煌

                             　　  　 法  官　蔡如惠

                            　 　  　 法  官　吳坤芳

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。

三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

                                      書記官  何閣梅