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臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六二五一號 　　原　　　告　甲○○○○○○ 　　被　　　告　台北市政府 　　代　表　人　乙○○市長） 　　訴訟代理人　丙○○ 　　　　　　　　馮忠信 右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月十五日經（九０） 訴字第０九００六三二三九七０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事 實 一、事實概要： 　　原告前於民國（下同）九十年五月二十三日經被告核准於臺北市○○區○○○路 　　○段八十八之五號地下樓開設「佳鈞資訊社」（市○○○路大聯盟﹝公館分店﹞ 　　），領有北市建商商號（九０）字第二三九七四三號營利事業登記證，營業項目 　　為「F218010資訊軟體零售業。F203010食品、飲料零售業。F 209010書籍 　　、文具零售業。F209030玩具、娛樂用品零售業。F213030事務性機器設備零 　　售業。I301010資訊軟體服務業。I301020資料處理服務業。I 301030電子 　　資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。I 401010－般廣告服務 　　業（現場不從事錄影，錄音，製作，錄製，拍攝）。F 118010資訊軟體批發業 　　。」嗣經臺北市政府警察局文山第二分局（萬盛派出所）於九十年六月十六日十 　　五時三十分前往臨檢時，查獲原告設置電腦六十七台提供顧客上網擷取電腦遊戲 　　及提供遊戲軟體供不特定人打玩，消費一小時三十元等情，遂於九十年六月十八 　　日以北市警文二分行字第九０六一五八八八００號函知台北市政府建設局，被告 　　遂以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規 　　定，爰依同法第三十三條第一項規定，於九十年七月五日以府建商字第九００五 　　二七四五００號函，處原告新臺幣二萬元罰鍰，並命其應即停止經營登記範圍外 　　之業務。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、兩造聲明： 　㈠原告未於言詞辯論期日到場，惟據其所提書狀聲明：訴願決定暨原處分均撤銷。 ㈡被告聲明：駁回原告之訴。 三、兩造之爭點：原告究有無為未經核准即擅自經營登記範圍外之業務？ 　㈠原告主張之理由： 　 ⒈原告經營之型態係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線，擷取 網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，為先進國家所積極發展之 電腦休閒事業，對國家而言，非僅帶來職業工作機會，亦促進經濟成長，此為 時勢所趨，為屬必然之結果。 ⒉司法院釋字第五一四號解釋指出人民營業上之自由為憲法上工作權及財產權所 保障，有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲 法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容須更符合該條規定之要件。若其 限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及規範應 具體明確，始得據以發佈命令。次按司法院釋字三一三號授權明確性之要求： 對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構 成要件及數額應由法律定之，若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者， 授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發佈命令，始符合憲法第二十三條以 法律限制人民權利之意旨。 ⒊按行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂明顯重大理 論，內容對任何人均屬不能實現或可現實現但須耗費巨大之支出，致在合理之 情況下任何人均不會為之（行政程序法第一一一條第三項）。原告開幕營業本 應依法申請營業登記證後，始得營業，原告非不願依法辦理，惟已竭盡申請之 能事，仍屢遭被告退件處分。據悉全國目前幾無照章申請通過，該規定顯非適 當、可能且確定之構成要件，顯與憲法保障人民工作及財產之意旨有違。 ⒋被告依司法院釋字三六０號解釋：將提供場所及電腦設備採收費方式，供人透 過電腦連線，擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用者，先於 八十九年六月間將其與電子遊戲場業同視，列目營業項為J79990其他娛樂業， 後又於九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告增 列J 701070資訊休閒服務業，惟編列行業屬性之代碼，仍和娛樂業同視，使得 資訊休閒服務業營業項目之取得登記，難如電玩執照之聲請，如欲申辦（Ｂ類 為娛樂場所），勢將造成「血本無歸」之倒閉結果，這豈是法律保留、授權之 期待，又豈是比例原則考量下應為之處分。 ⒌地方制度法所規定自治事項中關於直轄市工商輔導及管理範圍之行業屬性歸屬 、設立審核條件及其細節，亦應符合行政授權目的，遵守一切法律原則，依法 律行政，尤其是憲法原則。因此，本件原處分顯未就原告及目前時下已多數人 經營，且佔經濟市場重要地位之電腦資訊行業，深入分析，賦予適當之行業別 及審核條件，不確定的一會兒以「其他娛樂業」，一會兒以「資訊休閒服務業 」加以消極處罰罰鍰，明顯違反法律明確性原則、法律優越及保留原則。 　㈡被告主張之理由： ⒈按商業登記法第八條第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第 三十三條第一項規定「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬 元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」 ⒉經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋示「 以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟 、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式 或類似方式，收取費用之營業行為，應‧‧‧，依公司行號營業項目代碼表登 記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。 經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二０二四四六號函釋略謂「 說明‧‧‧設置個人電腦供人為網際網路之使用，‧‧‧登記為‧‧‧電子 資訊供應服務業。其中有關業者設置個人電腦供人為網際網路之使用，係指以 計時收費方式提供消費者透過網際網路查詢、使用之資料、軟體（不含擷取網 路遊戲供人遊戲）。‧‧‧以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費 者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、‧‧‧收取 費用之營業行為，‧‧‧登記為其他娛樂業‧‧‧。惟如兼具上開二者業務 行為，則應分別登記電子資訊供應服務業及其他娛樂業‧‧‧。」 經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略 以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電 腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音 樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內 容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或 利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。 ⒊臺北政府警察局文山第二分局萬盛派出所九十年六月十六日十五時三十分臨檢 紀錄表並經該店現場負責人林義益當場簽名捺指印具結無誤附卷可稽。揆諸首 揭規定及相關函釋意旨，原告違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收 費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人 使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，殆無疑義。 ⒋被告所為之處分並未違反授權明確性原則，亦無限制人民工作權、財產權及營 業自由： 原告於九十年五月二十三日經核准登記於臺北市○○區○○○路○段八十八之 五號地下樓開設「佳鈞資訊社」，然當時經濟部已頒訂「Ｊ７０１０７０資訊 休閒服務業」之營業項目可資登記，然原告並未依法申辦，而其後亦無辦理營 業項目變更增列資訊休閒服務業之登記，自不得經營該項業務。原告既未經核 准登記該項業務，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違 反商業登記法第八條第三項規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三 十三條第一項規定科處新臺幣二萬元罰鍰，係依法律規定在裁量權範圍，且符 合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的。 ⒌原告被查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業之時間為九十年六月十六日，依 前揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公 告，當時已有資訊休閒服務業可供申請登記營業，故被告並無侵害憲法保障人 民權益之情事，且原告又未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即從事該項 業務，顯屬經營登記範圍以外之業務，被告依法予以處分，並無違誤。原告指 摘被告依司法院解釋三六０號將‧‧‧使得資訊休閒服務業營業項目之取得登 記難如電玩執照之聲請乙節，顯係對資訊休閒服務業營業項目之申請有所誤解 ，其不過為掩飾其違法營業行為之拖詞而已。 ⒍被告係依法律規定於裁量權範圍內且符商業登記法下，為維持商業秩序之行政 行為，並無違反法律明確性、法律優越及法律保留原則： 商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄 市為直轄市政府‧‧‧」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直 轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；故被告依商業登記法中央主管機關經 濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定原告實際經 營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部 為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，自不待言 。故被告依商業登記法之規定裁處及管理，洵屬有據。原告既未經核准登記經 營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其 違反商業登記法第八條第三項規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第 三十三條第一項規定予以處分，並無違反法律明確性、法律優越、法律保留等 原則。 　　理 由 一、本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 三百八十六條各款之情形，爰依行政訴訟法準用民事訴訟法第三百八十五條第一 項規定，依到場被告之聲請，由其一造辯論判決，合先敘明。 二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」為商業登記法第八條第三項所明定 ，而「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下 罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」同法第三十三條第一 項復定有明文。再經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二 一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲 娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣ Ｄ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」， 其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上 資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。 三、查本件被告係以原告原經核准登記於臺北市○○區○○○路○段八十八之五號地 下樓開設「佳鈞資訊社」，核准經營資訊軟體零售業、電子資訊供應服務業（不 含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）等業務，未經核准擅自於該址經營資訊休閒服務 業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處原 告新台幣二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告訴稱，其係 經營資訊休閒服務業，係各先進國家已積極推廣之新興產業，惟其雖向被告申辦 ，卻屢遭退件處分，實感無奈，被告所為顯與憲法保障人民工作權有違，另本件 原處分未顧及原告及現行已有多數從事電腦資訊行業而予以深入分析，並賦與適 當行業別及審核條件，而列為「其它娛樂業」，時而列為「資訊休閒服務」，並 加以消極處罰，明顯違反法律明確性原則、法律優越及保留原則云云。 四、經查： ㈠原告係於九十年五月二十三日經被告核准經營「佳鈞資訊社」，並領有北市建商 商號（九０）字第二三九七四三號營利事業登記證，其所准營業項目為「Ｆ00 00000資訊軟體零售業。‧‧‧Ｉ301010資訊軟體服務業。Ｉ301020 資料處 理服務業。Ｉ301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲） 。‧‧‧」，其中並無資訊休閒服務業，惟原告卻於該營業現場設置電腦六十七 台，提供客人上網擷取網路遊戲及提供遊戲軟體供不特定人打玩，每一小時收費 三十元。於九十年六月十六日經臺北市政府警察局文山第二分局（萬盛派出所） 前往稽查時查獲，凡此有經原告之現場負責人林義益親閱後簽名捺指印並加蓋店 章之九十年六月十六日臺北市政府警察局文山第二分局萬盛派出所臨檢紀錄表影 本附原處分卷內可稽，是原告未經核准即擅自經營以網際網路擷取電腦遊戲供人 打玩之事實，洵堪認定 ㈡再查原告被查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業之時間為九十年六月十六日， 依前揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公 告，當時已有資訊休閒服務業可供申請登記營業，故被告並無侵害憲法保障人民 權益之情事，且原告又未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即從事該項業務 ，顯屬經營登記範圍以外之業務，被告依法予以處分，並無違誤。原告指摘被告 使得資訊休閒服務業營業項目之取得登記難如電玩執照之聲請乙節，顯有所誤解 。 ㈢再按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直 轄市為直轄市政府‧‧‧」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直 轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；故被告依商業登記法中央主管機關經濟 部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定原告實際經營業 務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為中央 商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，自不待言。故被告 依商業登記法之規定裁處及管理，洵屬有據。原告既未經核准登記經營資訊休閒 服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），故其違反商業登記 法第八條第三項規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第一項 規定予以處分，並無違反法律明確性、法律優越、法律保留等原則。 四、綜上所述，被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反首揭法條之規 定，所為處以新台幣二萬元罰鍰，並命其應即停止經營登記範圍外之業務之處分 ，洵無違誤，訴願決定應予以維持，亦屬適當。原告仍執前詞指摘原處分不當， 請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三 項前段，民事訴訟法第三百八十五條一項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　　九　　月　　十九　　　　　日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭 審 判 長 法 官　鄭小康 法 官　林金本 法 官　黃秋鴻 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判 決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人 數附繕本）。 中　　華　　民　　國 　 九十一　　　年 　　　九　　　月 　十九　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃倩鈺