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臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五一五七號 　　原　　　告　甲○○○○○○ 　　訴訟代理人　桂齊恆律師（兼送達代收人） 　　　　　　　　乙○○ 　　被　　　告　經濟部智慧財產局 　　代　表　人　陳明邦（局長） 　　訴訟代理人　丙○○ 　　參　加　人　蕭忠溪即莊家嘉 　　訴訟代理人　丁○○ 右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月十三日經（九○） 訴字第○九○○六三一三一二○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人參加訴 訟，本院判決如左： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事 實 一、事實概要： 莊永芳於民國八十五年八月二十六日以「莊家及圖」（如附圖一）作為註冊第七 七四六六六號「莊家莊」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四 十九條所定商品及服務分類表第三十類之便當及火雞肉飯商品，向被告前身即中 央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，八十六 年四月十二日變更申請人為原告，經審查准列為註冊第七九一七○九號聯合商標 （下稱系爭商標），嗣參加人以該註冊聯合商標有違註冊時商標法第三十六條之 規定，對之申請評定，經被告審查為申請成立之處分，原告不服，提起訴願，經 遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。 二、兩造聲明： 　㈠原告聲明： ⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 　㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ㈢參加人聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 三、兩造之爭點：系爭商標是否違反商標法第三十六條規定，而得為評定無效之處分 ？ 　㈠原告主張之理由： ⒈系爭商標指定使用於「火雞肉飯、便當」商品，而審定第九四六八七號「莊家 及圖」服務標章（如附圖二，下稱據爭標章）則指定使用於「冷熱飲食店、飲 食店、小吃店」之服務，依商標法及施行細則之規定，前者為商標；後者為服 務標章、前者指定使用於特定之商品；後者指定於概括之飲食、小吃之設座店 舖服務，二者不僅申請時需各別指定、分別申請，且於證明有無使用時，亦需 清楚就其使用者究為商標或服務標章分別舉證，是即被告亦肯定「飲食店、小 吃店之場所、服務人員、裝潢等整體服務，與單純食品之販賣有別」，並早已 核准多件相同文字之商標、服務標章分別指定使用於上述商品、服務。是不論 系爭商標申請日之早晚，其與據爭服務標章之申請日無關，當然無商標法第三 十六條所規定：「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別 申請註冊」之情形，爰無不得註冊之可言。然則，被告卻獨於本案中，罔顧具 體存在之諸多實證，一舉推翻行之多年之商標與服務標章應分別申請註冊之規 定，甚至無端擴大法條之適用範圍，率將系爭商標之註冊評決作為無效，殊難 謂允洽。 ⒉被告及原訴願決定機關於處分書中引最高行政法院七十三年度判字第七九四號 及七十八年度二五九四號判例，謂「商品與服務之間亦有可能構成類似，不能 以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題」， 然者上述二判例與本案爭執之案情不同，自不得混為一談。蓋最高行政法院七 十三年度七九四號判例係針對當時商標法第三十七條第一項第七款之適用加以 闡述，該法條之構成要件為：「相同或近似於世所共知他人之標章，使用於同 一或類似商品者」，本案所爭執之法條為商標法第三十六條，其法條內容為「 二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准 最先申請者註冊」，是可知前一法條於制定時即已包含標章之適用，而後一法 條則全屬商標與商標之爭執，二者不僅構成要件分野顯然，適用之標的亦有所 不同，殊無恣意援引、適用之理。況上述判例要旨明示：「服務標章所表彰之 營業，如為供應特定商品之服務」方可與他人商標指定商品作相同或類似與否 之比對，觀本案中據爭標章係指定使用於概括、籠統之「飲食店、小吃店」， 是既未明示其係供應特定之商品，則被告輕率引用，焉得謂無違誤？至最高行 政法院七十八年度二五九四號判例中，所針對之法條為當時商標法第三十七條 第一項第十二款，而爭點則在於：兩商標分別指定使用之保險套與除腳臭粉， 是否屬該當於所爭訟法條之同一或同類商品？按此與本案中一為商標、一為服 務標章；所爭執為現行商標法第三十六條，案情更有顯著之不同，原訴願決定 機關竟比附援引，其認定之草率，實可見一斑。 ⒊被告及原訴願決定機關於處分書中另以「類似商品及類似服務審查基準」六─ （一）、（二）之規定云云，用以說明其認定之依據，然所謂「類似商品及類 　　　似服務審查基準」係於八十七年四月八日公告，而系爭商標於八十五年申請註 冊，八十七年一月一日即已取得專用權，則法律尚有不得溯及既往之限制，如 何行政機關僅竟可據後來公告之行政命令即評決一註冊在前之商標為無效？況 既為一行政命令，並不具法律效力，徵諸中央法規標準法第五條第二款明定「 關於人民之權利、義務者」應以法律定之，則商標法第三十六條原僅規範「同 一商品或類似商品」之情形，被告藉行政命令將之擴大至商品與服務間之類似 ，並據而評決原告所擁有之商標專用權應作為無效，顯然完全違反法律規定及 適用之原則，其所為之評決根本不足以維繫，自應即刻撤銷。 ⒋查系爭商標指定使用於火雞肉飯、便當商品，其專用權範圍明確而特定，反觀 據爭標章則指定使用於冷熱飲食店、飲食店、小吃店之服務，其服務之內容固 然特定，但並未明示其服務所可能涉及之商品，若以「飲食」之概念論之，則 果汁、飲料、各種甜點、餐點都可能出自小吃店、飲食店之提供，其如設座又 兼外賣，並有使用商標之必要，自應另行申請商標，否則如依被告及原訴願決 定機關之見解，參加人隨時可據其店內所提供之任何食品干涉他人申請註冊於 各不同食品之商標，豈非鼓勵參加人無端擴張其服務標章之權利？現行商標、 服務標章分類審查之制度焉能不大亂？被告主管商標業務，竟自毀商標註冊及 商品分類制度之安定性，實令人不解，尤其，徵諸商標註冊實例，諸多註冊於 食品類之商標與指定專用於飲食店之服務標章以相同文字作為圖樣，被告從未 質疑其合法性，今獨對原告商標為「特別」之處分，又如何令人心服，謹臚列 若干實例以供參酌： ⑴「食神」：分別有註冊第一○九○三六號「食神及圖」服務標章指定使用於 冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室；註冊第八八七○三七號「食神」商 標指定使用於粥、便當、排骨飯、刀削麵、牛肉麵等。 ⑵「小倆口」：分別有註冊第一一○五四六號「小倆口及圖」服務標章指定使 用於冷熱飲料店、冰果室、咖啡廳、啤酒屋等；註冊第九○二二四七號「小 倆口及圖」商標指定用於蛋糕、麵包、粥、便當、肉粽等。 ⑶「府城」：分別有註冊第一三三八九七號「府城及圖」服務標章指定使用於 飲食店、小吃店；註冊第七三三二六一號「府城」商標指定使用於肉粽商品 。 ⑷「唐老鴨」：分別有註冊第一○六五七六號「唐老鴨及圖」服務標章指定使 用於飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳等；註冊第七一七二九九號「唐老鴨 DONALD DUCK」商標指定使用於咖啡、蛋糕、麵包、包子、麵條等。 ⑸「巨無霸」：分別有註冊第一○七三八六號「巨無霸及JIWUBA及圖」服務標 章指定使用於飲食店、小吃店、餐廳等；註冊第五三一四九一號「巨無霸」 商標指定使用於麵條、粉絲、及其混合製品、速食麵等。上述各該商標及服 務標章均分屬不同人所有，被告既不認其「行銷管道與場所相關聯，商品產 製與服務提供者有其共同性，買受人與服務對象相重疊」有造成消費者之混 淆或有違於商標法之規定，則於本案無視參加人怠於依法申請商標註冊，卻 放任其擴張權利，更未具體區分飲食店之服務標章與使用於便當之商標性質 之分別，即率斷有違於前揭法條之規定，焉足以昭民之信服。 ⒌我國商標法對於商標之保護係採註冊主義，亦即商標需經核准註冊後，始取得 專用之權益，亦方得以拘束他人不得以相同或近似之商標申請註冊於同一或類 似之商品，而伴隨註冊主義，並與之相輔相成者，乃所謂之先申請主義，惟其 前提應指有合法申請在先之商標存在，若申請在先者根本無獲准註冊之可能， 卻僅以其搶先申請註冊之事實，阻礙真正創用商標者之合法申請，諒非採用先 申請主義之立法宗旨。本件據爭標章為一服務標章，被告據之評決系爭商標作 為無效，其理由已難謂與法無違，況據爭標章因係襲用原告創用之商標而來， 於交易市場上並有致公眾誤信之情事，早經原告依商標法第三十七條第一項第 七款之規定對之提出異議在案，目前正繫屬最高行政法院，乃其迄今無法獲准 註冊之原因，則被告鼓勵參加人無端擴大其權益，無視法條適用要件之根本不 符，逕以系爭商標有違商標法第三十六條前段之規定為由，評決作為無效，其 處分有明顯之違誤，再顯見其不足以維繫。 ⒍原告創業之始即以自家姓氏「莊」為名，創立「莊家火雞肉飯」，而參加人因 係原告之妻舅，故於七十七年即任職原告所經營之莊家火雞肉飯，其當然知悉 原告所經營之「莊家」火雞肉飯，而對原告在當地所建立之良好口碑，參加人 亦知之甚詳，乃竟剽竊而以與其姓氏毫不相關之「莊家」作為服務標章搶先註 冊，顯係為攀附原告之商譽，其以不公平競爭之方式襲用原告之商標之事實甚 明。又原告使用「莊家及圖」商標所建立之知名度早經媒體之報導，如八十五 年六月二十九日之台灣新生報、八十六年四月三十日出版之「台中小吃」乙書 、八十六年十二月由財團法人台灣觀光協會中華美食推廣委員會印製「美食篇 之二（台中地區）週休二日心情好呼朋引伴遊寶島」之美食導覽、八十七年九 月十二日之大成報等，均有相關之報導，顯見原告之「莊家火雞肉飯」早已為 當地消費者所熟知、接受，方有媒體、書籍予以披露報導，尤其類此火雞肉飯 、便當等傳統食品，其商譽之累積絕非一夕可蹴，非靠經年累月之經營無法竟 其功，是依經驗法則可知，原告所建立為消費者所熟知之商譽，乃早在參加人 申請標章註冊之前，不僅據爭標章之申請註冊顯出自抄襲，一般消費者更不可 能反而對創用在先之「莊家及圖」商標生誤認之可能。 ㈡被告主張之理由： 　⒈按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時， 應准最先申請者註冊」為本件商標註冊時商標法第三十六條所明定。而商標圖 樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有 無混同誤認之虞判斷之。商標在外觀、觀念或讀音上有一近似者，即為近似之 商標。另商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利 而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。商品與服 務之間亦有可能構成類似，不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂 兩者不生同一或類似之問題。（最高行政法院七十三年度七九四號判例意旨及 被告類似商品及類似服務審查基準六─（一）、（二）參照）。又類似商品， 應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能 或銷售場所等各種相關因素判斷之。 ⒉查系爭商標圖樣與據爭標章圖樣相較，二者均有相同之中文「莊家」與觀念混 同之火雞圖，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使一般消費者 產生混同誤認之虞，應屬構成近似。又系爭商標指定使用於火雞肉飯、便當商 品，據爭標章指定使用於飲食店、小吃店等服務，雖飲食店、小吃店之場所、 服務人員、裝潢等整體服務，與單純食品之販賣型態有別，惟衡諸市場實際交 易情形，飲食店、小吃店伴有便當外送或外帶為坊間所習見，依一般社會通念 ，二者之行銷管道與場所相關聯，商品產製與服務提供者有其共同性，買受人 與服務對象相重疊，況原告與參加人均為經營火雞肉飯小吃店之競爭同業，此 有參加人檢送另案原告對參加人所有據爭標章異議補充理由書及被告中台異字 第八六一三四五號服務標章審定書影本等證據資料附卷可稽，自易使一般消費 者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相類似。且系爭商標申 請註冊日為八十五年八月二十六日，較據爭標章之申請註冊日八十五年五月十 七日為晚，系爭商標之申請註冊，自有違前揭法條之規定。又本案商品與服務 類似之認定，係參照最行政法院七十三年度七九四號判例意旨及被告類似商品 及類似服務審查基準，非以行政命令擴張解釋。另據爭標章雖由原告另案提出 異議，繫屬最高行政法院審理中，惟該據爭服務標章未被撤銷審定前，其申請 在先之事實即屬存在，自有拘束系爭商標註冊之效力；所舉諸案例，核屬另案 是否妥適問題，況依商標審查採個案拘束原則，亦不得比附援引，執為本件有 利之論據，併予敘明。 ㈢參加人主張之理由： 答辯理由同被告主張。 　　理 由 一、莊永芳於八十五年八月二十六日以「莊家及圖」作為註冊第七七四六六六號「莊 家莊」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及 服務分類表第三十類之便當及火雞肉飯商品，向被告申請註冊，八十六年四月十 二日變更申請人為原告，經審查准列為註冊第七九一七○九號聯合商標，嗣參加 人以該註冊聯合商標有違註冊時商標法第三十六條之規定，對之申請評定，經被 告審查為申請成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有評定申請書 、被告九十年二月七日（九○）智商○八三○字第九○○○一○一九六號發文之 中台評字第八七○四一五號評定書及經濟部九十年六月十三日經（九○）訴字第 ○九○○六三一三一二○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件爭點應為系 爭商標是否違反商標法第三十六條規定，而得為評定無效之處分？ 二、按商標評定案件適用註冊時之規定，為商標法施行細則第四十條第二款所明定。 本件系爭商標係於八十七年一月一日核准註冊，其商標之評定應適用八十二年十 二月二十二日修正公布之商標法。又商標之註冊違反第三十六條之規定，利害關 係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效；二人以上於同一商品或類似商品以 相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。分別為本件商標註 冊時商標法第五十三條、第三十六條前段所明定。另按「服務標章所表彰之營業 ，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似 者，即應認屬同一或同類：：，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品， 而謂兩者不生同一或同類問題，可任意使用相同之文字作為圖樣，致使消費者對 其服務之提供者或商品之製造者及其品質等項發生混淆誤認而為購買之情形。」 有最高行政法院七十三年度七九四號判例可資參照。上述判例雖係就修正前之商 標法第三十七條第一項第七款之適用而作成，但該判例意旨闡釋標章所表彰服務 之營業與商標所表彰商品兩者亦有同一或類似之原則，自得作為商標法有關商標 或標章二者類似問題之依據。因此，依上開最高行政法院判例意旨，商標與標章 亦有同一或類似之問題，則商標法第三十六條之同一或類似商標應包括標章在內 。再依系爭商標評定時之八十三年七月十五日發布施行之同法施行細則第十五條 第二項規定，類似商品應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製 、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。 三、查系爭商標指定使用之商品為當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分 類表第三十類之便當及火雞肉飯商品，而據爭標章係指定使用於商標法施行細則 第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食店、飲食店、小吃店等 服務，雖飲食店、小吃店之場所、服務人員、裝潢等整體服務，與單純便當及火 雞肉飯商品之販賣型態有別，但據爭標章指定使用冷熱飲食店、飲食店、小吃店 等服務所供應之商品均為餐飲，自可能包括便當或火雞肉飯，與系爭商標指定使 用之便當及火雞肉飯商品，為相同或類似。又依照一般社會交易現況，飲食店、 小吃店經營便當外送或外帶為坊間所習見，二者從事者均與餐飲有關，行銷管道 與場所相關聯，商品產製與服務提供者有其共同性，買受人與服務對象相重疊。 況原告與參加人均為經營火雞肉飯小吃店之競爭同業，此有參加人檢送另案原告 對參加人所有據爭標章異議補充理由書及被告中台異字第八六一三四五號服務標 章審定書影本等證據資料附卷可稽，自易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不 相同但有關聯之來源，系爭商標與據爭標章應屬相類似。系爭商標申請註冊日為 八十五年八月二十六日，較據爭標章之申請註冊日八十五年五月十七日為晚，系 爭商標之申請註冊，自有違前揭法條之規定。另據爭標章雖由原告另案提出異議 ，惟業據最高行政法院駁回原告之訴在案，有最高行政法院九十年判字第二二一 三號判決在卷可參，原告主張據爭標章已由其另案提出異議一節，尚不能為其有 利之判斷。至原告所舉其他案例，核屬另案是否妥適問題，依商標審查採個案拘 束原則，亦不得比附援引，作為本件有利之論據，併予敘明。從而本件被告以系 爭商標之申請註冊，有違註冊時商標法第三十六條規定而為系爭商標註冊應為無 效之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，訴請 撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如 主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　九　　　月　　 十九 　　日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 法 官　姜素娥 法 官　林文舟 法 官　陳國成 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判 決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人 數附繕本）。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　九　　　月　　 二十 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　王英傑