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臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一六四五號 　　原　　　告　　甲○○ 　　訴訟代理人　　戊○○ 　　被　　　告　　經濟部智慧財產局 　　代　表　人　　陳明邦（局長） 　　訴訟代理人　　丁○○ 　　參　加　人　　新加坡商‧鱷魚國際企業私人有限公司 　　代　表　人　　乙○○（執行董事） 　　訴訟代理人　　丙○○ 　　複代 理 人　　己○○ 右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國八十九年八月十日經八九訴字 第八九○八八一○四號訴願決定，提起行政訴訟；並經本院裁定命參加人參加訴訟。 本院判決如左： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 甲、經過事實摘要： 壹、作成本件行政處分之背景事實： 一、原告取得商標專用權之經過： Ａ、原告之系爭註冊第00000000號「千登及圖Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」 聯合商標，乃係於民國（下同）七十五年四月十六日獲准註冊。 Ｂ、其後原告前手又於八十五年四月十六日延展註冊，繼續享有商標專用權。 Ｃ、上開商標於八十六年二月二十一日起移轉為原告所有。 二、參加人提起評定之經過： Ａ、參加人乃係於八十六年十二月三日對原告上開註冊之聯合商標申請評定。 Ｂ、該申請原經被告作成中台評定字第八八○二四○號商標評定書，為申請不 成立之評定。該評定所憑理由得整理如下： １、引用之法令： Ⅰ、現行商標法第二十五條第二項第一款： 前項申請之核准，以該商標註冊指定商品內實際使用之商品為限 。其有左列情形之一者，不予核准： 一、有第三十七條第一項第一款至第八款情形之一者。 Ⅱ、（商標延展註冊時）商標法第三十七條第一項第七款： 商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊： 七、襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。 Ⅲ、現行商標法五十二條第三項： 註冊已滿十年之商標，違反第二十五條第二項第一款規定者，利 害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。 Ⅳ、（商標延展註冊時）商標法施行細則三十一條： 本法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的， 非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註用並有致公眾 誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似 商品為限。 ２、事實之認定： Ⅰ、原註冊商標與據以評定商標之圖樣相比較，無第三十七條第一項第七 款之情形： ａ、兩造商標之「鱷魚圖形」有近似之虞。 ｂ、惟原告商標除有「鱷魚」圖形外，另尚有中文「千登」及外文「Ａ ．ＡＮＴＯＮＩＯ」可資區別，與單純鱷魚圖形有別。 ｃ、又原告早自七十四年起即以與系爭商標相同之鱷魚圖形做為商標圖 樣，指定使用於皮革製品及相關商品上，取得註冊第三五三五四二 號等商標專用權且獲准延展註冊。 ｄ、參酌原告檢附之雜誌刊物、廣告目錄等證據資料影本，足以證明原 告積極使用與系爭商標相同之鱷魚圖形與所指定使用的皮革製品商 品上。 ｅ、且原告註冊之商標與據以評定商標在市場上已並存十餘年，一般消 費者應以能辨識，且對系爭商標所表彰之商譽有一定之認識，故系 爭商標申請延展註冊，客觀上應無使一般商品購買人對其所表彰之 商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。 Ⅱ、參加人所舉於原告其他商標被撤銷及其他多件「鱷魚」圖形商標亦被 撤銷或評定無效之案例，核其案情、申請先後與該案有異，基於商標 個案審查原則，不應比附援引。 Ｃ、參加人對上開處分不服，提起訴願，經濟部以經八八訴字第八八六三四八 二○號訴願決定書撤銷前評定原處分，該訴願決定所憑理由如下： １、原告所有且與系爭商標圖樣上之圖形與外文部分相同之註冊第七○九○ 九七號、第七二三八五八號、第七三六五九號等商標，經參加人持前據 以評定商標相同之商標主張同一違法事由，另案申請評定，被告機關以 ： Ⅰ、兩造商標圖形均為一具體側身鱷魚圖形，應為近似商標。 Ⅱ、而參加人據以評定商標之鱷魚圖形早於五十二年，即有獲准商標註冊 者，較原告註冊第三五三五四二號、第三二一九二四號、第三二七一 九八號、第三三七五七六、及本件系爭第三二二四一八號等商標註冊 早二十餘年，則上開據以異議之商標既經參加人使用多年，且為消費 者廣為知悉。 Ⅲ、故原告上述商標申請註冊，客觀尚有使一般消費者對其所表彰之商品 來源或產製主體發生混淆誤認之虞，而分別以中台評第八八○二六三 、第八八○一七三、第八八○二一八號商標評定書作成其註冊應為無 效之處分。 ２、上述商標評定雖屬個案，且被評定之商標亦係於八十四、五年間始獲准 註冊，從未經延展，但原處分機關就參加人評定主張之同一實體違法事 實前後認定無法一貫，難謂妥適。 Ｄ、為此被告機關乃作成本件行政處分。 貳、行政處分之特定： 一、作成之機關：經濟部智慧財產局 二、作成之案號：中台評字第Ｈ00000000號 三、作成之時間：八十九年五月一日 四、行政處分之內容： Ａ、規制性之結論： 原告註冊第00000000號「千登及圖Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」聯合商標 之延展註冊應為無效。 Ｂ、相關法律之規定： １、現行商標法施行細則第四十條第二款： 商標異議、評定及撤銷案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左： 二、商標評定案件適用註冊時之規定，但其申請或提請評定之程序 適用評決時之規定。 ２、現行商標法五十二條第三項： 註冊已滿十年之商標，違反第二十五條第二項第一款規定者，利害關 係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。 ３、現行商標法第二十五條第二項第一款： 前項申請之核准，以該商標註冊指定商品內實際使用之商品為限。其 有左列情形之一者，不予核准： 一、有第三十七條第一項第一款至第八款情形之一者。 ４、（原告商標延展註冊時）商標法第三十七條第一項第七款： 商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊： 七、襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。 ５、（原告商標延展註冊時）商標法施行細則三十一條： 本法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出 於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註用並有致公眾誤信之虞 者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。 ６、行政院台六十七經字第一○二四四號函釋： 商標專用權屆滿後之延展註冊，性質上乃係更新註冊，所適用之法律 ，乃延展註冊時之法律，是延展註冊評定所適用之法律為延展註冊時 之法律。 Ｃ、本案之法律適用： １、因為本案係註冊已滿十年之商標，且其專用期間亦經延展註冊，程序上 應適用現行商標法第二十五條第二項第一款之規定。 ２、實體上應適用八十二年十二月二十二日修正公布（即原告商標延展註冊 時施行中）之商標法。 Ｄ、作成決定所憑之理由： １、本件註冊第三二二四一八號「千登及圖Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」商標圖樣 上圖形係為一扭頭張嘴、酷似鱷魚之圖形，與據以評定商標圖樣上之鱷 魚相較，細為比對固可見其差異，惟兩者構圖意匠鮮明，予人印象均係 為一具體側身鱷魚圖形，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者誤認 其為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞，應屬近似之商標， ２、再查「鱷魚圖」及「CROCODILE & Device」係參加人首創使用於服裝、 皮件、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等各種商品之商標，除早於西元一九Ο六 年由參加人之前手利生民有限公司陸續於英國、新加坡、印度等國獲准 註冊，並早於五十二年起陸續在我國取得註冊第一五五六九號、第一五 五八二號、第一五五八四號、第一五五七四號、第一九六七四九號等近 百餘件商標專用權，其產品非僅廣泛行銷國內市場，復透過代理商於我 國報章雜誌刊登廣告，並製作各式精美型錄宣傳促銷，一般消費者對其 商品品質與商標信譽應已有相當程度之認識，凡此有本局中台評字第七 五一四六號商標評定書及中台異字第七七○七四五號、第七八○三七三 號、第七八○七一一號、第七九一○四七號多件商標異議審定書及參加 人所檢送之各國註冊資料、報章雜誌廣告等證據影本附卷可稽。 ３、從而原告以構圖意匠相彷之圖形作為本件件註冊第三二二四一八號「千 登及圖Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」商標圖樣主要部分之一，指定使用於皮革 、皮帶商品申請註冊，客觀上難謂無使一般消費者對其所表彰之商品來 源或產製主體產生混淆誤信之虞。 ４、又前揭法條規範之意旨，在杜絕剽竊襲用他人商標冀圖獲准註冊之僥倖 歪風，以建立正常之商標秩序，據爭之「鱷魚圖」商標既為申請人創設 廣泛使用在先，縱事後有併存使用之事實，亦難謂註冊人無以不公平競 爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標申請註冊並有致公眾誤 信之虞，自有申請延展時之商標法第三十七條第一項第七款及商標法第 二十五條第二項第一款之適用。 ５、原告其他類似圖形商標前經中台評第八八○二六三、第八八○一七三、 第八八○二一八號商標評定書作成其註冊應為無效之處分，並經經濟部 經八八訴字第八八六三四八二○號論明，處分見解應為一致。 貳、原告受侵犯之權利：營業自由權、商標專用權。 乙、兩造聲明： 壹、原告訴之聲明：求為判決撤銷原處分（含訴願決定）。 貳、被告訴之聲明：求為判決駁回原告之訴。 丙、原告指摘「行政處分具有違法性」部分，二造之主張： 壹、原告方面： 一、關於申請延展之系爭商標是否該當申請時商標法第三十七條第一項第七款及 商標法施行細則第三十一條之適用： Ａ、法令構成要件之解釋： １、該細則第三十一條「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使 用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者」，要件包括： Ⅰ、明顯的抄襲行為 Ⅱ、致使消費者產生混淆誤認 ２、商標以大自然界動物作為圖樣設計主題，因係一般人均可能思及自然生 物，並非出自某人之獨創，亦不應由任何人專斷使用。 ３、故兩商標均以同一動物作圖樣，只要設計旨趣有別、構圖截然可分、外 觀足以清楚辨識，即難謂「抄襲」。 ４、另若兩商標所擁有市場並不相同，消費者可以輕易區別而無混淆之虞， 則無商標法第三十七條第一項第七款及施行細則第三十一條之適用。 Ｂ、被告以系爭「千登及圖Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」商標與據以評定商標均有「 鱷魚圖形」，即謂有違前揭條款，實屬牽強，理由如下： １、原告所有之商標圖樣為「扭頭、仰天長嘯、無翹尾」之鱷魚圖，並配合 中文「千登」及英文字「Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」組合而成；據以評定者 乃為「口部微張、翹尾」之鱷魚圖。 ２、兩商標如就鱷魚圖區分頭、身、尾三等分細加比較，頭尾有明顯不同， 腳部亦有三隻腳、二隻腳之區別，兩造圖形有三分之二以上的差別。此 種視覺效果的不同，消費者購物時，不會產生誤認誤購的情形。 ３、況系爭商標在銷售時之稱法為「Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ鱷魚」與據爭商標 稱法為「ＣＲＯＣＯＤＩＬＥ鱷魚」，二者在市場即有明顯之區隔，同 時更證明本案系爭商標能引起商標識別作用，則又怎能謂二造商標為近 似者乎？ ４、又被告之商標係專用於「皮革、皮帶」等商品，而據爭商標則指定於衣 服、皮件、靴鞋等用途、性質相去甚遠，是被告僅以原告以「鱷魚」圖 樣之基本設計主題，即謂本案出自仿冒，實曲解法條之適用要件。 Ｃ、就系爭商標本身特質，析述如下： １、系爭商標具獨創性，不致與據以評定之商標混淆： Ⅰ、本案「千登及圖Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」之「仰天長嘯鱷魚圖形」係於 七十四年三月七日由前手黃華宗先生著作完成，並申請著作權核准在 案。 Ⅱ、其創作之初，係以「鱷魚」本身具有「耐用」特性，且深具「攻擊性 」；其「仰天長嘯」係為其神態特色，代表將其產品發揚光大之雄心 壯志，此獨特之外觀、構圖皆非抄襲他人商標。 Ⅲ、且據爭商標圖樣上以寫實方式表現「ＣＲＯＣＯＤＩＬＥ＆ＤＥＶＩ ＣＥ」之商標，無論橫臥之姿態，往上翹起之尾部，均與一般人印象 中之鱷魚無異，並無明顯特色，則二造商標分別使用於不同之商品， 自可令人迅速加以區別，絲毫無致混淆之疑慮。 ２、原告商標已為消費者所熟悉，於市場上並無致生混淆之可能！ Ⅰ、原告以該商標使用於毛巾、浴巾、手帕（註冊第３５３５４２號）、 鈕扣、拉鍊、扣條（註冊第３２１９２４號）、書包、皮夾、旅行袋 （注冊第３２９３５８號）、鋼管、角鐵、鐵板（註冊第３３７５７ ６號）、皮革，、皮帶（註冊第３２２４１８號）等，至今已屆十餘 年，且經延展核准公告。 Ⅱ、原告於十餘年的行銷販賣，不斷的提出廣告以促銷，至今則未有對系 爭商標產品之商品來源產生誤認之虞，而據爭評定申請人亦未有提出 相關証據證明消費者因而產生誤購之情形。 Ⅲ、今被告僅以系爭商標以「鱷魚」為圖樣之設計理念，無視圖樣之差異 ，率謂系爭商標出自抄襲，並斷言市場上有致誤購之情事，顯非基於 消費者立場而為之井底之見，自無由成立。 ３、「鱷魚圖」經常被採用作為商標圖樣之一部分，無使人發生混淆之可能 ，系爭商標應無不得註冊之理。 Ⅰ、舉凡以「鱷魚圖」為商標在我國已有多類不下百件被申請註冊，其乃 各類商品經常可見之圖形，消費者足可因其使用商品之不同加以區分 。 Ⅱ、故不得因申請人於衣服、皮件、靴鞋商品取得「鱷魚圖」之專用權， 即得主張獨占，恣意干涉他人對不同產品以不同之「鱷魚圖」申請註 冊之理。 Ⅲ、原告於訴狀第七至九頁臚列以「鱷魚圖」為商標之商品。 Ⅳ、職此之故，單純「鱷魚」之概念並不具獨特性，只要構圖不同、指定 之商品有異，即非出自抄襲，更無使人發生混淆之可能。 Ｄ、過去行政院再訴願決定與行政法院裁判之見解亦指出：習見之文字或商標 圖形或知名商標即無致公眾誤信之虞： １、行政院台八十四訴字二二九四六號決定指出：「．．．惟ＰＡＣＩＦＩ Ｃ為一習見之外文，歷年來以之為商標圖樣申准註冊，併存使用於各類 商品者有九十多件，有商標圖樣名稱電腦查詢單附卷可稽。又商標法施 行細則既經修正增列第三十一條，就該法第三十七條第一項第七款適用 予以闡明，則系爭商標以習見外文ＰＡＣＩＦＩＣ作為其商標圖樣主要 部分之一申請註冊，有無商標法施行細則第三十一條所指以不公平競爭 之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公 眾誤信之虞之情形，有待斟酌」。 ２、八十五年九月二十三日聯合報之報導（按：報導內容所指判決應為前行 政法院八十五年判字二五六七號）八十五年判字二五六一號要旨：〔系 爭商標圖樣係以英文字Corhea」為主體，並沿著該字外圍繞以單細線勾 勒出一隻爬蟲圖案，並於該爬蟲圖案外再以一條單細線勾出外框。而據 以異議商標則清楚的為一隻實體鱷魚造型為主體，並在內部以反白方式 設計有英文「Lacoste」，兩者隔離通體觀察，繁簡易辦，一般購買者 施以普通的注意，似不致有混同誤認之虞〕按商標圖樣相同或近似於他 人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第三 十七條第一項第十二款所規定。而判斷兩商標是否近似，應施以隔離通 體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞。又審查時僅就圖樣比較，認為 近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而不致產生混同誤認之虞者， 非屬近似商標，為被告機關八十三年七月編印商標手冊第四十二頁所明 訂。查本件原告於八十三年八月十三日以「CORHEA及圖」商標，指定使 用於當時商品分類表第二十五類之衣服、襪子、領帶、手套、帽子商品 申請註冊，作為申請案號00000000號（嗣列為註冊第六八三一 二○號）「酷魚Corhea」商標之聯合商標，經被告機關審查核准列為審 定第六九二五五七號商標。後法商‧拉克絲蒂股份有限公司以該商標有 違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，並提出異議。經被告機關 審查，以系爭商標圖樣與據以異議之註冊第二五五四三六號「 CROCO-DILE DESIGN CONTAINING LACOSTE」商標圖樣，均係由一隻張嘴 、尾巴上揚、身體部分並置外文之抽象鱷魚圖形所構成，構圖意匠極相 彷彿，異時異地隔離觀察難謂無使一般商品購買者發生混同誤認之虞， 應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，有違商標法第三十七 條第一項第十二款之規定，乃將第六九二五五七號「Corhea及圖」商標 之審定撤銷，發給中台異字第八四一二四四號商標異議審定書，固非無 見。惟審究系爭商標圖樣係以英文字「Corhea」為主體，並沿著該字外 圍繞以單細線勾勒出一隻爬蟲圖案，並於該爬參圖案外再以一條單細線 勾出外框。而據以異議商標則清楚的為一隻實體鱷魚造型為主體，並在 內部以反白方式設計有英文「Lacoste」，兩者隔離通體觀察，繁簡易 辨，一般購買者施以普通的注意，似不致有混同誤認之虞。又兩商標雖 皆在動物圖案中設有英文字體，但此種設計觀念，早為一般商業界所習 知之常用商標設計手法，早為一般已知且慣用之事實，尚難據此而認定 兩商標觀念近似；又據以異議商標圖樣中，將英文字「Lacoste」反白 ，而產生了突顯該英文字的效果，則其主體較清楚的是在該英文字部分 ；而系爭商標的英文部分為「corhea」係一獨創，具顯著性的英文字， 兩者之讀音、含義及觀念均不相同，亦難據以認為近似。縱從兩商標之 圖樣上觀之，均由一隻張嘴、尾巴上揚、身體部分並置外文之抽象鱷魚 所構成，即就其圖樣上認為近似，但原告於一再訴願程序中先後主張， 據以異議之商標，在我國領域內，已為一般購買人所熟知之商標，且於 服飾商品上為一較高級及高價之產品，在行銷通路上僅在大型百貨公司 專櫃或本身專賣店，一般服飾店並無銷售該產品之可能性，可以想像得 到消費者挑選和辨認不常購買的高價商品時，會多注意其購買品牌本身 的標誌，當有購買慾望時也前往專賣店消費，在此情形下消費者無「混 同之可能性」，亦不會誤認銷售商品的正確來源云云，究其實情如何？ 據以異議之商標是否已為一般購買人所熟知之商標？原處分及一再訴願 決定均未加以論明。被告答辯意旨對此亦僅以「核不足採」相應而未說 明其理由，均嫌不足。且查被告機關編印之上開商標手冊，既已明載「 僅就圖樣比較，認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而不致產 生混同誤認之虞者，非屬近似商標」，則本件系爭商標是否符合上揭商 標手冊所載情形，應認為非屬近似商標，亦有待被告機關重新查明審定 。原告起訴意旨，執以指摘及此，並非全無理由，爰將原處分及一再訴 願決定，併予撤銷，應由被告機關重為審查，另為適法之處分，以昭折 服。（行政法院裁判要旨彙編（87年6月版）第16輯817頁） ３、就與案外人註冊之其他鱷魚商標而言： Ⅰ、本案據爭商標圖樣與案外人「法商‧拉克絲蒂股份有限公司」之「Ｌ ＡＣＯＳＴＥ ＆ ＤＥＶＩＣＥ」商標圖樣同係鱷魚圖，雖圖形形 態相近但因其構圖之方向不同，一則頭部朝左，一則頭部朝右，然原 處分機關亦認為其非屬近似而核准註冊該二造商標於鞋子、衣服、傘 、運動遊戲器具、手工藝品、皮夾、腰帶、化妝品、香皂、毛巾、襪 子、領帶．．．．等各類產品共存多年（參附件六），且消費者皆未 產生混淆誤認之虞。 Ⅱ、於本案顯然更無此疑慮，蓋據爭商標乃為「知名」商標，其商標之形 象已為國人所熟知，並於消費者心中具有顯明之印象，本案系爭商標 非屬名牌，自無混同誤認之虞。 Ⅲ、原處分機關八十三年九月編印之商標手冊第四十二頁所載，亦說明「 僅就圖樣比較認為近似，但已為一般購買者所熟知之商標，而不致產 生混同誤認之虞者非屬近似商標」。 Ｅ、就參加人對其他「鱷魚圖」商標提出異議或評定，行政法院皆不認為有商 標法第三十七條第一項第七款中所言「襲用他人之商標或標章有致公眾混 淆誤認之虞者」之適用而駁回參加人之訴訟，茲將該等註冊商標號數及行 政法院判決共計十一件（請參附件十）臚列於後： １、註冊第740738號「AQUINO及圖」─八十七年度判字第848號（請參附件 十之一） ２、註冊第622606號「母子鱷魚及圖」─八十四年度判字第1612號（請參附 件十之二） ３、註冊第801320號「酷魚及圖CORHEA」─八十九年度判字第3820號（請參 附件十之三） ４、審定第875881號「酷魚及圖CORHEA」─八十九年度訴字第1287號（請參 附件十之四） ５、註冊第77392號「鱷魚圖」─九十年度判字第1086號（請參附件十之五 ） ６、註冊第800135號「HOME RUN及圖」─九十年度判字第956號（請參附件 十之六） ７、註冊第800077號「紅不讓企業有限公司標章」─八十九年度判字第1831 號（請參附件十之七） ８、註冊第785134號「KENDA及圖」─八十九年度判字第1832號（請參附件 十之八） ９、註冊第786080號「東京都及圖」─八十九年度判字第1477號（請參附件 十之九） １０、註冊第755820號「成功體育文具股份有限公司標章」─八十九年度判 字第2591號（請參附件十之十） １１、註冊第743339號「DO DO（多多）及圖」─八十七年度判字第969號（ 請參附件十之十一） 由以上案例可知，鈞院皆認為「鱷魚」係一般人生活經驗所常見之自然界 動物，以其為主之設計圖案充斥於日常生活中，只要運用不同之構圖姿態 ，即可據為不同之示別標誌，故不能以造形均屬鱷魚，即遽行論斷為近似 。參加人一再指稱因擔心系爭商標之「鱷魚圖」存在而淡化其著名商標之 知名度，然事實上，若無原告之系爭商標，市場上早已存在百餘件之「鱷 魚圖」商標，何來淡化之說？由參加人對所有「鱷魚圖」商標提出異議或 評定之情形窺知，參加人只是不願意他人以「鱷魚圖」為商標圖樣，而不 論該「鱷魚圖」商標是否近似亦或造成消費者之混淆誤認，此點可由前述 所提之十一件行政法院判決中（附件十之一至十一）獲得證實。 Ｆ、原告並無抄襲據爭商標之意圖 １、原告之系爭商標自創，該商標圖樣之「鱷魚圖」乃由其前手黃華宗先生 於000年向內政部申請著作權，依當時之著作權施行細則係採審查制 ，若申請案有抄襲具知名度之商標或著作者，仍會不予登錄而駁回，然 內政部當時即認為無抄襲之情事而發予台內著字第四四０二九號著作權 執照，此點可證明系爭商標之「鱷魚圖」係乃自創，是所無疑。 ２、原告就本案系爭商標之「仰天長嘯鱷魚圖」於市場之行銷已達十餘年， 系爭商標與據爭商標之產品，曾於皮件專賣店及力霸百貨公司同時並陳 銷售（請參附件十一照片十三張），且自一九九三年起二造商標亦同時 刊登於同一份雜誌或刊物（請參附件十二計十二份廣告雜誌封面照片及 廣告內頁影本），行銷期間原告皆標示「立杰皮件品有限公司」或指定 授權之台灣廠商，並未刻意與評定申請人之「ＣＲＯＣＯＤＩＬＥ＆Ｄ ＥＶＩＣＥ」相混淆，在如此長久銷售之下消費者早已可輕易辨識二造 商標之不同，是無抄襲情事至明。 ３、再者，商標係社會生活之產物，附隨商品流通及專用權人長久使用而累 積商譽，是商標本身之註冊有無違法情事，應本客觀事實加以觀察。 ４、原告自七十四年使用該商標圖樣以來至今已達十餘年之久，早為消費者 所認同及信賴，二造商標之差異性亦容易為一般大眾所辨識，故本案應 無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。 貳、被告方面： 一、本件註冊第三二二四一八號「千登及圖Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」商標圖樣上圖 形係為一扭頭張嘴、酷似鱷魚之圖形，與據以評定商標圖樣上之鱷魚相較， 細為比對固可見其差異，惟兩者構圖意匠鮮明，予人印象均係為一具體側身 鱷魚圖形，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者誤認其為同一系列商標 而產生混同誤認誤購之虞，應屬近似之商標。 二、再查「鱷魚圖」及「CROCODILE & Device」係參加人首創使用於服裝、皮件 、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等各種商品之商標，除早於西元一九Ο六年由參加 人之前手利生民有限公司陸續於英國、新加坡、印度等國獲准註冊，並早於 五十二年起陸續在我國取得註冊第一五五六九號、第一五五八二號、第一五 五八四號、第一五五七四號、第一九六七四九號等近百餘件商標專用權，其 產品非僅廣泛行銷國內市場，復透過代理商於我國報章雜誌刊登廣告，並製 作各式精美型錄宣傳促銷，一般消費者對其商品品質與商標信譽應已有相當 程度之認識，凡此有被告中台評字第七五一四六號商標評定書及中台異字第 七七○七四五號、第七八○三七三號、第七八○七一一號、第七九一○四七 號多件商標異議審定書及參加人所檢送之各國註冊資料、報章雜誌廣告等證 據影本附卷可稽。 三、從而原告以構圖意匠相彷之圖形作為本件件註冊第三二二四一八號「千登及 圖Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」商標圖樣主要部分之一，指定使用於皮革、皮帶商 品申請註冊，客觀上難謂無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體 產生混淆誤信之虞。 四、又前揭法條規範之意旨，在杜絕剽竊襲用他人商標冀圖獲准註冊之僥倖歪風 ，以建立正常之商標秩序，據爭之「鱷魚圖」商標既為申請人創設廣泛使用 在先，縱事後有併存使用之事實，亦難謂註冊人無以不公平競爭之目的，非 出於自創而抄襲他人已使用之商標申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有申請 延展時之商標法第三十七條第一項第七款及商標法第二十五條第二項第一款 之適用。 五、又據以評定之鱷魚圖形等商標早於五十二年起即陸續於我國獲准註冊，較系 爭商標之註冊早二十餘年，據以評定商標既已註冊使用多年而為消費者知悉 在先之著名商標，則原告以構圖意匠相仿之圖形作為系爭商標主要部分之一 申請註冊，客觀上難謂無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體產 生混淆誤信而購買之虞。 六、原告其他類似圖形商標前經中台評第八八○二六三、第八八○一七三、第八 八○二一八號商標評定書作成其註冊應為無效之處分，並經經濟部經八八訴 字第八八六三四八二○號論明，處分見解應為一致。 七、關於據爭商標為著名商標，原告商標非知名商標，不致混淆誤認之主張： Ａ、原告訴稱據以評定商標圖樣與案外人法商．拉克絲蒂股份有限公司之「Ｌ ＡＣＯＳＴＥ ＆ ＤＥＶＩＣＥ」商標圖樣同係鱷魚圖，卻併存註冊多 年，顯然本案更無混淆誤認之虞，蓋據以評定商標乃為「知名」商標，系 爭商標非屬名牌，依被告八十三年編印商標手冊第四十二頁所載「僅就圖 樣比較認為近似，但已為一般消費者所熟知之商標，而不致產生混同誤認 之虞者，非屬近似商標」，本案亦復如是；又其早自七十四年即使用系爭 商標圖樣，至今已達十餘年之久，二造商標之差異性易為一般大眾所辨識 ，系爭商標無首揭法條規定之適用云云。 Ｂ、查被告八十三年編印商標手冊第四十二頁所載商標近似之判斷方法十，應 係指兩商標既然均已為一般消費者所熟知，應不致產生混同誤認之虞，因 此乃特別例外地認定二者不近似。 Ｃ、此可由該手冊第四十三頁所舉兩則案例：「中國郵報」與「中國時報」不 近似、「ｔｅｘｗｏｏｄ」與「蘋果牌ＡＰＰＬＥ」不近似，均屬一般消 費者所熟知之商標推之。 Ｄ、本件系爭商標既非一般消費者所熟知之商標，原告亦自稱其非屬名牌，自 無上述判斷方法之適用。 參、參加人方面： 一、按商標專用權屆滿後之延展註冊，性質上乃係更新註冊，所適用之法律乃延 展註冊時之法律，是延展註冊評定所適用之法律為延展註冊時之法律，復經 行政院台六十七經字第一○二四四號函釋在案。本件系爭註冊第三二二四一 八號聯合商標係於七十五年四月十六日獲准註冊，並於八十五年四月十六日 延展註冊，而於參加人八十六年十二月三日申請評定時，本件商標註冊已滿 十年，是其延展註冊之評定，核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之 商標法，即審查是否有首揭商標法適用之事實，自應從系爭商標延展註冊時 之事實審酌之，而非從七十五年九月一日開始審酌。合先敍明。 二、又按「註冊已滿十年之商標，違反第二十五條第二項第一款規定者，利害關 係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效」，乃為首揭商標第五十 二條第三項所明文規定；而該法條中所提及之同法第二十五條第二項第一款 之規定乃係指商標之延展有第三十七條第一項第一款至第八款情形之一者而 言；而前揭商標法第三十七條第一項第七款規定：商標圖樣「襲用他人之商 標或標章有致公眾誤信之虞者」不得申請註冊。依上述同法第五十二條第三 項之規定推知，復不得申請延展；而所謂「襲用」，係指以不公平競爭之目 的，非出於創作而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言。該款之規範 意旨在杜絕剽竊襲用他人之商標或標章以冀圖獲准註冊之僥倖歪風，目的在 建立正當之商標秩序，故其適用不以所襲用者係著名商標或標章為限，亦不 以使用於同一商品或類似商品為限。又，商標圖樣上之圖形近似，有混同誤 認之虞者，為「外觀上近似」；而商標圖樣上之文字與圖形意義相同或商標 圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，則構成「觀念上近似」，是為 近似之商標，復為行政院核定修正商標近似審查基準二之（九）、三之（四 ）（五）（七）所明白揭示。合先敍明。 三、查判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其各主要部分隔離觀察，而謂主要部 分，係指商標之中具有識別他我商標之部分而言；且，聯合商標中有與正商 標相同部分者，則該聯合商標之主要部分自係為與正商標相異之部分；因此 系爭註冊第３２２４１８號聯合商標既為註冊第３２２４１５號「千登」商 標之聯合商標，故系爭聯合商標之主要部分則為「A.ANTONIO及鱷魚圖形」 。觀其系爭聯合商標主要部分之圖樣，其外文部分「A. ANTONIO」為無固定 意義之英文字，予人之寓目印象並不明確，故圖形乃是最顯目之部分，其乃 由一張嘴、伏地之鱷魚所組成。此與據以評定註冊商標中之「鱷魚圖」相較 ，細為比對，雖可見二者間略為不同之些微差異；惟整體觀之，二者之設計 構圖意匠相仿，予人之寓目印象均為一具體之鱷魚側身圖形，且其表面均為 點狀之粗糙意匠，二者誠已構成外觀上之近似；又，觀之據以評定註冊商標 中之「CROCODILE & DEVICE」鱷魚圖商標，其商標圖樣文字所表彰之意義乃 係為鱷魚，以此觀之本件系爭註冊商標與據以評定註冊商標，二者有相似之 鱷魚圖且二者所欲表彰者均為鱷魚；依前述商標近似審查基準，此二商標圖 樣所表彰之意義相同，均為鱷魚，復構成「觀念上之近似」，異時異地隔離 觀察，更有致使一般消費者於倉促購物間不察，誤認誤信該二者為系列商標 而產生混淆誤認致誤購之虞；如此實難謂原告無抄襲剽竊之嫌，誠有首揭法 條之適用餘地！ 四、次查，參加人前亦曾針對與該系爭聯合商標主要部分之圖樣完全相同之註冊 第７２３８５８號「A.ANTONIO及圖」、第７２３６５９號「A.ANTONIO及圖 」及第７０９０９７號「A.ANTONIO及圖」聯合商標向被告機關提請評定， 被告機關則以中台評字第８８０１７３號、第８８０２１８號及第８８０２ ６３號（參加答辯狀附件一）作成「A.ANTONIO及圖」聯合商標之註冊應作 為無效之處分。其上述中台評字第８８０１７３、８８０２１８、８８０２ ６３號商標評定書之理由均略謂：「本件系爭註冊「A.ANTONIO及圖」商標 圖樣之圖形係由一扭頭張嘴之鱷魚圖樣，與據以評定之「鱷魚圖」及「 CROCODILE & DEVICE」商標圖樣上之鱷魚圖形相較，細為比對固可見其差異 ，惟兩者構圖意匠鮮明，予人印象均為一具體之鱷魚側身圖形，異時異地隔 離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。」顯見被告機關 亦認定系爭聯合商標之主要部分與據以評定之註冊商標是屬近似商標要無疑 義！ 五、又查，「鱷魚圖」及「ＣＲＯＣＯＤＩＬＥ ＆ ＤＥＶＩＣＥ」是參加人 首創指定使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多 件註冊之商標。參加人本身亦為著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋‧‧等 商品之產銷公司。其所有之鱷魚商標已廣泛使用於多類商品，除了早於一九 五二年起即在新加坡以鱷魚圖申請獲准註冊，之後又陸續於文萊、印尼、馬 來西亞、烏干達共和國、孟加拉共和國、中國大陸、韓國等世界各國普遍取 得商標專用權（補充答辯狀附件一），並獲得中國大陸、韓國、印度等國家 認同為夙著盛譽之商標（補充答辯狀附件二）。其前手利生民有限公司更於 五十二年起即在台灣以鱷魚牌商標於多類商品申請獲准註冊，不僅產品廣泛 行銷國內市場且於報章雜誌頻作宣傳，並製各式精美型錄（參加答辯狀附件 三），並大量授權台灣代理商使用據以評定註冊商標（參加答辯狀附件四） 。而為加強對鱷魚商標之保護，參加人更不斷求新求變，先後以第一代鱷魚 、第二代鱷魚等申請商標註冊，更進而創立了一系列之卡通鱷魚圖商標申請 註冊。除此之外，為加強對「鱷魚」商標之相關保護，更先後以「鱷魚ＣＲ ＯＣＯＤＩＬＥ」及「ＣＲＯＣＯＤＩＬＥ＆ＤＥＶＩＣＥ」、「ＣＲＯＣ ＯＤＩＬＥ」‧‧等商標申請註冊，至今已取得逾百件註冊商標，足見參加 人對其所有之鱷魚商標的重視與其欲加以保護之意了。 六、復查自十九世紀初以來，各國商標制度之體系逐漸形成，商標權之獨占性與 排他性愈為顯著，它與專利權同屬工業財產權之一種。凡依法取得之商標權 ，即由法律加以保護，如有侵害其專用權者，應予以救濟，以避免商標效力 因侵害而被削弱，致使其顯著性沖淡或喪失，並使其廣告作用減損或因劣質 商品品質之累而傷及營業信譽；他方面亦係在維護交易安全，保障消費者利 益，因而有沖淡理論之產生（註一）。美國麻州於一九四七年五月二日制定 美國第一個州沖淡法。該法明文規定對商標顯著性之沖淡亦構成商標權侵害 之事由。其他若干州亦有在州商標法內增訂反沖淡條款。藉商標顯著性沖淡 之防止以加強著名商標之保護，已廣為歐美國家所採納。美國伊利諾州法院 於一九六三年對以製造照相器材著稱之派立德公司控告製造冷暖器之派立德 POLAROID公司乙案中，特就反沖淡法予以評價，認為像派立德PLAROID之具 有高知名度之信譽的商號，如其顯著性有被沖淡之虞，即使與被告之產品間 並無競爭關係或足以發生混同、誤認之情況下，仍應給予原告以救濟，亦即 特殊之保護，以免有損於其廣告機能，並防止標章之吸引力受到侵蝕以及消 費者對該標章心理肯定之聯想作用受到污染。例如汽車商標"Rolls Royce" 被使用於無線電機、照相器材KODAK商標被使用於打火機或腳踏車，美國法 院均不予允准。我國商標法雖亦有此精神，然並未加以明文規定，為順應此 反沖淡條款之潮流，終於在我國一九九九年十月出爐之商標法修正草案於第 七十六條第二項（註二）明文規定肯認此一反沖淡條款。以現今企業經營趨 向多元化的經營理念，為眾所周知的事實，則一般消費者一見到「鱷魚」， 難免會誤認其為參加人之系列商品而購買。而今原告以鱷魚圖形作為商標圖 樣的主要部分，顯欲利用參加人已建立之商標信譽混淆視聽，趁機促銷自己 的商品。要知欲成就一著名商標須累積多年努力，並投入大筆經費；而今原 告只圖不勞而獲，冀圖搭便車謀利，若不予遏止，則參加人至今所投入之心 血，卻成方便他人利用之墊石，未免不值；倘又投訴無門，更欠公允；如此 任誰亦不思自創品牌，而原告亦將食髓知味，不改其剽竊之惡習，有心之士 亦將以此為例，大興仿冒之事，如此則正當之商標秩序難存，對近來致力提 昇國際形象之我國實為一大阻力。 註一：所謂沖淡理論係指將他人夙著盛譽之商標使用於雖非同一或同類商品 ，以致該著名商標之標誌性被沖淡或變弱之現象，一般稱之為商標顯 著性之沖淡。其攀附商標權人努力開拓之信譽，免費搭乘其「知名度 」之便車，在大量生產、大量消費之時代，企業多角化經營之情況下 ，亦屬商標侵害之一種態樣。 註二：我國一九九九年十月之商標法修正草案第七十六條第二項：「因故意 使用相同或近似於他人著名之註冊商標於非同一或類似之商品或服務 ，而有致公眾對其所表彰來源產生聯，或有減弱著名商標識別性、污 損或利用著名商標信譽之情事者，視為侵害其商標專用權」予以增訂 為侵害著名商標之事由，其立法理由即為「為因應國際間保護著名商 標之立法趨勢，明定故意使用他人著名之註冊商標於非同一或類似之 商品、服務，有致公眾對其表彰之來源產生混淆、誤認或聯想之虞者 ，或有沖淡或減弱該著名商標信譽之虞者，視為侵害其商標專用權， 以強化國人尊重他人智慧財產權之觀念。」 七、又查，參加人於前曾對與系爭商標之圖形完全相同之不同商品類別之數件「 立杰公司標章」向被告機關提出異議，並經被告機關撤銷在案。其中不乏申 請註冊指定使用於衣服類、鞋類、襪類商品之商標（補充答辯狀附件三）。 可顯見原告乃為有計畫地逐步侵害參加人已註冊商標的合法權益！倘鈞院對 原告的抄襲仿冒行為不予制止，則恐原告將恃之而持續其仿冒之惡習，如此 不但有害正當的商標秩序，對參加人已取得之合法權益亦將造成無法彌補之 損害。於此併將數件被撤銷之「立杰公司標章」之審定號數一同附卷供鈞院 參考（參加答辯狀之附件二）： 審定號數 第７３４６７７號、第７３４７９５號、第７３５４７６號、第７３６０３ ２號、第７３６３３５號、第７４０１５２號、第７４０７０８號、第７４ ３０６３號、第７４３０６４號、第７４７１４１號、第７４７２１９號、 第７４７６７７號、第７４８１５２號、第７３５５４３號、第７４７１４ ３號、第７５９５０８號、第７４７１４２號、第７４０１５１號、第７３ ８９９３號。 八、末查，證據必對於待證之事實，有證明之價值，始有證據力可言。若其所載 之事項，無關於爭執之事實者，則無任何證據價值可言。本案系爭商標之商 標圖樣為「千登及圖A.ANTONIO」，然而原告所提出之廣告證據均為「 A.ANTONIO及圖」商標之使用，顯然原告所提供之商標使用證據與本案系爭 商標並無關連，無任何證據價值可言。 九、綜上所陳，系爭註冊第３２２４１８號「千登及圖A.ANTONIO」聯合商標， 與據以評定註冊商標二者間，不但在其設計構圖上極為相似，其表彰的意義 上更完全相同，同時構成「外觀上近似」及「觀念上近似」，此亦為前述中 台評字第８８０１７３號、第８８０２１８號、第８８０２６３號及一系列 「立杰公司標章」之商標異議審定書之意旨，故二者為近似之商標要無疑義 ；商標法一方面在確保個人或企業充分享有工商努力之成果，他方面則在保 護消費者；並且伴隨商標沖淡理論的重視下，為防止參加人夙著盛譽商標之 吸引力受到侵蝕、沖淡以及消費者對該標章心理肯定之聯想作用受到污染， 誠有前揭商標第五十二條第三項規定之適用情事！即有違延展註冊時商標法 第三十七條第一項第七款之規定。參加人自從五○年代起，於台灣從食衣住 行中「食」的順位，跳躍到重視「衣」的順位，在當時紡織工業快速成長下 ，其陸續投下大量資金於台灣，至今已取得逾百件之鱷魚商標註冊；除了帶 來進步的經營管理，亦促進帶動國內之經濟活絡。而原則上，一個國家經濟 要發展，就必須吸引外資，引進資本密集與技術密集的產業，而要達到此目 的，除了稅捐、環保、勞工等考慮之外，就在於該國能否保障外商之智慧財 產權。一個無法保護智慧財產權的國家，實不容易吸引外商投資。且就國內 產業而言，一個未能對智慧財產權提供有效法律保護的國家，也不易促使該 國產業的升級，因為廠商寧可投資於抄襲仿冒，也不願投資於研究發展。如 此一來，對於所需的技術與原材料，就必須向國外採購或授權，導致該國資 金的流出，亦會間接阻礙該國的經濟發展。針對上述對台灣之抄襲仿冒所可 能產生之直接間接的不良影響，法院為本案判決前，應予深思。 理 由 壹、本案之事實經過及法律適用上之背景說明： 一、事實經過之重點摘要： Ａ、按原告之系爭註冊第00000000號「千登及圖Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」 係早於七十五年四月十六日即獲准註冊。而於商標專用權十年期限屆滿後， 又於八十五年四月十六日由原告之前手立杰皮件有限公司申請延展註冊獲准 ，繼續享有商標專用權（預計至九十五年四月十六日專用權期限才屆滿）。 Ｂ、然而參加人卻於八十六年十二月三日對原告上開註冊之聯合商標申請評定， 主張： １、原告上開商標在延展註冊時，有「襲用參加人據以評定之著名商標，導致 社會大眾混淆」之情事發生，違反延展註冊當時（即八十二年十二月二十 二日修正公布者）商標法第三十七條第一項第七款之規定（襲用他人之商 標或標章有致公眾誤信之虞）。 ２、而依現行商標法第二十五條第二項第一款之規定，原告在此種情形下申請 延展商標專用權，被告機關不應予以核准。如果已予核准，則依現行商標 法五十二條第三項之規定，參加人亦有權提請評定，將原告之上開商標延 展註冊予以註銷。 Ｃ、而後歷經多次行政爭訟程序，最終由被告機關作成參加人評定有理由之處分 ，將原告系爭商標之商標專用權予以撤銷。並經訴願機關予以維持，原告乃 提起本件行政訴訟。 Ｄ、因此本案之焦點事實應集中在八十五年四月十六日延展註冊時，准許原告續 繼享有系爭商標專用權，是否違反延展當時商標法第三十七條第一項第七款 之規定。 二、法律適用之背景說明： Ａ、基於上述之背景事實，原告首先質疑者，即在於： １、其商標專用權早於七十五年四月十六日即已取得，並實際做為商標來使用 ，在市場上已享有一定之知名度。則在商標專用權期滿前申請延展專用權 使用期限之際，已實際使用系爭商標多年。又不是覬覦他人已在市面上使 用之商標知名度，而以相同的近似之商標圖樣來新申請商標註冊。 ２、依修正前商標法施行細則第三十一條之規定，所謂之「襲用」乃是指「以 不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊 」。但系爭商標圖樣卻是原告前手自行找人設計，並就設計圖樣本身取得 著作權，完全出於自創，此時那有「襲用」他人商標之主觀故意可言﹖ Ｂ、不過被告機關之思考架構卻非如此，依本院之瞭解，被告機關之法律適用邏 輯如下： １、有關商標專用權期間屆滿後所為之延展申請，性質上即是商標之重新註冊 。就如同第一次商標註冊一般，主管機關必須依延展時之商標法規定，重 新全面審查准許給予該商標註冊之合法性，以為准駁之依據。 ２、即使原告之商標已經註冊，並實際使用於市場上多年，但在其申請延展時 ，仍須再次重新審查該延展註冊之商標有無商標延展註冊時商標法第三十 七條第一項第一款至第八款之情事。 ３、而商標法修正前第三十七條第一項第七款規定（即「襲用他人之商標或標 章有致公眾誤信之虞」）所指之「襲用」定義，在延展註冊時，是作以下 之瞭解： Ⅰ、從延展註冊之特定時點來觀察，如果當時他人現實在市場上使用之特定 商標已取得一定之知名度，而具有強大的商譽。 Ⅱ、即使原告已往（指延展註冊之前）曾使用相同或類似該他人商標之商標 圖樣，做為自己之商標來使用，甚至是使用多年。 Ⅲ、但如果相關事證足以證明，原告延展該已使用多年商標之商標專用權， 其目的是在「搭便車」，打算攀附上開在市場上已具知名度商標之商譽 時，則從此一時點（即延展註冊時）觀察，原告之延展註冊行為，一樣 可以被視為一種「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用 之商標或標章申請註冊」之行為。 Ｃ、面對以上二種對立性的法律意見，本院本諸下述之理由，決定採用被告機關 之見解： １、在此首先必須建立一項重要之觀念，在法律所保護的各式各樣的權利中， 商標專用權是最不具「既得權」性格之權利。 Ⅰ、一般言之，權利之強弱，原則上在創設當時，權利之強度（甚至其市場 上之經濟價值）即已決定，例如著作權、專利權或所有權創立時，其權 利標的（著作、專利及所有物）之創作深度或價值，均已同時決定，往 後即得以既得權之身分，在權利標的範圍內，主張絕對的排他性權能。 Ⅱ、但商標專用權則缺乏此種性格，其在權利的創設上，所要求之創作高度 ，相較於其他權利，顯然比較低（因為商標本身只是一個具有識別作用 之標誌而已，創作過程中所須進行心智活動，比之專利發明或著作，大 體上言之，是比較簡單的）。而其權利排他性範圍的強弱會隨著權利人 之努力程度而伸縮。簡言之，商標權是一種需要使用的權利，越使用權 利也越大，不使用權利就會逐漸萎縮，甚至會（因為時間之經過而）歸 於消滅。即使像我國採取「商標註冊」原則，也不會改變這樣的權利本 質。 ２、相對於此種權利性格，商標專用權之行使，顯然充滿著強烈的商業競爭性 ，權利人必須不斷的努力（即投入大量的行銷及廣告費用）以提昇其商標 知名度。若商標專用權人在商業活動中努力不夠，以致商標知名度無法提 昇。而在市場競爭之其他商標卻因為在市場上奮力經營，不斷擴張銷售量 ，累積其商譽及商標的獨特辨識作用，逐漸取得強大的商標知名度，以致 其排他性之商標專用權慢慢向原指定使用之商品週邊擴散，此時原有在市 場上立足、但努力不足的商標使用者，如果與該躍昇中商標之商標圖樣有 相同或近似之情形存在，其商標專用權就開始受到壓迫，甚至因為競爭失 敗，而被迫退出市場。 ３、由於我國是採取「商標註冊原則」，而非「商標使用原則」，故商標專用 權之取得原則上須經註冊。而商標法上有關商標專用權期間之延展申請及 核准規定，其功能正在矯正「商標註冊原則」不注重「商標現實使用情況 」之缺失，用以檢驗原註冊商標在市場上之努力程度。如果其努力不足， 商標知名度遭商標圖樣近似、而從其他原有商品項目跨入該商品領域之競 爭對手超越時，因為其已在商業競爭中遭擊敗，基於「優勝劣敗，適者生 存」之競爭法則，即應退出市場，以免其有攀附新進之強勢商標商譽，造 成消費者混淆之情形發生。而行政院台六十七經字第一０二四四號函釋意 旨謂：「延展註冊評定時所適用之法律應為延展註冊時之法律」，正是此 種規範意旨重申。 ４、以上之控管機制雖然會迫使一些本土性、地域性之小廠商，在面對國際知 名企業之強勢競爭時，備受威脅。但這卻是為了追求國際間產業分工，確 保競爭效率，維護消費者權益所必須付出的代價。 ５、而商標法第二十五條第二項第一款及修正前商標法第三十七條第一項第七 款之規定，必須如此解釋，才能實現其規範功能。 ６、現原告所質疑之重點，即在「襲用」一語，依修正前商標法施行細則第三 十一條之立法解釋，必須「非出於自創」，而一個申請延展之商標，對由 申請人而言，早已使用多時，何有「非出於自創」可言﹖不過本院則認為 ： Ⅰ、本案並非在解釋修正前商標法第三十七條第一項第七款之規定本身，而 是連同商標法第二十五條第二項第一款一併解釋，有必要考慮延展註冊 本身之特殊性以及商標法第二十五條第二項第一款之規範功能及規範目 的。 ａ、雖然本院明瞭，純從字面來解釋，商標法第二十五條第二項第一款與 舊商標法第三十七條第一項第七款之規定似乎有杆格難入之現象存在 。 ｂ、不過如果原告所言可採的話，商標法第二十五條第二項第一款之規定 中，有關舊商標法第三十七條第一項第七款部分豈非形同具文。而且 如果少了上述之延展控管機制，也會讓一些不夠努力之商標使用人繼 續留在市場上，造成對強勢商標保護上的漏洞，這樣的結論，也難以 令人接受。 ｃ、又法律之解釋本來就應不拘泥於狹義之文字義涵，而應從規範之體系 架構全面探究立法本旨，方屬正確之法律適用方式，而本院上述之解 釋方式才能真正落實法規範之本旨。 Ⅱ、此外依前所述，商標圖樣的創設本身比較上並非高度之心智活動，故所 謂「自創」一詞，不宜解為「開創性之獨特高度創造」，而僅須有「無 意襲用他人商標」之意味即可，因此即使參照或套用社會上現有言彙或 圖形稍加變型，或賦與新的含意，一樣可以解為「自創」。故「自創」 一詞，在商標法上，所著重的是僅有「商標圖樣選擇時，禁止攀附」之 宣示而已。 Ⅲ、因此在延展商標註冊時，有關襲用之判斷，所謂「非出於自創」一語之 解釋，乃是強調「在那延展註冊之特定時點，原告決定延展已使用之商 標圖樣時，主觀上有無『定睛』於市場上之特定強勢商標圖樣，而有『 搭便車』之意圖存在」，至於其以前有無使用過該商標圖樣，應與襲用 之判斷無關。 Ⅳ、當然從司法實務之操作中，法院也明瞭，被告機關似乎常將某些原本不 應由該條款處理之案型塞在該條款之下，以致讓商標法第三十七條第七 款（亦包括舊商標法第三十七條第一項第七款）負荷太重。不過本案之 情形不同，因為除了有商標法第二十五條第二項第一款可以作為「聯立 解釋」規範案型特殊性之依據外，以上之解釋活動，原則上也在立法解 釋之文義範圍內為之，並未逾越文義範圍，而無逾越法律解釋之限制， 故其解釋結論之正當性，亦無可質疑。 貳、而在上述之法律意見為基礎後，本案兩造爭點方得以體系化之方式呈現： 一、本案之法律爭點，依上開說明，集中在原告申請延展商標註冊時，是否符合修 正前商標法第三十七條第一項第七款之構成要件，而不應核准延展，或核准後 應予撤銷。 二、而依本院上開法律意見，原告延展前有無實際使用系爭遭評定無效之商標，與 其延展時有無前開規定之構成要件事實，並無關連。只有在這樣的法律適用前 提確定以後，方能將二造之對立爭點予以體系化。爰分別說明如下： Ａ、有關「系爭二商標，其圖樣本身是否具有近似性」一節： １、就此原告主張不近似。 ２、被告及參加人則主張近似。 Ｂ、原告前手於延展註冊時，主觀上有無攀附參加人商譽，打算「搭便車」，而 「襲用參加人商標」之故意一節： １、就此原告主張其前手在申請註冊時，無襲用參加人系爭據以評定商標之「 搭便車」意圖存在。 ２、被告及參加人則認，原告前手在延展註冊之際，即有襲用參加人據以評定 之系爭商標故意存在。 Ｃ、如果容許原告之系爭延展註冊商標與參加人之據以評定商標在銷售市場上併 存使用時，有無「致公眾誤信之虞」一節。 １、就此原告主張，二商標在市場上併存使用多年，均未發生誤信之情形，可 謂二商標各據知名度，不發生產品近似而混淆公眾之問題。 ２、被告及參加人則主張： Ⅰ、參加人之據以評定商標屬「著名商標」或「夙著盛譽之註冊商標」，原 告之系爭商標則非「著名商標」或「夙著盛譽之註冊商標」，二者知名 度之落差極大。 Ⅱ、而二商標所指定使用之商品種類，分別為「皮革、皮帶」（原告）及「 皮帶、靴鞋、眼鏡、手提箱」（參加人），二者幾近相同，至少產品種 類亦極為類似。 Ⅲ、另本案適用之修正前商標法第三十七條第一項第七款之規定，如與現行 商標法第三十七條第七款來比較，遭襲用之商標並不以「著名商標」為 必要，只要遭襲用之商標比襲用之商標知名度即可，現今既然參加人之 據以評定商標知名度已達「著名商標」之高度，而原告商標之知名度又 有不足，如果繼續容許原告之商標在市場上使用，自然會導致消費者誤 信：「標誌原告商標圖樣之商品，其來源可能與參加人有關」，而產生 「致公眾誤信」之結果。 參、針對二造上述爭點，本院之判斷如下： 一、有關系爭二商標，其圖樣本身之近似性判斷： Ａ、「商標圖樣本身近似與否」判斷基準之建立： 按有關商標（包含服務標章）圖樣近似性之判斷，其相關之判斷基準如下： １、判斷近似與否之抽象準則： 依商標法施行細則第十五條第一項之規定，商標圖樣近似性之認定，乃係 「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混 同誤認之虞」為基準。 ２、判斷時所應考慮之背景因素： ａ、又作為一個商品識別標識之商標圖樣，必須具備「特別顯著性」，才有 區別他我商品之「識別作用」可言（商標法第五條參照）。 ｂ、因此在邏輯上，商標圖樣必須先具有「識別力」，才有不同商標圖樣間 ，「識別作用混淆」之問題存在。 ｃ、又雖然所有商標圖樣均具有識別作用（不具識別作用之圖樣，即不能作 為商標圖樣來使用），但其識別力之高低，仍會因各個商標所有者之實 際使用情況，而有程度上之差異。簡言之，如果商標所有者，在商品之 行銷及廣告活動中，投入鉅大資本，積極擴展其商品之商譽，其商標的 識別作用，相對於其他努力不足之他商標所有者，自然會比較大。 ｄ、而商標圖樣識別性之高低，又可以分為以下二個層次來判斷，且二者有 相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準。 Ⅰ、一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用。 Ⅱ、另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之 識別作用。 ｃ、由此可知： Ⅰ、二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計 上之特殊性為其惟一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會 大眾中所形成之印象。 Ⅱ、此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比 較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較 時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準。 ｄ、以上所述，均為商標圖樣近似性比較時，所應考慮之背景事實。 ３、實際進行判斷過程中，在方法上，所應遵循之準則： ａ、觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法。 ｂ、觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、 名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照行政法院《現改制為最高行政 法院》七十二年度判字第一三九五號判決意旨）。 Ⅰ、縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存 在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部 分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採 行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近 似之商標。 Ⅱ、簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察 」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「通體觀察」一 種方式而已。所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」之觀 察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該 部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。因此換個 角度來說，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果， 而非觀察方式本身。 Ⅲ、商標「主要部分」之定義及其產生： ⑴、商標「主要部分」之定義： ①、按依被告機關頒布之商標手冊０二．０四．０二項下三、（二） 、４所載，所謂之商標「主要部分」，是指「商標中具有識別他 我商品之部分而言」。 ②、然而商標之整體圖樣本身，其功能亦是在「識別他我商品」，由 此言之，商標手冊上對商標「主要部分」之定義，似乎不甚明確 。 ③、因此有關商標主要部分的正確解釋，應該是指圖樣中在「外觀」 、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對「標誌 整體」形成「核心印象」之部分（當然這裏也應承認不同的消費 群會對單一商標有不同部分的核心印象，所以一個商標可能有數 個主要部分）。 ⑵、商標「主要部分」之產生： ①、如同上述有關「識別力的產生」說明一般，商標「主要部分」之 產生，主要是因為商標圖樣中之某一部分，在設計上呈現出特殊 的顯著性。 ②、但對商標經久慣常的使用，一樣會產生「主要部分」，簡言之， 商標之知名度越高，識別功能也越強，而且透過商標之經久慣常 使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用，會使商標圖樣 中之主要部分「變多」也「變強」（因為整體印象既然已「耳熟 能詳」，消費者慢慢地即會分化出不同的其他簡稱或符號來指稱 該商標，而且基於取名便利之心理傾向，通常自然而然地會截取 商標圖樣文字之一部為之）。其結果或許會使一些原本在圖樣設 計上不具有特殊識別印象之部分，在事後取得識別印象，變成商 標之主要部分。 ｃ、商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通 念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照行政法院《現改制為最高行 政法院》七十年度判字第四一九號判決意旨）。 Ⅰ、越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度 ，並無法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會與商標之經久 慣常使用有關。 Ⅱ、而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充 分認知，其結果會造成：「其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計 精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有 其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯 著特徵』，因此二者間構成近似」。 Ⅲ、至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣，考慮 二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。 Ｂ、而本案系爭二商標之圖樣，經本院依上開判斷基準，採「異時異地，隔離觀 察」之方法，並遵守「通體觀察」之觀察方式，且以「具有普通知識經驗之 服務購買者，施以普通所用之注意」為標準，認為： １、鱷魚圖形本身雖然屬大自然動物之造型，其透過圖樣設計本身之特殊性所 帶來的識別作用並不強烈，但在考慮到參加人對該商標經久慣常使用，對 社會大眾主觀印象上所形成之識別作用，加上參加人長期使用後，其整體 商標上鱷魚圖樣之「一體感」已為社會大眾所充分認知，則其他採用鱷魚 造型之商標圖樣，除非在整體設計上另有其他強烈而明顯之特殊創意，不 然二者間即構成近似。 ２、此外通體隔離觀察二商標後，其上之鱷魚圖型均自然呈現出特殊的顯著性 ，應屬「主要部分」，此點亦為兩造所不爭執。 ３、固然以上二商標中之鱷魚圖型，一為側身中轉向正面之張口鱷，一為純粹 之側身鱷，外形上細為比對，固可見其差異。但本院在此必須一再強調前 已述明之觀點，即商標圖樣識別作用之判斷，必須一併考慮到經久慣常使 用所帶來之識別功能。而參加人自五十二年起即持續使用鱷魚圖型作為其 商標圖樣，另此其也曾經認定為「夙著盛譽之註冊商標」（後詳），因此 參加人商標中之鱷魚圖形應已在社會一般人之印象中，具有前述之「一體 感」作用，則從此角度觀察，前開二商標之構圖意匠對社會大眾所形成之 印象，應該同為具體側身鱷魚圖形，異時異地隔離觀察，足以使一般消費 者誤認其為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞。 ４、商標之識別性及近似性常隨商標權人之慣常使用方式，使用商標所投注心 力之差異與商品類別關連性之大小而變動。鱷魚本身雖屬大自然動物之造 型，其透過圖樣設計本身之特殊性所帶來之識別作用並不強烈。本件原告 所註冊之商標整體上雖除鱷魚圖形外，尚有外文「Ａ. 　Ａｎｔｏｎｉｏ 」及中文「千登」之字樣，然原告並不否認其實際上僅以「鱷魚圖形」搭 配「Ａ. 　Ａｎｔｏｎｉｏ」文字使用而捨棄中文「千登」文字之事實， 商品使用如此，行銷廣告亦同，則消費者主觀上就原告商標圖樣所形成之 識別作用應以鱷魚圖及「Ａ. 　Ａｎｔｏｎｉｏ」為主，足見上開部分為 原告商標之主要部分，因此比較商標圖樣是否近似，亦應以此為主。系爭 商標之鱷魚圖形係側身中轉正面之張口鱷，尾巴未翹起，據爭商標之鱷魚 圖形則為翹尾巴之側身鱷，其外型上加以比對固有差異，然經過十年之使 用，據爭商標於系爭商標八十五年間申請延展時，已達夙著盛譽商標之程 度，此有被告機關中台異字第八七一一三六號異議審定書可按，原告亦自 認據爭商標為著名商標而系爭商標並非名牌之事實。再者，系爭商標使用 商品為皮革、皮帶，據爭商標使用於皮件、皮鞋、服裝等商品，二者均屬 衣著服飾或配件，同質性高，關連性亦近。因此自系爭商標註冊成立至延 展時，原存在於兩商標間的差異性，自隨上述情形而縮小，是以系爭商標 申請延展時，二商標難謂不近似。 ５、總結以上各項情況事證，應可判斷本案原告商標之鱷魚造型，與參加人之 商標在圖形之「主要部分」有近似之事實存在。 二、系爭二商標圖樣上之近似性既經認定屬實，接下來則應檢討，原告前手於延展 註冊之時點，有無襲用參加人商標圖樣之主觀意圖存在，針對此一爭點，本院 之認定如下： Ａ、首先應簡要述明現行商標法第三十七條第七款之立法沿革： １、十九年五月六日公布實施之商標法第二條第四款： 左列各款均不得作為商標呈請註冊： 四、有妨害風俗秩序或可欺罔公眾之虞者。 ２、二十九年十月九日修正公布之商標法第二條第四款： 左列各款，均不得作為商標，呈請註冊： 四、有妨害風俗秩序，或可欺罔公眾之虞者。 ３、四十七年十月二十四日修正公布之商標法第二條第六款： 左列各款均不得作為商標申請註冊： 六、有妨害風俗秩序或可欺罔公眾之虞者。 ４、六十一年七月四日修正公布之商標法第三十七條第一項第五、六款： 商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊： 五、有妨害公共秩序或善良風俗者。 六、有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者。 ５、七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第五、六款： 商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊： 五、有妨害公共秩序或善良風俗者。 六、有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者。 ６、八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第五、六、 七款： 商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊： 五、有妨害公共秩序或善良風俗者。 六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。 七、襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。 ７、現行商標法第三十七條第一項第五、六、七款： 商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊： 五、妨害公共秩序或善良風俗者。 六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。 七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。 但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不 在此限。 Ｂ、而從上述之立法沿革足知： １、所謂之「欺罔公眾之虞」或「致公眾誤信之虞」，基本上均是著眼於商標 識別力之維護，以確保消費者對商品來源之分辨能力，不致發生攀附他人 已使用或已登記商標識別作用之「搭便車行為」，避免混淆誤認之情形產 生（不過在「致公眾誤信之虞」之部分，另外還有保護他人未來選擇商標 圖樣自由性之考量，因此要求商標圖樣本身具備識別性）。 ２、而規定之方式，立法之初是使用抽象而不確定之法律概念（例如「欺罔公 眾之虞」或「致公眾誤信之虞」）來描述此等混淆商標識別作用之不當行 為。而後則是使用越來越明確之法律概念來架構行為之構成要件（例如「 襲用」、或「相同或近似於他人著名之商標或標章」等情形）。 ３、至於「欺罔公眾之虞」或「致公眾誤信之虞」間，二者之區別如下： Ⅰ、「欺罔公眾之虞」者，著重在商標申請人之主觀故意，強調其在主觀上 存在抄襲他人商標識別標誌之「襲用」故意。 Ⅱ、「致公眾誤信之虞」間，則僅重在客觀之結果，不問商標申請人之主觀 故意，只要其申請註冊之商標圖樣客觀上有導致混淆誤認之結果，即足 當之。 ４、另對「遭混淆他人已使用或已註冊之商標圖樣」，其識別力之高低如何， 最近二次之立法修正，亦有不同之著眼，先於八十二年十二月二十二日修 正公布之商標法第三十七條第一項第七款，認為只要有識別力即可，不特 別要求識別力之強度。但在現行商標法又改弦更張，強調遭混淆之商標必 須為「著名商標」。 ５、若將本案適用之八十二年十二月二十二日修正公布商標法第三十七條第一 項第七款之規定，與現行商標法為比較的話，則可得出以下之結論： Ⅰ、本案適用之修正前規定，強調主觀之抄襲故意，且遭抄襲之商標也不以 「著名商標」為必要。 Ⅱ、現行規定則反過來強調客觀上「致公眾誤信之虞」之結果，而不再以申 請人主觀之抄襲故意來架構構成要件。但同時要求遭混淆之商標本身必 須為「著名商標」。而將商標法第三十七條第一項第七款規定為：「商 標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．七、相同或近似於他人 著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標 章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」 ６、但以上之立法變革，在司法實務的運作上，對商標圖樣混淆性之判斷，並 未帶來太大的改變，理由如下： Ⅰ、有關「著名商標」部分： ａ、雖然主管機關一向主張，有關「著名商標」之認定應該是絕對的，一 旦被跨過「著名商標」之門檻，即可主張商標法上對「著名商標」之 保護。至於「著名」之高低是在著名性已得確定後之第二層次問題， 這時才須考慮「排他性（或防衛性）商標專用權效力所及之商品或服 務範圍」之問題。 ｂ、但本院則認為「著名商標」之「著名性」，基本上是一個「層升概念 」，具有「程度差異」之「階梯現象」，因此會有著名性高低之問題 。非著名商標與著名商標，在知名度之判斷上，僅有「量上的高低」 而無「質上之差異」，二者間之差異常常是相對的，而非絕對的。 ｃ、而以上二種法律見解，並沒有對立性的衝突可言，只不過強調之重點 有所不同已。 ｄ、而且即使採主管機關之法律見解，認為「著名商標」之認定必須有絕 對的標準，但實務上之運作結果，還是「相對的」與「比較的」，因 為： ⑴、我國並未如某些立法例，由行政機關先進行事前審查，以抽象之作 業準則，來決定「著名商標」之名單。反而是經由個案，在二個商 業主體在法律上為實際上之真實爭訟攻防後，才為決定。從此觀點 言之，其決定本身所能斟酌之資料還是個案中二造提供之有限資料 。 ⑵、加上時間因素以後，某一商標即使在某一特定時點，可以認定為「 著名商標」，但下一案判斷時，又隨著時間之經過而影響甚至改變 其知名程度，所以仍須重複進行判斷，此時即使肯認前次之認定有 絕對性，實益也不大。 ｅ、又有關商標著名性之高低判斷，其實益在於：著名度越高，商標圖樣 本身之識別力也越強，該等排他性（或者係防衛性）商標專用權效力 所及於商品或服務種類也越廣。 ｆ、由於此部分意見均與下述「公眾誤信與否」之判斷有關，在此不予贅 言。 Ⅱ、有關「主觀之襲用故意」之問題： ａ、主觀之襲用故意，仍須透過表現在外之客觀行為才能判斷。 ｂ、因此實務上一向認為，只要有商標圖樣識別力混淆之客觀事實，一般 也就因此而推定申請人有襲用他人商標圖樣之故意，此即「主觀故意 客觀化」之現象。是以實務上有關襲用故意之認定，最終仍須取決於 市場上之現實（即二商標知名度高低之問題），幾乎可以與下述「公 眾誤認之虞」構成要件等同判斷。 ｃ、何況在本案中： ⑴、從法律適用之觀點言之，本院在前已一再述明，有關「襲用」故意 之判斷，著重在「在延展註冊之特定時點，原告決定延展已使用之 商標圖樣時，主觀上有無『定睛』於市場上之特定強勢商標圖樣， 而有『搭便車』之意圖存在」，至於其以前有無使用過該商標圖樣 ，應與襲用之判斷無關。此時市場上之客觀現實（即二商標之知名 度高低），反而是決定原告前手有無襲用故意之關鍵因素。 ⑵、再從事實之角度立論： 　 所謂襲用係指「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使 用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者」固為修正前商標 法施行細則第三十一條所明定，然襲用之主觀上意圖必須依客觀存 在之事實為判斷，且商標經過長期使用後著名性之高低亦影響其識 別性之強弱，基於商標法係保護商標使用之目的，本院以為「初次 申請註冊」及「延展註冊」時是否有襲用情形，其判斷基準應有所 不同。本件原告就係爭商標之鱷魚圖形曾取得著作權乙節，為原告 所不爭，且二商標之圖亦有差異，是其主張註冊之初無襲用之意圖 ，容非無據。然如前所述，八十五年間系爭商標申請延展時，二商 標已成為近似商標，且據爭商標知名度高於係爭商標，原告又將之 使用於同質性、關連性高且相近之商品，被告據以認定原告有襲用 行為，應符合商標法關於商標申請延展時，尚須審酌第三十七條第 七款之規範意旨，則原告辯稱其無襲用云云，非可憑採。 三、因此本案勝負之最終核心關鍵，還是在於上述之第三爭點，即「如果容許原告 之系爭延展註冊商標與參加人之據以評定商標在銷售市場上併存使用時」，有 無「致公眾誤信之虞」之情形產生。 Ａ、對於此一問題，其判斷標準，當然也是取決於二商標知名度之比較。 Ｂ、這裏並非完全不容許二商標在市場併存，實際上本案參加人之系爭商標就曾 與香港鱷魚恤公司之商標及法商．拉克絲股份有限公司之「LACOSTE & DEVICE」商標並存。但是如果要容許併存，其條件必須是二商標在市場均極 為努力，各自取得高知名度，且二商標之知名度在市場上不相上下（這裏所 言的「不相上下」，只是一個大數法則的說法，並不是要求一定要有精確之 數字，才能判定，也不是說，一定要二者知名度數值完全相同，因為這樣的 判斷無法絕對量化，而且也應容許微小之差距），此時才能說：「雖然商標 圖樣近似，但市場上的消費者，已透過現實之實際認知，而能清楚分辨二商 標之商品」，此即為被告機關八十三年編印商標手冊第四十二頁所載商標近 似之判斷方法十「僅就圖樣比較認為近似，但已為一般消費者所熟知之商標 ，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標」之真實意旨。 Ｃ、但本案之情形，原告已在訴願中自承其系爭商標非屬「名牌」，則其商標應 非一般消費者所熟知。 Ｄ、反觀參加人之商標，已曾在個案中，經我國主管機關認定「於八十四年間， 其知名度已為一般大眾所熟知」（被告機關中台異字第八七一一三六號異議 審定），應屬「已註冊之夙著盛譽商標」（按經濟部曾於七十四年十月二日 以台七十四經字第一八○六八號函，核定「商標有欺罔公眾或使公眾誤信之 虞審查基準」之行政規則，曾對七十八年五月二十六日修正公布之商標法第 三十七條第一項第六款「欺罔公眾之虞」之規定為解釋，依其基準一，所謂 「有欺罔公眾之虞」一語，係指「襲用他人已在中華民國註冊，並夙著盛譽 之商標，使用於性質相同或近似之商品、有使人誤認其所表彰之商品為他人 所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀，而購買之虞」，前開審定案所言 「知名度已為一般大眾所熟知」，即為當時主管機關對「已註冊之夙著盛譽 商標」之描述文字）。而國外商標主管機關（韓國、印度及中國大陸）亦曾 為一般性之認定，將參加人之商標列為「著名商標」（此等國家，就「著名 商標」之認定，與我國不同，非採個案認定原則，而係通案認定，列入名單 之方法）。雖然嚴格言之，就如同前述，「著名商標」之認定，應係個案式 的，而且必須考慮時間因素（例如本案參加人商標著名性之判斷時點，應為 八十五年四月十六日），不過在經驗法則上，商譽之昇降並非極端快速，大 體上在初期商品行銷階段，必須靠大量之行銷及廣告，才能建立起商譽，但 一旦在消費者或業者心中形成印象後，其商譽及知名度只會長期緩慢昇降。 而因為參加人早在八十四年間已被認定為「夙著盛譽商標」，則其在八十五 年間，「夙著盛譽商標」之地位應該不致會改變，因此以參加人所提之現有 資料，仍足判斷其於八十五年四月十六日屬「已註冊之夙著盛譽商標」（當 時前開基準將「著名商標」解為「商標之信譽及商品品質須為一般購買者所 熟知」，並強調「不以在中華民國註冊者為限」，並將「申請註冊之商標相 同或近似於他人之著名商標」指為「有致公眾誤信之虞」之情形，因此在當 時，「著名商標」與「夙著盛譽之已註冊商」標幾乎同義，參見基準二（四 ）（六）之規定）。 Ｅ、再就原告及參加人所提出之證據資料來比較系爭二商標之知名度，應該是有 所差異的，爰分述如下： １、從銷售額度而言，參加人八十五年度之全年銷售額為美金七、三六八、三 八二元，以當時匯率，折算新台幣，約二億五千多萬元。而原告之銷售紀 錄，依其自承也不過三千餘萬元（未提證據證明），相差七倍之多。 ２、從廣告媒介而言，參加人之廣告媒介有聯合報、民生報及各種暢銷雜誌， 廣告效力強大。反觀原告廣告媒介則為台灣文筆雜誌、寢具會刊、世界禮 品專業採購、台北縣寢具商業同業公會，獨家報導，世界名品精選、花旗 及一信託郵購、嗶歌貓雜誌及八十四年四月二十九日中國時報等，此等廣 告媒介或屬業者專業雜誌（如台灣文筆），或者為一時性之刊物，或者行 銷對象特定（唯一強大廣告效力之媒體者，僅中國時報，但僅有一天）， 由此推斷二者之商譽，原告顯然無法與參加人相比。 ３、從授權商品範圍而言，原告之授權商品僅有毛巾、帶扣而已。參加人卻有 音響、照相機、電話、熱水器、烤爐、微波爐、傘、手扙、貴金屬、飲水 機、濾水機、肥皂、香皂等多種產品，由此亦可佐證參加人因商標知名度 提昇後，商標所標示之商品範圍遠比原告為廣。 ４、再從行銷管道而言，原告之產品是透過經銷商，再出售予零售商。行銷管 道受限於人，參加人則是授權在台代理商來行銷，行銷通路之掌控遠比原 告堅實。 Ｆ、固然二者之差異，或許不如參加人強調的那般強烈及鉅大，但本院前已一再 說明下述之觀念： １、商標之著名性越強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似性之 判斷會有比較寬鬆的標準，而且產品及服務間之關連性要求也會比較鬆弛 。 ２、但著名性越低，標示圖樣之識別性也因此變弱，所以二個商標在近似性之 判斷上要採取較嚴格的標準，產品及服務間之關連性要求當然也會比較嚴 格。 Ｇ、依前所述，本案原告及參加人之商標，應該已有「夙著盛譽商標」與「非著 名商標」間之知名度差異，不過知名度之程度差異，尚不足以立即構成消費 者「混淆誤認之虞」之判定。此時尚應斟酌二商標所指定之商品關連性如何 ，如果二者關連性太近，以致在市○○○○道，足以使消費者獲致商品來源 同一之印象時，才能判定「混淆誤認」之危險性存在。 Ｈ、但在本案中原告指定使用之商品為皮革、皮帶，而參加人商標指定使用商品 遍及於服裝、皮件、靴鞋、眼鏡等商品，二者間均屬衣著服飾或依著配件， 商品之同質性極高，行銷管道又極為類似，二者之關連性甚高，則依上開標 準，如果容許原告之系爭商標繼續在市場上使用，當然符合「致公眾誤認之 虞」之構成要件。 肆、總結以上之說明，本件被告所為、撤銷原告系爭商標註冊之評定處分，並無違法 之處，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如 主文。 中　　　華　　　民　　　國　　 九十 　　年　　　九　　　月　　　六　　　日 臺北高等行政法院 第五庭 審判長 法 官　姜素娥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林文舟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　帥嘉寶 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判 決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人 數附繕本）。 中　　　華　　　民　　　國　　 九十 　　年　　　九　　　月　　　六　　　日 　　　　　　　　　　　　　　 　 書記官 林麗美