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臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一六五二號 　　原　　　告　戰略網路科技股份有限公司長春分公司 　　代　表　人　甲○○ 　　訴訟代理人　己○○ 　　被　　　告　臺北市政府工務局 　　代　表　人　乙○○ 　　訴訟代理人　丙○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　戊○○ 右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國八十九年八月三十日府訴字 第八九○七九八六二○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事 實 一、事實概要： 緣坐落台北市○○區○○路○○○號二、三樓建築物，位於商二區，領有八三使字第 ○八六號使用執照，核准用途為一般零售業，原告未經許可擅自經營作為電子遊戲場 ，案經目的事業主管機關即台北市政府建設局之商業稽查小組於八十九年四月十四日 實施稽查，該局於八十九年四月二十日以府建商字0000000000號函告發原 告違反電子遊戲場業管理條例第十五條及公司法第十五條規定，移送臺灣臺北地方法 院檢察署偵查，副知被告，被告審認業違反建築法第七十三條後段規定，依同法九十 條第一項規定，於八十九年四月二十七日以北市工建字第八九三一○五八一○○號書 函處建築物所有權人金山貿易股份有限公司、金井開發股份有限公司新臺幣（下同） 六萬元罰鍰並勒令停止為違規使用，副知原告負責人（即分公司經理人）林沂炫個人 ，原告所屬總公司負責人賴毓敏不服，於八十九年五月十五日提起申復請求撤銷該行 政處分，被告爰於八十九年五月二十四日以北市工建字第八九三一二九三六○○號函 答覆在案，原告再表不服，於八十九年六月二十一日提起訴願，經台北市政府以八十 九年八月三十日府訴字第八九○七九八六二○○號訴願決定不受理，原告猶未甘服， 提起行政訴訟。 二、兩造聲明： 　　㈠原告聲明求為判決： 請將訴願決定暨原處分均撤銷。 　　㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。 三、兩造之爭點： 　　㈠原告就原處分是否為法律上利害關係人，其起訴是否合法。 　　㈡原告有無違反建築法第七十三條規定，未經領得變更使用執照，變更使用之情 事。 甲、原告主張之理由： 一、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利 益者，得依本法提起訴願。」、「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處 分之相對人及利害關係人得提起訴願。」為訴願法第一條前段及第十八條明文所 定，又「我國現行行政訴訟制度以撤銷訴訟為主，得提起撤銷訴訟之事項則採概 括條款之立法形式，凡人民對於行政處分認為違法或不當致損害其權利或利益者 ，均得依法提起訴願或行政訴訟。所謂行政處分係指行政機關行使公權力，就特 定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行為，不因其用語、形式以及 是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」亦為司法院大法官會議釋 字第四二三號解釋明示在案，合先敍明。 二、查被告機關於八十九年四月二十七日以北市工建字第八九三一○五八一○○號函 （附件一），認原告於台北市○○區○○路○○○號二、三樓建築物，未經核准 擅自違規使用為登記範圍外之電子遊戲場業（開設：戰略網路科股份有限公司） ，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定處以系爭建築物 所有權人金山貿易股份有限公司、金井開發股份有限公司六萬元罰鍰，並勒令停 止使用；惟查原告並非電子遊戲場業，被告機關遽予認定不但於法無據且顯已悖 於主管機關即經濟部之函釋規範，其據此所為之行政處分除處罰所有權人罰鍰外 ，尚明白揭示「勒令停止違規使用」，而原告是系爭建築物之使用人，是豈能謂 系爭行政處分對原告並無直接損害之可言？試問：倘原告不得對此違法不當之行 政處分提出申復或提起訴願，而任令該違法不當之行政處分剝奪原告合法使用系 爭建築物之權利，則憲法所保障人民之基本權利豈不形同具文？（原告訴訟代理 人到庭主張係原告之財產權及員工之工作權受損），是原告就系爭行政處分以利 害關係人地位而提起訴願，自屬合法，被告機關未察於此率認原告提起訴願為當 事人不適格不予受理，顯有違誤，當予撤銷。 三、被告機關又以其八十九年五月二十四日北市工建字第八九三一二九三六○○號函 ，係針對原告總公司八十九年五月十五日之申復書所為說明，亦無對原告有任何 處分之可言云云。亦恐有誤認；經查，被告機關上揭回函說明中仍執意認定原告 違規經營「電子遊戲場」業，其依建築法之規定處分建築物所有權人及勒令停止 違規使用並無違誤，並請原告依前函規定（即原行政處分）恢復建築物原核准用 途使用，顯已具體駁回原告之申復，應屬消極的行政處分，依前揭大法官會議解 釋，自為行政處分無疑；又被告機關駁回原告之申復再次認定原告為電子遊戲場 業，強令原告停止使用，實已對原告之權利或法律上利益之影響甚鉅，又豈可謂 無任何處分可言？被告訴願會未見於此恣以不予受理原告訴願之決定，殊嫌乏據 ，於法亦有不合，自應予以撤銷。 四、次按「有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）．．． ．．從事營業行為．．．．均『非屬』電子遊藝場業」、「所稱網路咖啡餐飲事 業，如係指經營咖啡店另設置個人電腦供人為網際網路之使用，應分別登記為『 F501030飲料店業』及『I301030電子資訊供應服務業』。其中有關業者設置個人 電腦供人為網際網路之使用，係指以計時收費方式提供消費者透過網際網路查詢 、使用網路之資料、軟體（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），．．．。以電腦 使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、磁碟、光碟片 內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用 之營業行為，應登記為J799990 其他娛樂業（應具體訂明）」、「有關業者利用 下列設備裝置從事營業行為，應登記公司行號營業項目代碼J799990 其他娛樂業 （應具體訂明）：⒈利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。⒉利用電腦 功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。⒊利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。來函 說明三所敘各款營業，係屬前開其他娛樂業之規範範疇，而非屬電子遊戲場業。 」、「利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業，請依本部八十七年十二月十五日 經商字第八七二三○一八九號函之會議記錄，應輔導業者，依公司行號營業項 目代碼登記為J799990 其他娛樂業（應具體訂明）辦理，因該行業非屬電子遊戲 場業，『自無』電子遊戲場業管理條例之適用。」乃經濟部民國八十七年十二月 十五日經商字第八七二三○一八九號函、八十九年二月十五日、同年四月二十七 日、同年六月十七日函示分別著有明文，可資參照。 五、查原告係從事網際網路之資訊服務、漫畫、雜誌之銷售租借、餐飲咖啡之銷售、 電腦遊戲軟體之銷售與電子商務之週邊服務，屬於所謂「資訊軟體服務業」、「 電子資訊供應服務業」及「食品、飲料零售業」而非電子遊戲場業。依上開函釋 意旨，原告均非屬電子遊戲場業，自無電子遊戲場業管理條例適用之餘地，乃甚 明也。 六、復按「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生 效之日起有其適用」、「行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡 明法規之原意．．．」司法院大法官會議釋字第二八七號解釋、解釋理由書分別 著有明文。「法律抵觸憲法者，無效。」「命令與憲法或法律抵觸者，無效。」 、「法律不得抵觸憲法，命令不得抵觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得抵 觸上級機關之命令。」分別為憲法第一百七十一條、第一百七十二條、中央法規 標準法第十一條所明定。依電子遊戲場業管理條例第二條之規定「本條例所稱主 管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府 。」而任一行政行為不得抵觸現行有效之法令，乃H.Keisen所提出之「法階層理 論」，即下位階法規範不可抵觸上位階法規範。是以行政機關所為之釋示，有拘 束下級機關之效力，具有普遍之適用性，其理昭然，經查經濟部乃為電子遊戲場 業管理該條例之中央主管機關，對於該條例自屬有權解釋，而其所為之解釋（利 用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業，非屬電子遊戲場，自無電子遊戲場業管理 條例之適用），應為各下級機關所遵循，此乃依法行政原則（參見行政程序法第 四條規定）中之精髓即法律優越原則之涵義。故被告於行政處分中所謂「未經核 准擅自違規使用經營電子遊戲場業務」云云，自屬違反經濟部關於營業行為之認 定，顯已違反依法行政原則，乃為違法之行政處分，依法自應撤銷。 七、再按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經 領得變更使用執照，不得變更其使用。」為建築法第七十三條所明定。惟查系爭 建築物領有台北市工務局建管處核發之北市八三使字第○八六號使用執照，核准 用途均為一般零售業，且原告領有台北市政府營利事業登記證，所營項目有資訊 軟體服務業、電子資訊供應服務業．．．食品、飲料零售業、其他工商服務業『 電腦及其週邊設備之研發』等，可見原告之營業項目係屬一般事務所，所需建築 物用途類別為第五類辦公室及服務業，為低強度，符合台北市政府營利事業登記 建築物用途審查作業原則之規定，自無任何違反建築法第七十三條規定未經領得 使用執照或變更使用之情事。被告依建築法第九十條規定課處建築物所有權人六 萬元之罰鍰並勒令原告停止使用，實有違誤，應予撤銷。 八、綜上所述，本件原告租用系爭建築物開設「戰略高手網際網路生活休閒館」，乃 為合法領有北市建商公司（八八）字第４２１０９８號營利事業登記證之電子資 訊供應服務業，並非電子遊戲場業，是不論原告或系爭建築物之所有權人使用系 爭建築物均無違反建築法第七十三條後段規定之行為，自不得以同法第九十條第 一項予以處罰。故被告機關以使用人（即原告）未經核准擅自違規使用為登記範 圍外之電子遊戲場業，尚屬乏據，從而被告機關遽引建築法第七十三條後段規定 ，依同法第九十條第一項規定科處所有權人罰鍰六萬元，並勒令原告停止使用， 實於法不合，經原告一再申復及訴願，均未予糾正，訴願決定更謬以被告所為行 政處分對原告無直接損害，而認原告提起訴願為當事人不適格，亦有違誤，是起 訴請求一併撤銷原處分及訴願決定，俾維原告合法之權益。 乙、被告主張之理由： 一、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請 營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」同法第九十條第 一項規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或 使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．」按訴願 法第一條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損 害其權利或利益者，得依本法提起訴願。．．．」第十八條規定：「自然人、法 人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」第七 十七條第三款、第八款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之 決定．．．三、訴願人不符合第十八條之規定者。．．．八、對於非行政處分或 其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」行政法院（現更名為最高行 政法院）七十五年度判字第三六二號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分 而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人 而非專以受處分之人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事 實上之利害關係在內。．．．」行政法院六十二年度裁字第四十一號判例：「官 署所為單純的事實敍述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘 述或說明而生法律之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法 之所許。」電子遊戲場業管理條例第三條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指 設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第四條第一項規定：「本條 例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生 或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射 之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」臺北市土地 使用分區管制規則第五條規定：「本市都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依 其性質、用途、規模，分為左列各組：．．．十九、第十九組：一般零售業甲組 。二十、第二十組：一般零售業乙組。．．．三二、第三二組：娛樂服務業．． ．（五）電動玩具店。．．．（十二）電腦網路遊戲。」 二、查系爭建築物位於商二區，領有八三使字第○八六號使用執照，原核准用途為一 般零售業等，原告未經辦理變更使用執照，擅自違規使用經營「電子遊戲場」， 核屬臺北市土地使用分區管制規則第五條規定之第三十二組：娛樂服務業，案經 台北市政府建設局商業稽查小組於八十九年四月十四日進行稽查作成稽查紀錄表 ，該局並於八十九年四月廿日以府建商字0000000000號函查告原告營 利事業登記證未辦妥電子遊戲場業務，擅自於系爭建築物設置以電、電子、電腦 方式操縱，產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機具，經營供不特定人 益智娛樂之營利事業，被告審認其未經許可擅自違規使用屬實，顯已違反建築法 第七十三條後段規定，爰依同法第九十條第一項規定，於八十九年四月二十七日 以北市工建第0000000000號書函處所有權人六萬元罰鍰並勒令停止違 規使用，並無違誤。又依「臺北市土地使用分區管制規則」第五條土地及建築物 使用組之使用項目規定「電腦網路遊戲」屬第三十二組：娛樂服務業，與原核准 用途一般零售業第十九暨第二十組分屬不同組別，本案係經目的事業主管機關即 台北市政府建設局判定系爭建築物由原告以電子、電腦遊戲機具，經營供不特定 人益智娛樂之營利事業，原告所訴理由，純係原告自身因對法規認知致對被告所 作之處分有所誤解。 三、至原告主張其為系爭行政處分之利害關係人而提起訴訟，自屬合法乙節，按被告 八十九年四月二十七日北市工建字第八九三一○五八一○○號書函之受處分人為 所有權人「金山貿易股份有限公司、金井開發股份有限公司」並非原告，對原告 並無直接損害可言，縱然原告得依訴願法第十八條規定，以利害關係人身分提起 訴願、行政訴訟，惟所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之 利害關係在內。是原告雖為系爭建築物之使用人，終究非法律上之利害關係人， 揆諸首揭規定及判例旨意，當事人顯不適格，原告訴訟理由尚不足採據。 四、復查被告八十九年五月二十四日北市工建字第八九三一二九三六○○號函內容， 僅係事實之敍述與說明，即針對原告總公司八十九年五月十五日之申復書所為之 理由說明，亦無對原告有任何處分之可言，並未因此發生任何法律效果，依行政 法院（即最高行政法院）六十二年度裁字第四十一號判例，自非行政處分，原告 遽提起行政訴訟，自非法之所許。 五、末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義 務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中 選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為八十八年二月三 日公布於九十年一月一日施行之行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九 十條第一項規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後 段規定情事，依法自適用建築法第九十條第一項規定予以處分，且為阻遏系爭建 築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使 用狀態與嚴重程度，被告機關依建築法第九十條第一項規定，按原告所營事業獲 利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敍 明。綜上所述，本件行政訴訟為程序不合亦無理由，爰依行政訴訟法第一百零八 條規定答辯，敬請審理予以駁回原告之訴。 　　理 由 一、按原告提起撤銷訴訟，只須表明其權利或法律上利益，有因其所主張之違法行政 處分受損害，其訴即可認為合法。至於原告之權利或法律上利益果否因違法行政 處分而受損害，則屬原告之請求權（即違法行政處分撤銷權）是否存在，原告之 訴有無理由之問題。此觀行政訴訟法第四條第一項規定文義自明。本件原告起訴 意旨，既主張系爭行政處分除處罰所有權人罰鍰外，尚明白揭示「勒令停止違規 使用」，而原告是系爭建築物之使用人，該違法不當之行政處分剝奪原告合法使 用系爭建築物之權利，即憲法所保障人民之基本權利（原告訴訟代理人到庭主張 係原告之財產權及員工之工作權受損）云云，依首揭說明，其訴自屬合法，合先 敘明。 二、按「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人， 依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分之人為限，所謂利害關係 乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內」，行政法院（即改 制後最高行政法院）七十五年度判字第三六二號判例著有明文。又人民對機關之 違法處分提起行政訴訟，必其受損害之權利與主張違法之行政處分有直接之因果 關係，始得為之（參照改制前行政法院七十八年判字第四七五號判決要旨）。次 按行政處分僅針對處分相對人而產生類似債法上的效力時，因第三人不受該行政 處分之拘束，處分相對人接受行政處分之結果，在日常經驗法則上，不一定導致 第三人之權利或法律上利益受到影響，縱使導致第三人之權利或法律上利益受到 影響，亦係該行政處分之間接效果，且係因處分相對人履行該行政處分所課予之 義務之事實行為所造成，第三人就該行政處分亦僅能認具有事實上之利害關係， 即難認為第三人之權利或法律上利益，因此行政處分之作成而受到侵害。查本件 被告於八十九年四月二十七日以北市工建字第八九三一○五八一○○號書函正本 發給建築物所有權人金山貿易股份有限公司、金井開發股份有限公司，處以六萬 元罰鍰並勒令停止為違規使用，足見本件行政處分之受處分人為建築物所有權人 「金山貿易股份有限公司」、「金井開發股份有限公司」，並非原告，其中罰鍰 處分部分，縱使受處分人繳納，亦無損於原告，若受處分人轉向原告求償，原告 因而交付款項，亦與罰鍰處分本身無直接因果關係；其中「勒令停止為違規使用 」部分，因系爭建築物已出租予原告使用，受處分人即建築物所有權人如何履行 「停止為違規使用」，殆有疑義，縱使受處分人採取各種方法阻礙原告繼續使用 ，致原告權益受損，亦與原處分本身無直接因果關係可言。故原告之權利或法律 上利益，並未因本件行政處分而直接受有損害，依前揭說明，原告對其所謂違法 行政處分之撤銷請求權，即屬不存在，訴願決定以原告並非法律上利害關係人， 不予受理，尚無違誤，原告起訴意旨，仍執陳詞，請求撤銷訴願決定及原處分， 為無理由，應予駁回。又原告就本件行政處分既無直接之法律上利害關係，其訴 已難認為有理由，則原告有無違反建築法第七十三條規定，未經領得變更使用執 照，變更使用之情事，即無審究之必要。 三、末按「官署所為單純的事實敍述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不 因該項敍述或說明而生法律之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願 ，自非法之所許」，改制後之最高行政法院六十二年度裁字第四十一號判例著有 明文。查被告八十九年五月二十四日北市工建字第八九三一二九三六○○號函內 容，僅係針對原告所屬總公司負責人賴毓敏八十九年五月十五日之申復書，就本 件行政處分重為事實敍述與理由說明，及重申該處分之內容，並無對原告有任何 公法上法律效果意思之表示，自非行政處分，且原告所屬總公司負責人賴毓敏八 十九年五月十五日之申復書內容係表示不服本件行政處分而申請撤銷之，具有提 起訴願之性質，被告未移送訴願決定機關處理，而逕自函覆拒絕撤銷原處分，固 有未當，但因係拒絕撤銷本件對建築物所有權人金山貿易股份有限公司、金井開 發股份有限公司之行政處分，對原告不生任何公法上法律效果，究難謂對原告有 何消極之行政處分可言，原告主張上開八十九年五月二十四日北市工建字第八九 三一二九三六○○號函係針對其所為之消極行政處分，其有直接之法律上利害關 係，容有誤會，其訴請將之一併撤銷，自有未合，應予駁回。又被告已於八十九 年五月十九日以北市工建字第八九三一二五六八○○號函專對原告處以罰鍰新臺 幣六萬元並勒令停止為違規使用（見原處分卷背面數來第一六七頁），原告並已 另案提起行政訴訟，併此敍明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如 主文。 中　　　華　　　民　　　國　　 九十 　　年　　　二　　　月　　　八　　　日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭 審 判 長 法 官　姜素娥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　帥嘉寶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林文舟 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判 決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人 數附繕本）。 中　　　華　　　民　　　國　　 九十 　　年　　　二　　　月　　　九　　　日 　　　　　　　　　　　　　　 　 書記官 蔡幸樺