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高等行政訴訟庭第五庭

113年度停字第14號

聲  請  人  湯谷                                   

相  對  人  新竹後備指揮部

代  表  人  陳昇陽（指揮官）

上列當事人間因聲請停止執行事件，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

一、按「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」訴願法第93條第2項、第3項分別定有明文。次按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。……（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項分別設有規定。再者，訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，自得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請；又所謂原處分之執行將發生「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，非屬此所指難於回復之損害；而所謂「急迫情事」，則指情況緊急，須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟的情形。

二、事實概要：聲請人為後備軍人，於民國109年4月30日退伍後，經相對人以113年2月1日博愛甲字第231503號教育召集令(下稱原處分)，命聲請人於113年3月16日起至同年月29日接受教育召集，聲請人自認符合申請體位區分標準之性心理異常（項次189）免役之原因，原處分一旦執行將造成難於回復的損害，乃向本院聲請停止原處分之執行。

三、本件聲請意旨略以：聲請人從國中起自我認同便是女生，直到高中加入跨性別團體，收到前輩給予關於就醫指南與免役流程的意見，才第一次聽到跨性別之概念，後來於高中畢業後，109年經徵召入伍，當時不清楚免役程序，也不敢申請免役，所以勉強入伍當兵，聲請人於113年1月18日至新竹國泰醫院首次就診，向醫生說明需取得性別不安之診斷證明作為申請免役之用，醫生告知開立診斷證明至少需時半年以上之時間，加上區公所安排複檢完成，顯然無法於距離教召日2個月期間內完成，顯然時間緊迫，若無法成功取得免役之資格，再次入營教召對聲請人身心顯然易造成無法挽回之損害；兵役法第33條第3項授權訂定之體位區分標準規範項次189規定性心理異常者免役，顯然有意排除此等役男之服役資格，則原處分於醫院完成心理鑑衡及複檢等程序前，貿然徵召聲請人入營顯非妥適，且原處分之執行並未有為維護重大公益所必要之情形，為此聲請裁定停止原處分的執行等語。

四、聲請人雖以前揭情詞主張性別自我認同為女生，於113年2月間驟然接獲原處分，原處分於醫院完成心理鑑衡及複檢等程序前，貿然徵召聲請人入營顯非妥適，倘聲請人入營接受教召恐將造成難於回復之損害等語。惟本院基於下列之理由，認其主張並非可採：

　⒈按兵役法第37條第3款規定：「後備軍人及補充兵應下列召集：……三、教育召集：依軍事需要，於舉行訓練或演習時實施之。」第43條規定：「（第1項）後備軍人及補充兵具有下列情形之一，經國防部所屬權責單位核定者，得免除本次之教育召集、勤務召集、點閱召集：一、患病不堪行動者。二、家庭發生重大事故，必須本人處理者。三、中等以上學校在校之學生。四、民意代表正值開會期中者。五、因事赴國外者。六、航行國外之船員，正在航行中者。七、有犯罪嫌疑在羈押中，或犯罪處徒刑在執行中者。八、其他因特殊事由而無法應召者。（第2項）前項各款之認定標準，由國防部定之。」準此，足見後備軍人除有得申請免除召集之事由，經申請權責單位核定獲准外，依法均有應教育召集接受各項訓練之義務。查聲請人前於109年1月13日服常備兵役，體位業經判定為常備役體位，迄109年4月30日退伍，目前為後備軍人等情，有本院依職權查詢之聲請人個人兵籍資料及戶役政資料等附卷可查，聲請人嗣於113年2月間接獲原處分命其自113年3月16日起至同年月29日接受教育召集，因其已非初次經徵集入營，無庸再經徵兵檢查判定體位（兵役法第33條及第34條規定參照），是聲請人既為後備軍人，相對人按兵役法第37條第3款規定，依軍事需要逕以原處分對其為教育召集，於法並無違誤，聲請人以原處分未待醫院完成心理鑑衡及複檢等程序前，貿然徵召聲請人入營為由，質疑原處分之合法性，容有誤會，要非可採。

　⒉再者，聲請人如因性別認同之緣故，認原處分令其於前揭期間接受教育召集入營，將對其造成難於回復之損害，而有符合兵役法第43條各款所定得免除教育召集之事由，本得於收受原處分後，於召集日前3日內填具免除召集申請書，並檢附有關證明文件，向縣（市）後備指揮部提出申請，此可觀諸原處分應召須知第2點所載內容即明（本院卷第24頁），是已難認本件有何情況緊急，非即時由行政法院處理，難以救濟之情事，況聲請人不服原處分，亦得於提起訴願後，依訴願法第93條第2項同時向訴願機關申請停止執行，則其怠於申請免除教育召集，復未循訴願程序為相關行政救濟而逕向本院聲請停止執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為原處分之審查，是依前揭規定及說明，聲請人停止原處分執行之聲請，應認欠缺權利保護之必要，難認有據。

　⒊末按訴願法第93條第2項及第3項所謂「合法性顯有疑義」係指依行政處分之形式觀之，其違法係明顯，且不待調查即得認定而言，並非謂行政處分有違法事由，即當然構成該條項所稱「合法性顯有疑義」。又停止執行制度係暫時性權利保護，而非本案救濟程序，衡諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審查以決定是否給予受處分人暫時性之權利保護，並非實質審查原處分實體內容所作成之終局性決定，則法院應依即時可調查的事證為調查以認定事實。衡諸本件聲請意旨，聲請人固自認符合申請體位區分標準之性心理異常（項次189）免役之原因，縱未及於徵召入伍前申請免役，然於109年4月30日退伍後，理應有充分時間接受相關之檢查及申請醫事機構之證明，以供日後申請免除教育召集之用，卻怠於為任何積極作為，及至收受原處分前即113年1月18日始首次至新竹國泰醫院就診，向醫生說明須取得性別不安之診斷證明，此為聲請人所是認（參本院卷第10頁），觀諸其提出之新竹國泰醫院診斷證明書固載稱聲請人「疑似性別不安」，然醫師囑言亦同時敘明「個案因上述原因於113年1月18日至本院身心科求診，安排心理衡鑑評估，建議需半年至1年追蹤以評估其適應性」等語明確（本院卷第17頁），足見聲請人前揭有關屬免役體位之主張尚需時診斷評估，目前尚未能斷言，聲請人之主觀論斷認其有難於回復之損害，自非可採。從而，原處分是否有聲請人所指未慮及其屬免役體位之違法情事，客觀上仍應經實質調查、審理認定始得判斷，尚無從依聲請人之主張及現有資料，即得認其聲請符合「原處分的合法性顯有疑義」之停止執行要件。況後備軍人教育召集入營接受各項訓練，乃軍事機關依軍事需要，於舉行訓練或演習時實施之，與國防安全息息相關，倘於原處分行政救濟程序終結前停止原處分之執行，亦難謂對公益無重大影響。

五、綜上所述，聲請人所為本件停止執行之聲請，欠缺權利保護必要，且與行政訴訟法第116條第3項所定要件不相符合，業如前述，其聲請為無理由，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　 2　　月　　27　　日

                          　  　審判長法  官　陳心弘

                             　　　   法  官　畢乃俊

                            　 　　   法  官　鄭凱文

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。

三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　 2　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　高郁婷