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臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四三九○號 　　原　　　告　安普羅股份有限公司 　　代　表　人　甲○○ 　　訴訟代理人　戊○○ 　　被　　　告　經濟部 　　代　表　人　林義夫部長） 　　訴訟代理人　丁○○ 　　參　加　人　乙○○ 　　訴訟代理人　丙○○ 右當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年五月十一日經（ 九０）訴字第０九００六三０九七九０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命 參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事 實 一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十七年十二月十一日以「筷子」向原處分機 關智慧財產局之前身經濟部中央標準局申請新式樣專利，經編為第000000 00號審查，准予專利。公告期間，參加人以其違反專利法第一百零六條及第一 百零七條規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議。案經原處分機關智慧財產 局審查，於八十九年十一月四日以（八九）智專三（一）０三０一七字第０八九 八九００一八八七號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提 起訴願，經被告以九十年五月十一日經（九０）訴字第０九００六三０九七九０ 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不 服，遂提起本件行政訴訟。 二、兩造聲明： 　㈠原告未於言詞辯論期日到庭，依其於準備程序所述及起訴狀所載聲明求為判決： 訴願決定撤銷。 　㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。 三、本案之爭點： ㈠原告起訴是否欠缺權利保護必要？ ㈡系爭案是否符合審定時專利法第一百零六條第一項規定新式樣專利之要件，而具 　　創作性？ 甲、原告主張之理由： 按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權益或法律上之利益， 經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願 期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」乃行政訴訟法第四 條所明訂，其旨在防杜公務機關之不當作為，損及人民權利，並用資為救濟之途 。經查被告對於系爭案不當的訴願決定，已嚴重損及原告權益甚鉅，爰依法提出 行政訴訟，懇請　大院明鑑，撤銷訴願決定，以維護原告之權益。 按專利法第一百零六條第一項規定「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩 　或其結合之創作」，其係為新式樣專利規定條文，亦即為「定義條款」，是以， 　　凡物品之外觀形狀、花紋、色彩、或其結合之創作設計，俱可申請新式樣專利， 　　並為新式樣專利之法源基礎。惟依專利法第一百零七條第一項第一、二款及第二 項之規定，則是前述所經創作設計之物品，若申請前無相同、近似者公開在先， 且非熟悉該項技術者易於思及之創作，即可取得新式樣申請，其主要是進一步限 制新式樣物品需符合「新穎性」及「創作性」之消極要件。揆諸本件系爭第00 000000號「筷子」新式樣專利案（下稱系爭案）之申請專利範圍所請求， 乃是「一種如附圖所示筷子之形狀及花紋」，業已符合前述專利法第一百零六條 之規定，在此合先陳明。 　綜觀系爭案之參加人所提之異議理由書、訴願理由書及訴願補充理由書中，俱以 　　其所舉證之新型第00000000號專利案（下稱引證案）之公告日之「新穎 　　性」，和熟習該項技術者易於思及之「創作性」，說明系爭案不符專利法第一百 　　零六條之規定，實過於牽強附會。由於專利法第一百零七條第一、二項並非專利 法第一百十五條所明訂可提起異議之法源依據，是以，原處分機關之答辯書中稱 「若不能證明系爭案有違上述法條（即專利法第一百零六條）之規定者，自應為 異議不成立之審定」，自無不妥之處。惟該專利法第一百零七條為何未列入專利 法第一百十五條內，則非本行政訴訟案所能探討。 　被告於訴願決定之理由中，自承參加人所提之附件三至附件七及訴願階段所提之 證據五，俱與待證事實無直接之關連性，自無待贅言，即以述明參加人所提之異 議證據中唯一能與系爭案進行實體比對者乃參加人所擁有之第00000000 號專利案，其中，該決定理由中稱：「引證案雖係新型專利，惟其外觀呈現者， 乃係於筷體上方套合一方形套座，並於套座頂、底兩端水平垂直飾設數條等距紋 路。與系爭案所請之筷子形狀及花紋相較，兩者不論在筷體、套座及套座紋路等 意匠及構思上，似有異曲同工之嫌，未見系爭案有何特異突出之視覺效果，原處 分機關及參加人辯稱兩者差異極為明顯云云，根據何在？已待究明」乙節，惟依 　　新式樣「通體觀察」之審理原則，系爭案在套桿頂端設成以中央為中心點之四只 　　斜削三角尖凸狀面體，以及套座頂、底兩端設三條等距平行之凹陷條紋，且各垂 　　直面亦設三條等距之凹陷垂直條紋，進而構成系爭案筷體之形狀與花紋。是以， 　　系爭案與引證案相比對，兩者之差異在於：㈠引證案之套桿頂端係為平削，而系 　　爭案則為以中央為中心點向下延伸四只三角狀之四方錐體；㈡引證案之套座垂直 　　面之凹陷紋路係鄰接套座各面之端緣，而形成兩側窄而中間寬之視覺效果，反觀 　　系爭案之套座各垂直面則具三條等距之凹陷條紋，而呈現出整齊劃一之視覺美感 　　；㈢由於系爭案之套桿頂端之特殊四方錐造形，不易藏污納垢，可確保衛生，反 　　之引證案則因無此特殊設計，而易於細菌之滋生。 　　事實上，原處分機關與原告均認為系爭案與引證案之差異極為明顯之立論，請參 　　閱原處分機關於八十三年十月所發行之「專利審查基準」之第三∣二∣二頁之附 圖所示，引證案頂面為標示E之長立方體，而系爭案頂面則可視為標示J之四角錐 形體，唯兩者間尚有各標示F、G、H、I等立體造形，並超越了相鄰關係，故屬不 近似範疇，亦即表示系爭案之整體造形斷非熟悉該項技術者易於思及之創作，其 理至明，並為不爭之事實。 　該訴願決定另稱「系爭案之套桿頂端為以中央為中心點之四只斜削三角形尖凸狀 　　面體之設計，固未見諸引證案中，惟上開設計對筷子整體形狀花紋所生視覺效果 　　貢獻似乎有限，而且徵諸生活經驗，以筷子頂端作為設計重點（除作其他三維立 　　體變化），似乎不易彰顯該物品的整體外觀造型特色，更何況系爭案上述套桿頂 　　端設計，倘如訴願意旨所陳，已屬習見手法，參諸前開說明，系爭案究否猶具有 　　創作性，核亦有再行斟酌之餘地」乙節，原告認為被告在未參酌原告之訴願陳述 意見書，且未引證出與系爭案之套桿頂端的四方錐體之任何資料，即推定稱係屬 習見手法，實有失「有一份證據，說一份話」之基本原則，實難令原告苟同被告 之採證原則。事實上，中國人使用筷子已有千百年之歷史，通常在吾人夾持筷體 之中、下段之造型俱為平直及圓順，以利夾持菜餚，而唯一可供觀察之處，乃在 於筷體之上半段，因此，該區段亦為創作之特徵及視覺效果之所在，唯被告不察 ，訴諸於生活經驗，實與大多數之云云眾生之消費觀點背道而馳，而不足採信。 如前如述，系爭案之套桿頂端之立體感設計及套座整體之花紋設計之結合，確實 為筷子增添視覺美感，否則引證案核准專利之事實豈非無用，故被告之錯誤謬論 ，足不可取。 　凡略具專利知識者即可得知，專利要件之認定，係建立在「熟悉該項技術者」之 　　水平，發明、新型專利如此，新式樣專利亦明訂於專利法第一百零七條第二項， 　　而被告捨此不由，另闢蹊徑，創造出「徵諸生活經驗」，以限制創作重點，不知 其所本為何？且該「生活經驗」之標準何在？年齡為何？是否以「百年人瑞」或 「中年人士」？是「平民」抑或是「官方人士」？以此含混且不具標準之「生活 經驗」，套用於專利要件並限制創作重點，實嚴重背離與扭曲專利制度，並為多 元化社會之一大反諷。 　事實上，綜觀被告所為之決定，其內容所述及者，仍未脫離專利法第一百零七條 第二項所規範之創作性範疇，惟該法條確實未列於專利法第一百十五條可提起異 議之法源依據，明顯知法犯法，並業已損及原告之權益。 　綜上所陳，系爭案並無原訴願決定書中所稱不具創作性，且被告之違法訴願決定 ，業已危害原告之權益，懇請　大院明鑒，進而撤銷原訴願決定，實感德便。 乙、被告主張之理由： 查本件原告固訴稱，專利法第一百零六條乃為「定義條款」而同法第一百零七條 　　才是進一步限制新式樣物品需符合「新穎性」及「創作性」之消極要件。而系爭 　　案所請求乃是「一種如附圖所示筷子之形狀及花紋」，已符合專利法第一百零六 條之規定。又系爭案在套桿頂端設成以中央為中心點之四只斜削三角形尖凸狀面 體，以及套座頂、底二端設三條等距平行之凹陷條紋，且各垂直面亦設三條等距 之凹陷垂直條紋之形狀與花紋，與第00000000號「具有套產之筷子」新 型專利案相較，差異極為明顯云云。惟查，專利法第一百零六條第一項規定稱新 式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，而公告中之新式樣，任 何人認有違反該條規定者，得向專利專責機關提起異議，復為同法第一百十五條 第一項所明定，則審究有無違反專利法第一百零六條規定，是否符合新式樣之類 型，自應斟酌物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作性。又系爭案與引證案之 套座頂、底端皆設有數條等距平行之凹陷條紋，且各垂直面亦設有凹陷條紋，其 差別僅在於該系爭案之套桿頂端為以中央為中心點之四只斜削三角形尖凸狀面體 然，然上開設計對筷子整體形狀花紋所生視覺效果有限，因此系爭案是否具創作 　　性，實有待斟酌， 　綜上所述，被告訴願決定撤銷原處分機關所為異議不成立之處分，並無違誤敬請 　　駁回原告之訴。 丙、參加人主張之理由： 　按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作」，專利法第一 　　百零六條第一項揭有明文，尋釋該條項法意可知：本項規定乃用以定義何者為專 利法所稱新式樣，因此若非本條規定所定義之新式樣，依法自不得申請取得新式 樣專利權，其理甚明；再者，就本項規定內容亦知，法稱新式樣者乃指對於物品 之形狀、花紋、色彩或其結合之一種創作始足稱之，是以凡非對於物品之形狀、 花紋、色彩或其結合之創作，不得申請註冊為新式樣專利，且新式樣專利旨在就 物品之形狀、花紋、色彩或其結合作創作，以期能在物品造型或外觀上予以消費 者特異之視覺效果，惟如有關於物品之形狀、色彩或其結合上之新穎設計，倘其 係抄襲、模仿或係運用同類物品之習知形狀，而為從事該行業人士習知且簡而易 之修飾方法所衍生之形狀或花紋，仍難稱具有創作性，而不得取得新式樣專利。 亦即依專利法第一百零六條第一項規定，新式樣，應以具創作性為要件，若該申 請案欠缺創作性縱其新穎性尚無欠缺，仍不合新式樣專利取得之要件，任何人自 得依據專利法第一百十五條之規定，就具有上述情形者公告中之新式樣，依法提 出異議。合先敘明。 　次按原告於本件起訴時稱：參加人當初對系爭公告提出異議時，其異議之理由並 　　未包含系爭案具有違反第一百零六條之事由，而僅主張第一百零七條之異議事由 　　，而依舊專利法第一百十五條之規定，新式樣專利得異議之事由，並未包含系爭 案違反第一百零七條之情形，故被告機關依據系爭案具有第一百零六條之事由， 做成原處分撤銷之訴願決定，顯已逾參加人所提之異議事由範圍之外，被告機關 訴願決定違法云云。惟查，本件參加人八十九年二月三日就系爭案向經濟部智慧 財產局提出異議時，據以主張之事由除主張系爭案具有第一百零七條之情形外， 尚包含系爭案有違反專利法第一百零六條之情事，此可參諸參加人所提之專利異 議申請異議理由（四）：『、、、僅屬申請前習用技術之轉換、附加削除或形狀 、排列之變更，且屬一般業者所容易想出者，依專利法第一百零六條及第一百零 七條之規定，申請在後之專利申請案，應不得允許。』等語，可知參加人據以異 議之事由尚包含系爭案具有第一百零六條之情形，原告所述與事實不符，被告機 關以系爭案違反第一百零六條之規定，做成原處分撤銷之訴願決定，並無違法之 處。 　復查，系爭案「筷子」之造型特徵，與引證案之筷子形狀及花紋相較，不論在筷 體、套座及套座紋路等意匠及構思上，均有異曲同工之嫌。爰就其違法之事實配 合證據說明如左：㈠系爭案係於套桿端設成以中央為中心點之四只斜削三角形尖 凸狀面體，以及套座頂、底二端設三條等距平行之凹陷條紋，且各垂直面亦設三 條等距之凹陷條紋等為特徵。㈡引證案第00000000號新型專利案之造形 特徵與系爭案之套座頂、底端皆設有三條等距平行之凹陷條紋，且各垂直面亦設 有凹陷條紋。其差別僅在於數量的不同。 　　今系爭案與引證案兩者較大之差異，係在於該系爭案之套桿頂端為以中央為中心 　　點之四只斜削三角形尖凸狀面體，而引證案則無，而如此微小之差異，實為一般 　　業者所易於思及，揆諸前開說明，此差異顯為運用同類物品之習知形狀，而為從 　　事該行業人士習知而易為之修飾手法，且此差異所能引發之整體視覺效果應屬有 　　限，該設計並不足以彰顯該物品之整體造型外觀，系爭案並無創作性可言。從事 　　系爭案應不具創作性。此亦可由本件系爭案之申請日期為西元一九九八年十二月 　　十一日，而早在西元一九九四年參加人第八九六二六號「具有套座之筷子」新型 　　專利核准後，參加人即為了美化商品，將套座設以不同之花紋，並行銷國內外， 　　有正本附於經濟部訴願補充理由書附證五之西元一九九四、一九九五年日本經銷 商和田助製作所及我國經銷商俊欣行有限公司使用之型錄兩本為證，其中西元一 九九四年型錄第一五Ｏ頁及西元一九九五年型錄第一六六頁下方之三款式中華箸 (PBT)之花紋，與系爭案之特徵於筷子套座頂、底二端設三條等距平行之凹陷條 紋，且各垂直面亦設三條等距之凹陷條紋之花紋特徵相同；而系爭案套桿端設成 以中央為中心點之四只斜削三角形尖凸狀面體，係為習知習見之筷體形狀，亦徵 系爭案並無創作性。 　末者，原告主張：專利法第一百零六條乃為定義條款而同法第一百零七條方是要 　　求新式樣專利物品需符合新穎性及創作性之明文規定，而依第一百十五條之規定 ，對於新式樣專利得提出異議之事由並不包含違反第一百零七條之情形云云。按 舊專利法第一百十五條規定之新式樣專利異議事由，與新式樣專利要件部份有關 之條文，僅為第一百零六條，未及第一百零七條（此為立法之疏漏，新專利法已 將其增訂為異議事由），而新式樣專利之保護要件一般認為有三，即需有產業上 之可利用性、需有新穎性及需有創作性，今若如原告所言創作性及新穎性之專利 保護要件均規定在第一百零七條，則在舊法時期申請新式樣專利只需其為物品之 形狀、花紋、色彩或其結合，縱主管機關未查其欠缺專利保護要件，任何人亦不 得再對該審定公告提出欠缺專利要件之異議，此顯非專利法採異議公眾審查制度 之原意。又依同法第一百三十四條第一項之規定：『本法修正前，未審定之專利 案，其以後之程序，依修正後之規定辦理。』，按專利法修正後，業將違反第一 百零七條規定，列入異議事由，準此，本件經濟部智慧財產局針對參加人對系爭 案所提之異議，該局雖已做出異議不成立之審定，惟因參加人亦對該審定提出訴 願，則該異議程序仍屬未確定之狀態，而上述所謂『未審定』之意應指未審定確 定之專利案而言，如此，鈞院縱將原訴願決定撤銷，命訴願機關另為適法之訴願 決定，該機關依照上述說明，仍將依修正後之一百十五條之規定，以原告之申請 案違反第一百零七條之規定而將原異議不成立之處分撤銷，可見，原告提起本件 撤銷訴訟，縱獲勝訴判決，亦無法達其目的，本件顯然無權利保護之必要，亦即 原告起訴欠缺訴之利益，鈞院依法應予駁回。 　綜上所述，被告機關以原告之系爭案欠缺創作性違反專利法第一百零六條之規定 　　，而將原處分機關異議不成立之原處分撤銷，其所為之訴願決定，實屬合法之決 　　定，原告提起本訴撤銷訴願決定，洵無理由。為此狀請鈞院鑒核，駁回原告之訴 　　，以維權益。 　　理 由 　程序方面： 　㈠本件被告代表人原為林信義，九十一年二月一日變更為宗才怡，九十一年三月二 　　十一日又變更為林義夫，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 　㈡本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二 　　百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其 　　一造辯論而為判決。 ㈢按「司法院院字第六四一號解釋謂︰不服受理訴願官署之決定者，雖非訴願人亦 　得提起再訴願。但以因該決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。 　又人民對於中央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害其權利或 　利益者，即得提起訴願、再訴願，至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究 　之事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願，本院著有六十九年判字第二三四號 　判例。專利權人既已主張因訴願決定從實體上審理，為不利於專利權人之論斷， 　且撤銷對其有利之原處分，致損害其權利，徵諸上揭解釋及判例意旨，自得提起 　再訴願，再訴願決定應從實體上審理。雖原處分經訴願決定撤銷，然專利權人既 　已提起再訴願，撤銷原處分之決定尚未確定，苟再訴願決定撤銷訴願決定，原處 　分仍維持存在。且參照司法院釋字第二一三號解釋，行政處分因期間之經過或其 　他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復法律上利益時，仍應許其 　提起行政訴訟。本案原處分之回復對專利權人既有法律上利益，應許其提起再訴 　願。再訴願決定以其不合訴願要件，從程序上駁回，自有不合。再訴願人提起行 　政訴訟，仍具有權利保護要件，應將再訴願決定撤銷，著其從實體上審理。」為 改制前行政法院八十六年四月份庭長評事聯席會議（多數採甲說）決議在案。本 件被告所為訴願決定係撤銷對原告有利之原處分，自對原告之權利造成侵害，且 原處分機關尚未重新為任何處分，本件訴願決定如經本院判決撤銷，原處分即可 回復其效力，依前開決議意旨，原告自有提起本件訴訟之必要，合先敍明。 實體方面： 　㈠按九十年十月二十四日修正公布前之專利法第一百十五條規定之新式樣專利異議 事由，與新式樣專利要件有關之條文，雖然僅為第一百零六條，未及第一百零七 條，惟按修正前專利法第一百零六條第一項規定稱新式樣者，謂對物品之形狀、 花紋、色彩或其結合之創作。而公告中之新式樣，任何人認有違反該條規定者， 得向專利專責機關提起異議，復為專利法第一百十五條第一項所明定，則審究有 無違反專利法第一百零六條規定，是否符合新式樣之類型，自應斟酌物品之形狀 、花紋、色彩或其結合之創作性，改制前行政法院迭著有判決（八十七年度判字 第一五九六號判決意旨參照）。易言之，新式樣專利標的旨在就物品之形狀、花 紋、色彩或其結合做創作，以期能在物品造型或外觀上予以消費者新穎之視覺效 果，惟如有關於物品之形狀、花紋、色彩或其結合之設計，倘係運用同類物品之 習知形狀，而為從事該行業人士習知且簡而易為之修飾方法所衍生之形狀或花紋 ，雖與習知者略有差異，仍難稱具有創作性，亦即並非物品外觀形態一有不同， 即得稱為新式樣。 ㈡查系爭第00000000號「筷子」新式樣專利案，其所請形狀及花紋特徵係 於中段為方形桿體，上方設一口徑較小之方形套桿，套桿頂端設成以中央為中心 點之四只斜削三角形尖凸狀面體，以及套座頂、底二端設三條等距平行之凹陷條 紋，且各垂直面亦設三條等距之凹陷垂直條紋者。公告期間，參加人以系爭案違 反專利法第一百零六條及一百零七條規定，對之提起異議，並附具異議附件二即 八十三年三月二十一日公告之第00000000號「具有套度之筷子」新型專 利案（即引證案）、異議附件三上開新型專利權讓與申請書影本、異議附件四為 刑事告訴狀影本、異議附件五為中國生產力中心之專利侵害鑑定報告影本、異議 附件六為原告產品型錄及異議附件七為系爭案產品與引證案產品比對照片等件為 證。案經原處分機關審查，略以系爭案在套桿頂端設成以中央為中心點之四只斜 削三角形尖凸狀面體，以及套屋頂、底二端設三條等距平行之凹陷條紋，且各垂 直面亦設三條等距之凹陷垂直條紋，所形成之整體形狀及花紋視覺效果，實非引 證案可以比擬，二者是為不相同，亦不近似之形狀；又專利法得提起異議法條並 不包含第一百零七條規定，故其主張於法無據等情，遂審定「異議不成立」。參 加人不服，主張兩案之套屋頂、底端皆設有三條等距平行之凹陷條紋，且各垂直 面亦設有凹陷條紋，其差別僅在於數量的不同，而兩者較大之差異，係在於該系 爭案之套桿頂端為以中央為中心點之四只斜削三角形尖凸狀面體，而引證案則無 ，該唯一不同處，實為熟習該項技術者所能容易想出，而設於垂直面之凹陷條紋 ，則為數量之增加，不具創作性等語，提起訴願。訴願決定以參加人所提異議證 據，其中異議附件三至七核與待證事實無直接關連，自無待贅論；又訴願階段所 提證五SW Hotel & Restaurant Ware '94與'95兩本型錄，核與原異議證據不具 同一基礎事實之關連性，應屬新證據，亦不在本件訴願審酌範圍之列。本件異議 證據中唯一能與系爭案進行實體比對者乃引證案，而引證案雖係新型專利，惟其 外觀呈現者，乃係於筷體上方套合一方形套座，並於套座頂、底兩端水平及垂直 均飾設數條等距紋路，與系爭案所設計之筷子形狀及花紋相較，兩者不論在筷體 、套座及套座紋路等意匠及構思上，似有異曲同工之嫌，未見系爭案有何特異突 出之視覺效果，原處分機關及原告辯稱兩者差異極為明顯云云，根據何在？已待 究明。又系爭案之套桿頂端為以中央為中心點之四只斜削三角形尖凸狀面體之設 計，固未見諸引證案中，惟上開設計對筷子整體形狀花紋所生視覺效果，貢獻似 乎有限，而且徵諸生活經驗，以筷子頂端作為設計重點（除作其他三維立體變化 ），似亦不易彰顯該物品的整體外觀造型特色，更何況系爭案上述套桿頂端設計 ，倘如訴願意旨所陳，已屬習見手法，參諸前開說明，系爭案究否猶具有創作性 ，核亦有再行斟酌之餘地，原處分機關疏審及此，遽以兩案外觀形態有異，即率 為異議不成立之審定，自有未洽等由，爰將原處分撤銷，由原處分機關另為適法 之處分。經核訴願決定認事用法並無違誤。原告雖起訴主張：系爭案之異議人（ 即參加人）所提之異議理由書、訴願理由書及訴願補充理由書中，俱以其所舉證 之新型第00000000號專利案之公告日之「新穎性」，和熟習該項技術者 易於思及之「創作性」，說明系爭案不符專利法第一百零六條之規定，實過於牽 強附會。由於專利法第一百零七條第一、二項並非專利法第一百十五條所明訂可 提起異議之法源依據，是以，原處分機關之答辯書中稱「若不能證明系爭案有違 上述法條（即專利法第一百零六條）之規定者，自應為異議不成立之審定」，自 無不妥之處云云。惟查修正前專利法第一百零七條未列入專利法第一百十五條規 定之新式樣專利異議事由內，乃立法之疏漏（九十年十月二十四日修正公布之專 利法第一百十五條已將其增訂為異議事由），而新式樣專利之成立要件一般認為 須有新穎性及創作性，其中專利法第一百零六條係從積極面加以定義，專利法第 一百零七條則從消極面加以規範，實乃一體之兩面，揆諸前開說明，被告機關以 原告違反第一百零六條規定之創作性積極要件，做成原處分撤銷之訴願決定，其 適用法律並無違誤之處。原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷 訴願決定，為無理由，應予駁回。惟訴願決定既僅係將原處分撤銷，命原處分機 關另為適法之處分，原告自得於原處分機關重為審定前，就訴願決定意旨所質疑 之爭點，包括系爭案之套桿頂端設計，是否為習見手法或熟習該項技術者所能容 易想出？系爭案有何特異突出之視覺效果，與引證差異何在？向原處分機關提出 答辯並補充證據資料，併此敍明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三 百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　九　　　　月　　　十二　　　日 臺北高等行政法院 第三庭 審判長 法 官　姜素娥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳國成 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林文舟 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判 決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人 數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　九　　　　月　　　 十二 　　日 書記官 余淑芬