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臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五九五六號 　　原　　　告　甲○○全腦文化 　　　　　　　　事業有限公司 　　代　表　人　甲○○董事長 　　訴訟代理人　李旦律師 　　被　　　告　經濟部智慧財產局 　　代　表　人　陳明邦（局長） 　　訴訟代理人　丙○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　參　加　人　全腦文化事業有限公司 　　代　表　人　乙○○董事長 右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月九日經（九○）訴 字第○九○○六三一六八二○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨 立參加本件被告之訴訟。本院判決如左： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 緣原告於民國（以下同）八十八年四月二十九日以「全腦」服務標章，指定使用於當 時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類之各種書刊、雜誌文 獻等之出版、查詢、訂閱，書籍、雜誌之出租，有聲書出版．．．等服務，向被告申 請註冊，經被告核准列為審定第一三一九二六號服務標章（以下簡稱系爭標章）。嗣 參加人以系爭標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十一款規定，對之提出異 議，案經被告審查，於九十年五月二日以中台異字第八九一五一一號服務標章異議審 定書為系爭標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院 提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加 人之訴辯意旨如左： 甲、原告方面： 一、聲明：求為判決 １、訴願決定及原處分均撤銷。 ２、訴訟費用由被告負擔。 二、陳述： １、原行政處分及訴願決定咸以系爭標章與參加人公司名稱中之特取部分「全腦」相 同，且系爭標章指定使用之「各種書刊、雜誌文獻等之出版、查詢、訂閱」及「 有聲書出版」服務，與參加人登記營業項目第一項「各種書籍之出版發行買賣及 翻譯業務」屬性質類似之營業，而依商標法第七十七條準用第四十九條規定，為 撤銷審定之行政處分，及駁回訴願之決定。 ２、惟查，系爭標章指定使用之「各種書刊、雜誌、文獻等之查詢、訂閱」及「有聲 書出版」服務，與參加人之登記營業項目第一項「各種書籍之出版發行買賣及翻 譯業務」，並非性質類似之服務： ⑴、各種書刊、雜誌、文獻之查詢及訂閱服務，與各種書籍之發行買賣服務，兩者之 服務內容截然不同，前者係在消費者搜集或尋找文獻資料時提供消費者一查詢之 服務窗口，及針對週期性之書刊提供郵購之服務，其服務功能、服務用途及服務 提供之場所，顯與書籍發行買賣之服務不同。 ⑵、系爭標章原指定使用之「有聲書出版」服務，依據內政部編製之「公司行號營業 項目代碼表」所進行之分類，係與圖書出版業分別列於不同類別，且有聲書係將 作者之創作，透過錄音帶或碟片等媒介，以語言之方式呈現，其與傳統書籍在商 品功能、用途及販賣場所等亦有明顯不同。準此，有聲出版業顯非與書籍之出版 發行買賣為性質類似之服務。 ３、再者： ⑴、系爭標章申請註冊時，被告曾以「與據以核駁之註冊第一○七八五○號『全腦數 學MIGHTY BRAINS 及圖』服務標章（為另一訴外人所註冊之標章）之指定服務『 文理、美語智識方面之傳授（如：補習班）』，兩者性質上均為『知識之傳授』 ，認定為類似服務」，予以核駁，並經被告表示「貴公司如同意減縮與據以核駁 標章類似之服務，即無違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規 定，而得核准本件之審定，又暨同意刪除部分服務，應無提起行政救濟之理由。 惟貴公司如不同意減縮與據以核駁標章類似之服務，可俟本局依法核駁本件申請 案後，再行提起行政救濟。另請於文到次日起三十日內函覆是否仍同意縮減與據 以核駁標章類似之服務，逾期將逕依法核駁。」嗣原告亦依該文意減縮而獲審定 公告。公告之後，參加人提出異議，被告通知答辯當時原告曾以電話連絡，經辦 人表示可以辦理減縮，其他「查詢、訂閱」部分仍可保留，原告請經辦人以正式 書面通知以免口說無憑，但被告始終未給該文，因此原告才於處分後尋求行政救 濟，待被告處分後才訴願，並於嗣後減縮，何以被告未於前述通知答辯之來文一 併通知原告辦理減縮，其處分自有瑕疵，且被告曾以電話通知原告減縮一部分即 可核准，此行為應屬被告之意思表示，當時既未定有期限，原告嗣後於九十年十 月十五日減縮，即應予以准許，雖被告嗣駁回原告減縮之申請，但本件爭訟既在 法院審理中，對案件之全部事實均屬法院所得審理斟酌之狀態。 ⑵、至於系爭標章原指定使用之「各種書刊、雜誌文獻等之出版」服務，因與參加人 之登記營業項目第一項「各種書籍之出版發行買賣」，有性質類似之虞，原告爰 此主張減縮系爭標章之指定使用範圍，將「各種書刊、雜誌文獻等之出版」部分 ，刪除之。針對此部分，原告亦已向被告申請減縮系爭標章指定使用範圍，依行 政訴訟法第二百五十四條第一項「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法 院判決確定之事實為判決基礎」之反面解釋，鈞院對於原告減縮系爭標章指定使 用範圍之新事實，自應一併加以審理。 ４、按「再訴願決定有拘束原處分及該決定官署之效力者，係指已訴願之事實業經決 定者而言，若另發生新事實，當然得由該管官署另為處分，．．．」、「訴願事 件因程序不合不予受理者，固應作成決定書，此種決定書送達後，如訴願人另提 出應予受理之新事實，仍向原決定機關請求受理，其請求受理者，既係另一新事 實，即無一事再理之嫌，自得予以受理，．．．」、「．．．惟稅捐稽徵機關如 因發見新事實或新課稅資料，認確有短徵情形，為維持課稅公平之原則，基於公 益上之理由，要非不可自行變更原查定處分，．．．」，司法院院字第一四六一 、一四二九號解釋及前行政法院七十六年五月份庭長評事聯席會議決議著有明文 。本件原告減縮系爭標章指定服務範圍，既屬被告撤銷審定行政處分後之新事實 ，參照前揭解釋及決議，被告自應就此另發生之新事實，而為處分。 ５、參加人於異議時，曾陳報其公司之業務範圍為「各種書籍之出版發行買賣及翻譯 業務、各種教學器材及玩具之進出口及買賣業務（賭博性色情性電動玩具除外） （玩具槍除外）、電腦軟體程式設計及買賣業務、國內外電子書之代理經銷買賣 業務、圖書及雜誌之版權代理業務、代理國內外廠商前各項產品之投標、報價及 經銷業務。」此有九十年元月五日委託聖島事務所所具函之附件可稽，卷內所附 公司執照係於八十九年八月二十四日變更登記，可見其係在原告本件系爭標章公 告日（八十九年八月一日）之後始為變更，而增加「J305010 有聲出版業」，試 問，如有聲出版業與「各種書籍之出版」為相同或類似，其又何須急於原告公告 之後立即參照而申請變更再提出異議耶？可見二行業本為不同之行業。至被告訴 訟代理人日前開庭陳述「販賣書籍常附錄音帶、CD」，乃近一年之事，於原告申 請本件系爭標章註冊日八十八年四月二十九日之時尚無此情形，而且在當時如發 行錄音帶、CD尚須經新聞局發給執照，其陳述自嫌乏據。 ６、綜上所陳，原處分及訴願決定容有違法不當之處，請判決如原告訴之聲明。 乙、被告方面： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述： １、按服務標章圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、 藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之 營業，與申請註冊之服務標章所指定之營業非同一或類似者，不在此限，為本件 服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十一款所明定。所稱法 人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍 內之營業以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體營 業者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第五十條準用第三十二條 第一項所明定。而所謂「特取部分」，係指公司或商號名稱中除說明營業種類之 文字及說明組織型態之文字以外，用以表示其特性而與其他法人或商號相區別之 部分。 ２、查本件參加人公司名稱中之「文化事業」係說明營業種類之文字；「有限公司」 係說明組織型態之文字，是其公司名稱之特取部分應為「全腦」二字，與系爭審 定第一三一九二六號「全腦」服務標章圖樣上之中文「全腦」相同，且參加人八 十五年公司設立登記事項卡上記載之營業項目第一項「各種書籍之出版發行買賣 及翻譯業務」，與系爭標章指定使用之「各種書刊、雜誌文獻等之出版、查詢、 訂閱，有聲書出版」服務，復屬性質類似之營業，從而原告未徵得參加人之同意 ，逕以相同之中文「全腦」作為系爭標章圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適 用。 ３、至原告於異議程序時辯稱參加人公司執照登記之所營事業原僅第一項至第六項， 迨至八十九年八月再度變更登記增加營業項目第七項至第十五項，其中第十四項 為「有聲出版業」，是其「有聲出版業」之營業項目遠在系爭標章八十八年四月 二十九日申請註冊日之後，況原告公司早在八十七年三月間即獲准登記「有聲出 版業」為其營業項目之一，足證其經營有聲出版業在先等語，本件就原告檢送之 行政院新聞局出版事業登記證及原告公司執照以觀，固足證明原告獲准登記「有 聲出版業」在先，惟查「有聲出版業」僅為參加人公司營業項目之一，參加人公 司於八十五年設立登記時其營業項目即已包括「各種書籍之出版發行買賣及翻譯 業務」，該等營業與系爭標章指定使用之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查 詢、訂閱，有聲書出版」服務核屬性質類似之營業，是縱使參加人公司執照於系 爭標章申請註冊後或原告公司獲准登記後始增列「有聲出版業」之營業項目，亦 無礙參加人之公司名稱權應獲得商標法之保護，況原告係以「甲○○全腦」作為 其公司名稱之特取部分取得「有聲出版業」之營業項目，而非以「全腦」作為公 司名稱之特取部分取得「有聲出版業」之營業項目，是其以「全腦」二字作為系 爭標章圖樣申請註冊，自應徵得公司設立在先之參加人之同意。另原告訴稱系爭 標章指定使用之「各種書刊、雜誌文獻等之查詢、訂閱」、「有聲書出版」服務 ，與參加人公司登記之營業項目第一項「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」 ，並非性質類似之服務，並已向被告申請減縮系爭標章指定使用之「各種書刊、 雜誌、文獻等之出版」服務在案等節，經查系爭標章之審定既經撤銷，其所指定 使用之服務得否減縮，已屬可議，況系爭標章指定使用之「各種書刊、雜誌文獻 等之查詢、訂閱」、「有聲書出版」服務，亦與「各種書籍之出版發行買賣及翻 譯業務」，均屬書籍之相關業務，尚難僅因其呈現方式有所不同或分屬不同之公 司營業項目而認定為非類似之服務，併予敘明。 ４、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。 丙、參加人之陳述： 參加人公司登記時，原告公司尚未登記，原告嗣加上「甲○○」三個字申請登記 。參加人使用「全腦」之名稱，旨在於均衡開發左右腦，透過數學教育過程，完 整開發小朋友的數理邏輯頭腦。參加人出版教育類商品，除書刊在市面上已大量 流通外，也有光碟產品提供給幼稚園小朋友使用，並幫助台中市政府、彰化縣政 府的幼稚園老師研習，在報紙上也持續刊登廣告，因此參加人在市場上具有一定 知名度，原告使用「全腦」之名稱，侵害參加人之利益。 理 由 一、按服務標章圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、 藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之 服務，與申請註冊之服務標章所指定之服務非同一或類似者，不在此限，為系爭 標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十一款所明定。又所稱法人 及其他團體或全國著名商號之名稱，指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內 之服務，以商號或法人所登記之營業項目為準；如登記之營業項目未載明具體服 務者，參酌實際經營之項目認定之，同法施行細則第五十條準用第三十二條第一 項復定有明文。 二、本件被告以參加人全腦文化事業有限公司，其公司名稱中之「文化事業」係說明 營業種類之文字，而「有限公司」則係說明組織型態之文字，是其公司名稱之特 取部分應為「全腦」二字，與系爭審定第一三一九二六號「全腦」服務標章圖樣 上之中文「全腦」相同，且參加人八十五年公司設立登記事項卡上記載之營業項 目第一項「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」，與系爭標章指定使用之「各 種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱，有聲書出版」服務，復屬性質類似 之營業。從而原告未徵得參加人之同意，逕以相同之中文「全腦」作為系爭標章 圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭標章之審定應予撤銷之處分 。原告不服，提起訴願訴稱，參加人於異議階段所提附件二之書籍影本，僅記載 其從事發行業務或作為發行所在地，另附件三之統一發票影本品名欄上雖有「教 材」出售之記載，並不當然指附件二之書籍或其他書籍，故參加人僅從事書籍發 行業務，實際上並未經營任何書籍之出版、買賣及翻譯業務；再者，書刊、雜誌 、文獻之訂閱服務，與書籍買賣服務，係屬兩種不同營業類別，且「書刊、雜誌 、文獻」與「書籍」之功能、用途亦不相同，實無認定二類商品之出版、買賣服 務為類似服務之必要，故被告認系爭標章指定使用之「各種書刊、雜誌、文獻等 之出版、查詢、訂閱，有聲書出版」服務，與參加人營業範圍內之服務，屬類似 之服務，有違首揭法條之規定，實有未洽云云。訴願決定機關以，按商標法施行 細則第五十條準用第三十二條第一項後段明定，商號或法人營業範圍內之服務， 係以商號或法人所登記之營業項目為準；如登記之營業項目未載明具體服務者， 始參酌實際經營之項目認定之。經查，參加人於異議階段檢附之八十五年五月一 日公司設立登記事項卡上既已明載其公司之營業項目包含「各種書籍之出版發行 買賣及翻譯業務」，即得認其可經營該項業務，且受相關法律之保護，與其實際 經營之業務為何，核屬二事。復查，系爭標章指定使用於各種書刊、雜誌、文獻 等之出版、查詢、訂閱及有聲書出版之服務，與參加人八十五年五月一日設立登 記之所營事業第一項「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」，二者之服務性質 、內容相近，提供者常屬同一或為同業，依一般社會通念及市場交易情形，應屬 類似之服務。至參加人實際上是否經營書籍之出版、買賣及翻譯等業務，尚非所 問；況縱如原告所言，參加人僅係經營書籍之發行業務，亦與系爭標章指定使用 之各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱及有聲書出版之服務，屬類似之 服務。是以，原告未徵得參加人之同意，逕以參加人公司名稱之特取部分「全腦 」作為系爭標章圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適用，原告所訴核不足採。 從而，被告所為系爭標章之審定應予撤銷之處分，洵無不合，應予維持。 三、原告於本件行政訴訟中猶執前詞爭議，惟經本院審核被告據以作成「第0000 0000號『全腦』服務標章之審定應予撤銷」之處分所持之右開理由，及訴願 決定機關決定駁回原告之訴願所持之右開理由，均無不妥，是原告之陳詞均不可 採。依異議卷內所附之參加人之設立登記事項卡之記載，參加人公司於八十五年 設立登記時其營業項目即已包括「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」，該等 營業與系爭標章所指定之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱，有聲 書出版」服務，核屬性質類似之營業，是縱使參加人公司執照於系爭標章申請註 冊後或原告公司獲准登記後始增列「有聲出版業」之營業項目，亦無礙參加人之 公司名稱權應獲得商標法之保護，況原告係以「甲○○全腦」作為其公司名稱之 特取部分取得「有聲出版業」之營業項目，而非以「全腦」作為其公司名稱之特 取部分取得「有聲出版業」之營業項目，是其以「全腦」二字作為系爭標章圖樣 申請註冊，自應徵得公司設立在先之參加人之同意。又縱使原告已向被告申請減 縮系爭標章所指定之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版」服務，惟系爭標章所指 定之「各種書刊、雜誌、文獻等之查詢、訂閱」、「有聲書出版」服務，亦與參 加人之「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」營業，均屬各種書籍之相關業務 ，尚難僅因其呈現方式有所不同或分屬不同之公司營業項目而認定為非類似之服 務，況且原告之該申請服務減縮案業經被告認：「對於申請減縮服務標章所指定 之服務，固無期限之限制，惟其適用應以審定或註冊標章仍有效存在者為前提要 件。本件審定服務標章另涉異議成立之處分，於該行政處分未經撤銷、廢止，或 未因其他事由而失效者，其效力繼續存在（行政程序法第一百十條第三項規定意 旨參照）。故本局另案所為撤銷審定之行政處分未經撤銷前，尚難謂本件申請減 縮商品之服務標章仍有效存在」，而以九十年十一月二十日（九○）智商0970字 第九○○○九三九六六號函駁回。更且司法院院字第一四六一、一四二九號解釋 ：「再訴願決定有拘束原處分及該決定官署之效力者，係指已訴願之事實業經決 定者而言，若另發生新事實，當然得由該管官署另為處分，倘僅發現新證據，在 現行訴願法，並無再審之規定，原處分及原決定官署，自仍應受其拘束。」、「 訴願事件因程序不合不予受理者，固應作成決定書，此種決定書送達後，如訴願 人另提出應予受理之新事實，仍向原決定機關請求受理，其請求受理者，既係另 一新事實，即無一事再理之嫌，自得予以受理，不必撤銷前此之原決定。」暨前 行政法院七十六年五月份庭長評事聯席會議決議：「納稅義務人依所得稅法規定 辦理結算申報而經稅捐稽徵機關調查核定之案件，如於法定期間．納稅義務人未 申請復查，其原查定處分，固具有形式上之確定力，惟稅捐稽徵機關如因發見新 事實或新課稅資料，認確有短徵情形，為維持課稅公平之原則，基於公益上之理 由，要非不可自行變更原查定處分，而補徵其應納而未納之稅款（參照本院五十 八年判字第三一號判例、司法院院字第一四六一、一六二九號解釋）。」均未否 認原處分或原決定之效力，是原告於本件行政訴訟中所訴各節，委無可採。從而 ，被告所為之上開處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不 合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。 四、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主 文。 中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭 審 判 長 法 官 徐瑞晃 法 官 李得灶 法 官 吳慧娟 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判 決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人 數附繕本）。 中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日 書 記 官 劉道文