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高等行政訴訟庭第二庭

113年度訴字第41號

113年8月15日辯論終結

原      告  果利生技有限公司

代  表  人  林燕(董事)  

訴訟代理人  許博智律師

被      告  新北市政府   

代  表  人  侯友宜(市長)

訴訟代理人  張真瑜                             

            陳文章       

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國112年11月9日衛部法字第1120031513號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。　　　　

一、事實概要

　　原告前委託訴外人君馥國際有限公司（下稱君馥公司）製作如附表所示之食品廣告，並於如附表所示時間，分別刊播在如附表所示電視購物頻道。嗣經金門縣衛生局、臺北市政府衛生局、高雄市仁武區衛生所、高雄市美濃區衛生所及臺中市食品藥物安全處查獲，移由原告營業登記地之被告所屬衛生局處理。旋經被告審認如附表所示食品廣告之內容涉及宣傳醫療效能，原告過失違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項規定，以民國112年7月21日新北府衛食字第1121391126號裁處書(下稱原處分)，分別就如附表編號1至6所示食品廣告裁處罰鍰新臺幣(下同)90萬元；就如附表編號7至9所示食品廣告裁處罰鍰66萬元；就如附表編號10至11所示食品廣告裁處罰鍰66萬元，共計罰鍰222萬元。原告不服，提起訴願，經衛生福利部(下稱衛福部)決定駁回，遂提起本件行政訴訟。　　

二、原告主張略以：

(一)原告並無故意或過失

　  原告係第一次與電視廣告公司即訴外人君馥公司合作於購物電視台銷售產品，對於電視購物廣告運作方式、相關法規均不熟悉，因此高度信賴訴外人君馥公司所製作之內容。原告雖提供產品原料之學術資料基本素材，但如附表所示食品廣告節目字卡企劃設計及製作、節目Live錄影及預錄、商品企劃、商品組合設計、通路提報等廣告呈現方式均由訴外人君馥公司負責，並由訴外人君馥公司指派專業人員進行「電視購物」代操銷售作業，及向原告請款製作費用。甚且訴外人君馥公司亦與東森電視台、VIVA電視台「商品開發部/研發部」(簡稱MD）等電視台進行商審會議，主導廣告製作與上架播放。訴外人君馥公司雖會與電視台召開製播會議、討論腳本，但製播會議從未邀請原告參加，依製播會議結論所製作的廣告腳本，也未事先經原告同意，而訴外人君馥公司僅就如附表所示食品廣告之播出時間詢問原告，但就製作完成之如附表所示食品廣告並未提供原告，原告是在如附表所示食品廣告播出後才看到製作完成之廣告。另訴外人君馥公司亦曾向原告表示倘若主管機關詢問，只要認錯並表示會改進，就不會被罰，由於原告缺乏投放電視購物廣告經驗，因此僅能信賴訴外人君馥公司專業說明與意見，原告實無違法之故意或過失。

(二)原處分違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款規定，並有裁量濫用之違法　

　1.原處分完全未說明如附表所示之食品廣告如何具體涉及醫療效能之宣傳，如何判斷屬食安法第28條第2項規定所禁止之宣傳醫療效能之詞句，使原告無從自原處分主文或理由中明確知悉原處分認定之理由，原處分僅以「如附表所示食品廣告內容整體表現涉及宣稱預防、改善……等經判斷屬禁止宣傳醫療效能」之含糊詞句作為裁罰理由，顯非具體、明確，且原處分之認定明顯流於恣意，顯然違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款所定行政行為明確性要求，並有裁量濫用之違法。　

　2.如附表編號7所示食品廣告雖使用「降低尿酸專利」、「有效降酸溶晶專利」等用語；如附表編號8所示食品廣告雖使用「降低尿酸功效」、「抑制尿酸形成輔助治療劑」等用語；如附表編號9所示食品廣告雖使用「降低酸值」、「含有組胺酸及丙胺酸二肽之用於降低尿酸之組合物」、「有效降酸溶晶專利」等用語，均是在說明中華民國發明專利第I280136號專利（該專利名稱即為「含有組胺酸及丙胺酸二肽之用於降低尿酸之組合物」，發明人為原告母公司董事長張天鴻博士）及美國、歐洲及日本專利，並無違法。　　

(三)原處分違反處罰法定原則及不利類推禁止原則

　　如前所述，如附表所示食品廣告均是由訴外人君馥公司負責，且訴外人君馥公司可抽取銷售佣金，可見訴外人君馥公司並非僅單純製作廣告而已，而係為自己利益從事刊播行為，應為行為人。又訴外人君馥公司並非原告代表人、管理人、職員、受僱人或從業人員，縱如附表所示食品廣告有違反食安法第28條第2項規定之情形，亦應由訴外人君馥公司自行負擔該法之行政義務而受裁罰，依行政罰法第7條第2項規定，原告無須為第三人負推定過失責任。被告竟以原處分直接裁罰原告，明顯違反行政罰法第2條規定、處罰法定原則及不利類推禁止原則。

(四)原處分違反比例原則，且本件可依行政罰法第8條但書規定免除或減輕處罰　　　　　　

    原告於接獲原處分後，始驚覺訴外人君馥公司所稱不會被罰並非事實，不能再信賴訴外人君馥公司以免風險，故已與訴外人君馥公司終止合作，亦停止不熟悉之電視購物台銷售業務迄今。縱認原告有過失，由於原告是第一次於電視購物台銷售產品，原處分亦表示原告前無違反食安法第28條第2項規定之紀錄。且參考如附表所示食品廣告是由訴外人君馥公司主導，原告是聽從訴外人君馥公司建議，原告於接獲原處分後已與訴外人君馥公司終止合作，並停止電視購物台銷售業務等情。被告卻在蒐羅原告長達約1年半之刊播次數後，一次裁處高達222萬元罰鍰，實對原告造成過重之負擔，有違比例原則。倘被告於如附表所示食品廣告播出初期即作成裁罰處分，原告當早終止與訴外人君馥公司合作，並退出不熟悉之電視購物台銷售業務，後續亦不會累積廣告刊播次數，而不致被裁處高額罰鍰，被告更不會以1至1.5倍加權處罰，是原處分未依行政罰法第8條但書規定減輕或免除處罰，亦明顯違法。　　

(五)聲明：

   1.訴願決定及原處分均撤銷。

   2.被告應返還原告222萬元。 

三、被告答辯則以：

(一)如附表所示食品廣告違反食安法第28條第2項規定

　  如附表所示食品廣告，內容含有「預防二次栓塞危機」、「降低心肌梗塞及中風發生率」、「降低動脈硬化高血壓中風」、「被列為輔助改善血栓、調整管壁硬化、降低黏稠度、預防二次栓塞唯一成分」、「遠離三高、中風」、「20分鐘降低體內尿酸濃度同時降炎止痛」、「抑制尿酸形成輔助治劑」、「預防呼吸道損傷」、「遠離洗腎人工置換風險」、「有效解決18種關節症狀，100%治療恢復關節健康，終身擺脫骨關節炎」等詞句，其整體表現已涉及宣稱預防、改善、減輕或治療疾病、症狀及降低導致疾病有關之體內成分，自屬食安法第28條第2項規定所禁止宣傳醫療效能之詞句，且足使消費者錯誤認知產品功效，恐致相關疾病之患者誤信廣告，而發生延誤就醫或未按醫囑正確服藥治療之情事，嚴重危害其生命安全，情節實屬重大，自已違反食安法第28條第2項規定，被告裁罰原告，自屬適法有據。　

(二)原處分符合明確性原則，且無裁量瑕疵

　1.原告持續於不同日、不同頻道刊播3種不同產品品項之如附表所示食品廣告，依「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（下稱食安法行為數認定標準）應認屬3行為，被告依行政罰法第25條規定，自得分別處罰之。又被告依「食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則」(下稱食安法廣告處理原則)附表二，審認原告為初次違規，故其3個行為的基本罰鍰(A)均為60萬元；違法行為非出自故意，認屬過失，故認定「違規行為故意性加權」(B)均為1；如附表所示食品廣告整體表現易引起民眾錯誤認知，認定「違害程度加權」(C)均為1。復審酌原告持續於不同日、不同頻道刊播如附表所示食品廣告，每次刊播行為均對消費者接收正確食品資訊的公共利益產生危害，如與僅刊播1次違章廣告業者裁處相同罰鍰，顯失衡平，故以各別產品品項的刊播次數作為認定「其他作為罰鍰裁量之參考加權事實」(D)的標準，每多刊播1次即加權0.1(10%)計算(不同日或不同頻道即多1次)。綜合此等裁量因素，方對原告3次行為分別裁處罰鍰90萬元、66萬元及66萬元，共計罰鍰222萬元，被告並無裁量濫用之違法情事。

　2.原處分已具體載明主旨、違規事實、處分理由、裁量因素及法令依據，並以違規產品廣告一覽表逐字記述廣告內容涉及醫療效能之部分，應足使原告瞭解其受處分的原因事實及法令依據，原告所稱原處分僅以整體表現之含糊詞句作為裁罰理由，並不可採。　

(三)原處分未違反行政罰法第7條第2項規定　

　1.播放如附表所示食品廣告之媒體東森得易購股份有限公司（下稱東森得易購公司）及美好家庭購物股份有限公司（下稱美好家庭公司）均已指明如附表所示食品廣告之委託刊播者皆為原告，且原告既委託訴外人君馥公司代理製播如附表所示食品廣告，以擴大其商業活動領域，自應負擔代理人參與商業活動行為所致之不利益，原告並應於廣告製播時善盡審查責任，及確認廣告文案內容是否符合相關法規，其竟疏未注意法律所課予之注意義務而刊播涉及宣傳醫療效能之如附表所示食品廣告，縱無故意，亦難辭其過失之責。

　2.依原告與訴外人君馥公司簽訂之「電視購物商品行銷合約書」（下稱系爭合約）第2條第6款，已明定甲方(即原告)有義務提供合約商品之產品教育資訊給于乙方(即訴外人君馥公司)，以利乙方行銷；第2條第7款復明定如因行銷導致國家單位開立罰單，由甲方負責支付。乙方在live前須將製作物提供甲方審核，審核通過方能於節目使用；第3條第1款亦載明廣告cf等相關於產品之所有文件，由甲方負責，而原告亦於111年4月21日陳述意見書坦承未盡把關之責，足見原告主張，實為卸責之詞，不足採信。

(四)聲明：原告之訴駁回。

四、本件前提事實及爭點

　　如事實概要欄所載事實，除如附表所示食品廣告內容是否有為醫療效能宣傳或廣告，及原告就其違規行為是否具有過失等節外，其餘為兩造所不爭執，並有原告公司登記資料影本（見原處分卷第293至294頁）、系爭合約影本（見原處分卷第151頁至第154頁）、東森得易購公司電子郵件影本（見原處分卷第113至114頁、第209至210頁、第211頁、第235至236頁、第245至246頁、第259至260頁、第273至276頁、第289至292頁）、原告與美好家庭公司供應商合作契約書影本（見原處分卷第133頁至第149頁）及美好家庭公司電子郵件影本(見原處分卷第175至178頁、第191至192頁、第197至198頁)各1份、違規廣告監控紀錄表影本11份（見原處分卷第111頁至第112頁、第171頁至第173頁、第187頁至第189頁、第193頁至第195頁、第207頁至第208頁、第219頁至第220頁、第231頁至第233頁、第243頁至第244頁、第255頁至第257頁、第269頁至第272頁、第285頁至第288頁）、原告111年4月21日陳述意見書及聲明書影本（見原處分卷第115頁、第119至123頁）、原處分及訴願決定書影本各1份(見本院卷第21至36頁、第37至49頁)在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：

(一)原告所為是否已該當食安法第28條第2項、第45條第1項之處罰要件？

(二)如前述爭點為肯定，被告以原處分裁處原告罰鍰共計222萬元，是否違反處罰法定原則、不利類推禁止原則、行政行為明確性原則、比例原則或有裁量瑕疵？

(三)被告未適用行政罰法第8條但書規定免除或減輕處罰，是否適法？

五、本院之判斷

(一)本件應適用之法令及法理說明

　1.食安法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」第3條第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。……」第28條第1項、第2項及第4項規定：「（第1項）食品……其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。……（第4項）第一項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」第45條第1項規定：「違反第二十八條第一項……者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰……。」準此，立法者為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，已於食安法第28條第1項、第2項明文禁止食品之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，且食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，為食品標示、宣傳或廣告者，自應遵守上揭禁止規定，倘有違反，主管機關即得依食安法第45條第1項規定裁處行政罰。至於違規行為數之認定，衛福部已依食安法第55條之1規定之授權，訂定食安法行為數認定標準，該標準第2條規定：「實施違反本法第二十八條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」　　

　2.衛福部基於食安法第28條第4項之授權，復訂定「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」，該準則第3條規定：「本法第二十八條第一項或第二項所定標示、宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」第5條規定：「本法第二十八條第二項食品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效能：一、涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀。二、涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分。三、涉及中藥材效能。」此既為基於法律授權所訂定之命令，且合於母法授權意旨，亦未牴觸母法，自得作為被告執法之依據。又違反食安法第28條第1、2項構成要件不同，效果亦異（當然有競合之情形），如何區別行為人食品廣告內容，究係同法第28條第1項誇張、易生誤解或係同法第28條第2項宣傳醫療效能之情形，應綜合該廣告全部，所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達予消費者訊息之整體表現認定之，不應咬文嚼字，更不能拘泥於廣告一小部分文字、敘述、圖像及符號等。若廣告所表達產品具預防、改善、治療病症或特定生理情形之效能；但在客觀上不致引起消費者有使用該產品後，得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有誇張、易生誤解，而非具醫療效能之情形，自不能以同法第28條第2項相繩(最高行政法院109年度判字第117號判決意旨參照)。反之，則應論以違反同法第28條第2項規定。　

　3.衛福部為統一處理依食安法第45條規定裁處之廣告案件，建立執法之公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益，訂有食安法廣告處理原則，作為處理依食安法第45條規定裁處罰鍰之依據。行為時（即113年1月31日修正前）食安法廣告處理原則第2點規定：「本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌：……；違反同法第28條第2項規定如附表二。」而行為時該原則附表二規定：「……審酌原則：一、依違規次數，按次裁處基本罰鍰（A）如下：（一）一次：新臺幣六十萬元。（二）二次：新臺幣七十萬元。（三）三次：新臺幣八十萬元。（四）四次：新臺幣一百萬元。（五）五次以上：新臺幣一百二十五萬元以上。二、有下列加權事實者，應按基本罰鍰（A）裁處，再乘以加權倍數作為最終罰鍰額度。加權事實：違規行為故意性加權（B）；加權倍數：過失（含有認識過失或無認識過失）：B=1、故意（含直接故意或間接故意）：B=2。加權事實：違害程度加權（C）；加權倍數：廣告整體表現易引起民眾錯誤認知：C=1、廣告整體表現明顯引起民眾錯誤認知：C=2，而所稱整體表現，包括文字、圖畫、記號、形象及聲音等內容，判斷之。加權事實：其他作為罰鍰裁量之參考加權事實（D）：加權倍數：違規案件依前揭原則裁罰有顯失衡平之情事者，得斟酌個案情形，敘明理由，依行政罰法規定予以加權，其加權倍數得大於1或小於1。其有加權者，應明確且詳細記載加權之基礎事實及加權之理由。最終罰鍰額度計算方式：A×B×C×D元」本院審酌食安法廣告處理原則以違規次數、故意或過失、危害程度、裁罰是否顯失衡平等情事定依食安法第45條第1項規定裁量罰鍰額度之高低，寓有審酌行為人違章情節及應受責難程度之意涵，與行政罰法第18條第1項規定罰鍰裁量應審酌因素相契合，具體實現行政罰法第18條第1項意旨，並使各級主管機關辦理此類違規案件之裁罰金額有客觀標準可循，以避免因行政機關之恣意決定或專斷致有輕重之差別待遇，被告援引為作成原處分之依據，本院予以尊重。

(二)被告所為已違反食安法第28條第2項規定

  1.查原告委託訴外人君馥公司製作如附表所示之食品廣告，並於如附表所示時間，分別刊播在如附表所示電視購物頻道一節，為兩造所不爭執，而細繹如附表編號1至6所示食品廣告，已含有所廣告之產品具有改善、增加血管彈性、降低血管硬化機率、降低血脂、溶解末梢管路栓塞、提升血液循環、清除斑塊栓塞、降低粥樣硬化、溶解皮下脂肪及內臟脂肪、活化腦細胞、降低大腦萎縮、預防二次栓塞危機、使血管彈性及血壓回復正常、降低心肌梗塞及中風發生率、預防三高（即高血壓、高血脂及高血糖等慢性疾病）、降低動脈硬化、高血壓、中風發生率、改善肩膀僵硬等效用之內容，並以前祕魯行政院長中風為例，宣傳服用「95%高濃度Omega-3」之產品後即痊癒，恢復正常生活；如附表編號7至9所示食品廣告，已含有所廣告之產品具有降炎止痛、消腫、降低尿酸、清除尿酸結晶、腎結石、代謝毒素停止堆積、治療痛風修護軟骨、筋膜組織、有效根絕關節炎、痛風、預防洗腎置換人工關節等效用之內容；如附表編號7至9所示食品廣告，已含有所廣告之產品具有降炎止痛、消腫、降低尿酸、清除尿酸結晶、腎結石、代謝尿酸、停止尿酸結晶堆積、治療痛風、修護軟骨、筋膜組織、有效根絕關節炎、痛風、預防洗腎置換人工關節等效用之內容；如附表編號10至11所示食品廣告，已含有所廣告之產品具有治療骨刺、神經壓迫、骨頭錯位、肋骨斷裂、重建、強化骨神經、活化、增生骨細胞、修復壞死骨神經叢、重建軟硬骨、增厚關節密度、增加骨液潤滑度、提升韌帶筋膜彈性、解決關節症狀及治療關節炎等效用之內容，並宣傳產品可適用於關節神經痛、椎間神經痛、坐骨神經痛、骨裂挫傷、韌帶撕裂傷、纖維肌痛、鵝掌肌腱炎、踝骨韌帶發炎、退化性關節炎、僵持性脊椎炎、類風溼性關節炎、半月板損傷、五十肩關節炎、筋膜痛、關節變形、頸椎退化變形、骨密度低、骨折等疾病。是由如附表所示食品廣告內容整體觀察，該等食品廣告已有傳達預防、改善、減輕、治療疾病、疾病症候群或症狀、減輕或降低導致疾病有關之體內成分之效能等訊息予消費者，且在客觀上足以引起消費者使用該產品後，可以預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，堪認如附表所示之食品廣告內容確已有宣傳、廣告醫療效能之情事，客觀上已違反食安法第28條第2項規定。

  2.如附表所示之食品廣告既係原告委託訴外人君馥公司製作，並在如附表所示之電視購物頻道刊播，原告自屬宣傳、廣告如附表所示產品（食品）之人，其對於如附表所示之食品廣告須遵守食安法規範，當然具有保證人地位。況且，觀之卷附系爭合約第2條第6款、第7款、第3條第1項、第8條第10項之記載，原告與訴外人君馥公司尚且約定原告須提供產品教育資訊、商品提報、製播會議需求、產品原始資料來源證明、品牌背景、廣告CF等關於產品之所有文件予訴外人君馥公司，產品於電視購物通路銷售時，訴外人君馥公司之予商品企劃之角度將符合藥師法、食安法等法律規範，訴外人君馥公司須提供所有企劃之內容與文件、話術等與原告討論，原告則須依訴外人君馥公司商品企劃提供相關所需資料，而訴外人君馥公司在Live前亦須將製作物提供原告審核，必須原告審核通過方能於節目使用（見原處分卷第151頁至第154頁），益見原告對於廣告之內容具有形塑、支配力，且其確有審核君馥公司所製作廣告內容，並得決定此等廣告能否刊播之權利，其自應負有使其所委託製作、刊播之食品廣告內容符合食安法規範之義務。則原告本應注意其委託訴外人君馥公司製作、刊播之食品廣告內容不得為醫療效能之宣傳、廣告，且並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，貿然使含有宣傳、廣告醫療效能內容之如附表所示食品廣告在如附表所示電視購物台刊播，其主觀上確有過失至明。是本件原告違反食安法第28條第2項規定至為灼然，被告審認原告有違反食安法第28條第2項規定情事，並依同法第45條第1項規定，以原處分對原告予以裁罰，於法並無不合。

  3.原告雖以前詞主張如附表編號7至9所示食品廣告雖使用「降低尿酸專利」、「有效降酸溶晶專利」、「降低尿酸功效」、「抑制尿酸形成輔助治療劑」、「降低酸值」、「含有組胺酸及丙胺酸二肽之用於降低尿酸之組合物」、「有效降酸溶晶專利」等用語，但此僅是在說明我國、美國、歐洲及日本專利，並無違法，且其主觀上並無故意或過失云云，然如前所述，如附表所示之食品廣告自整體觀察，已在宣傳、廣告醫療效能，並非僅在說明原告所有之專利內容。又原告本即對於廣告內容必須符合食安法規定一事具有保證人地位。而訴外人君馥公司尚且須提供所有企劃之內容與文件、話術等與原告討論，並在Live前將製作物提供原告審核，由原告決定是否於節目使用。原告對於如附表所示食品廣告，本即應確實注意內容有無違反法令，避免有宣傳、廣告醫療效能之情事。遑論原告自承訴外人君馥公司會就如附表所示食品廣告之播出時間詢問原告，而如附表所示食品廣告內容及效果如何，涉及所廣告產品後續行銷成果，且依系爭合約第2條第1項規定，原告尚需依電視購物銷售按金額比例支付佣金，以及支付廣告相關製作費用給訴外人君馥公司，如所刊播之廣告遭裁罰，亦是由原告負擔，事關原告利益，原告更無對於如附表所示食品廣告製作、刊播進度，乃至其內容毫不聞問之理。原告卻對於訴外人君馥公司所製作如附表所示食品廣告毫無管控、審核，以致如附表所示食品廣告在如附表所示電視購物台刊播，其所為確有過失無疑，此與其是否熟悉法令、缺乏經驗、信賴訴外人君馥公司，以及訴外人君馥公司是否確實依系爭合約履行等節毫不相關，斷不容原告拖詞對法令不熟悉、缺乏經驗、完全信賴訴外人君馥公司，或藉口訴外人君馥公司未將如附表所示食品廣告供其審核即刊播，脫免其應遵守食安法第28條第2項規定之責。是原告此部分主張顯屬臨訟卸責之詞，並不可採。

(三)原處分並無違反行政行為明確性，亦無裁量瑕疵。　

　1.行政程序法第5條所定行政行為明確性原則，係指行政行為所規制內容必須完整、清楚且無矛盾，使當事人能立即知悉其所被要求者為何及應如何調整。本件被告所為原處分之相對人、作成機關、法律依據，乃至該處分之規制效力（即將如附表所示食品廣告論以3次違規行為，各裁處罰鍰90萬元、66萬元、66萬元，共計罰鍰220萬元）均具體明確，可使原告知悉處分之規制效力為何，且內容並無矛盾，已難認原處分有何違反行政行為明確性之處。又書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，固為行政程序法第96條第1項第2款所明定，然此等事項記載之主要目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故若其記載之情形，已足使相對人或利害關係人瞭解行政機關決定所由據之原因事實及法令，即無違反明確性原則，非謂行政機關無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法。本件被告已將裁罰之原因、理由及法條依據等載明於原處分，並將其裁罰原告所依據之事實（即如附表所示食品廣告之內容）製作成「違規產品廣告一覽表」一併與原處分送達原告（見本院卷第37至49頁），讓原告得以知悉被裁罰之違規事實為何，已足使原告瞭解其遭裁罰之原因事實、理由及法條依據，是原告主張原處分違反行政程序法第96條第1項第2款規定云云，核屬原告所執之一己主觀見解，亦無足採。

　2.如附表所示之食品廣告，分別涉及3項產品（如附表編號1至6所示之產品為同一項產品，如附表編號7至9所示產品為同一項產品，如附表編號10至11為同一項產品），則被告依產品品項數認定原告違規行為數為3次，並予以分論併罰，合於前揭食安法行為數認定標準第2條規定，於法並無違誤。又本件原告係過失違規，且是第1次違規，而如附表所示食品廣告整體表現確亦引起民眾錯誤認知。另被告就裁罰是否有失公平一節，已於原處分敘明其認為被告持續於不同日、不同頻道委託刊播如附表所示食品廣告，對維護消費者接收正確產品資訊的公共利益侵害較大，應受責難程度較高，倘若不予加權有失公平，故每多刊播1次即加權0.1等理由，則原告刊播如附表所示食品廣告，其「基本罰鍰額（A）」應均為60萬（第1次違規），「違規行為故意性加權（B）」應均為1（過失），「違害程度（C）」應均為1（廣告整體表現易引起民眾錯誤認知）。但「其他作為罰鍰裁量之參考加權事實（D）」部分，原告就如附表編號1至6所示食品廣告之違規行為，多刊播5次，故加權0.5，數值為1.5；就如附表編號7至9所示食品廣告之違規行為，因如附表編號7、8所示食品廣告為同一日在同一頻道刊播，故僅論以多刊播1次而加權0.1，數值為1.1；就如附表編號10至11所示食品廣告之違規行為，多刊播1次，故加權0.1，數值為1.1。是被告依此就原告如附表編號1至6所示食品廣告之違規行為部分裁處罰鍰90萬元（計算式為：A＝60萬元，B＝1，C＝1，D＝1.5，60萬元×1×1×1.5＝90萬元）；就原告如附表編號7至9所示食品廣告之違規行為部分裁處罰鍰66萬元（計算式為：A＝60萬元，B＝1，C＝1，D＝1.1，60萬元×1×1×1.1＝66萬元）；就原告如附表編號10至11所示食品廣告之違規行為部分裁處罰鍰66萬元（計算式為：A＝60萬元，B＝1，C＝1，D＝1.1，60萬元×1×1×1.1＝66萬元），核無不合，難認原告就罰鍰金額之裁量有何瑕疵。原告僅空泛陳稱原處分有裁量瑕疵，顯為推諉之詞，要無可取。　

(四)原處分並未違反處罰法定原則及不利類推禁止原則

　　如前所述，本件原告就其所刊播之食品廣告本即具有保證人地位，應確實注意內容有無違反法令，避免有宣傳、廣告醫療效能之情事，其疏未注意及此，使如附表所示食品廣告在如附表所示電視購物台刊播，本即應就其自身之過失違反食安法第28條第1項規定行為負責，亦即直接適用食安法第28條第1項、第45條第1項規定處罰，要非為訴外人君馥公司負推定過失責任，並無不利類推適用問題。且立法者既已於食安法第45條第1項明文規定主管機關得對違反第28條第1項規定者予以裁處罰鍰，亦難認有何違反行政罰法第2條、處罰法定原則之處。是原告此部分主張，顯然是誤解處罰法定原則及不利類推禁止原則意涵，毫不可採。

(五)原處分並未違反比例原則，亦無適用行政罰法第8條但書規定餘地　　　　　　

    欲適用行政罰法第8條但書規定對違反行政法上義務的行為人予以減輕或免除其處罰時，須以行為人有「不知法規」存在為前提。而所謂「不知法規」，是指行為人不知法規所「禁止」或「要求應為」之行為或不行為義務為何而言。然本件原告既為如附表所示產品之販售者，理應對於食安法令有所認識，且原告與訴外人君馥公司簽約時，尚且約定產品於電視購物通路銷售時，訴外人君馥公司予商品企劃將符合藥師法及食安法等法律規範，訴外人君馥公司並須提供所有企劃之內容與文件、話術與原告討論，原告實無不知食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告之理，且本件亦無證據顯示原告有何不知法律禁止食品為醫療效能之標示、宣傳或廣告之處，自無適用行政罰法第8條但書規定減輕或免除處罰之餘地。是原告此部分主張容有誤會，已無可取。又立法者既已於食安法第28條第2項明文禁止食品為醫療效能之標示、宣傳或廣告，原告本即應注意遵守法律，避免觸法遭罰，更應於有違規行為時，儘速停止其違規行為，主管機關並無提醒原告已經觸法之責，且依前述說明，被告以原處分對原告所裁處之罰鍰，確已屬合義務裁量，自亦難認原處分有何違反比例原則之處，是原告此部分主張，顯然是執與本案裁量無關之事濫陳，全無可取。

(六)結論

　　綜上所述，如附表所示食品廣告確有宣傳、廣告醫療效能之內容，且原告疏未注意使如附所表示食品廣告在如附表所示電視購物台刊播，其所為已違反食安法第28條第2項規定甚明，被告依食安法第45條第1項，以原處分就原告3次違章行為分別裁處罰鍰90萬元、66萬元、66萬元，共計罰鍰222萬元，核屬有據，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。又原告訴之聲明第二項，其已自陳係依行政訴訟法第196條第1項規定聲請判命被告為回復原狀之必要處置（見本院卷第131頁），其性質上屬於撤銷訴訟中，附帶行使請求除去違法行政處分執行結果之結果除去請求權。而原告所提撤銷訴訟，既經本院審理結果認為原處分並無違誤，則原告此部分附帶請求，即失所依附，應併予駁回，附此敘明。　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　19　　日

                              審判長法  官　楊得君

                                    法  官　高維駿

                                    法  官　彭康凡  

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　19　　日

           　　　　　　      　　　 書記官  陳可欣

 

附表