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臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六二九九號 　　原　　　告　甲○○ 　　被　　　告　臺北市政府工務局 　　代　表　人　陳威仁（局長） 　　訴訟代理人　丙○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丁○○ 右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年八月三十一日府訴字 第九０一０五七二五００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事 實 本件臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓建築物係位於住宅區，原告領有被告核 發之六八使字第０一八八號使用執照，核准用途為「店鋪、停車場」，供原告開設「 佳誼資訊企業社」，經臺北市政府警察局信義分局六張犁派出所於民國（下同）九十 年四月二十日零時二十分臨檢時，查獲原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不 特定人士消費玩樂情事，乃函請臺北市商業管理處等機關依權責查處，案經該處認定 原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰 依同法第三十三條第一項規定，由臺北市政府另案以九十年五月九日府建商字第九０ ０五一二一三００號函處以原告新臺幣二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外 之業務。並副知被告及相關機關依權責查處，嗣經被告審認系爭建築物之使用人即原 告，未經領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條 後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年五月十七日北市工建字第九０四 三一０九五００號函處以原告新臺幣六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服， 提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘述兩造辯論意旨如左： 一、原告方面：原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，據其具狀所為之聲明及陳述 如左： ㈠聲明：訴願決定暨原處分均撤銷。 ㈡陳述： ⒈原告所營為請領有營利事業登記證之企業，營業項目中包含有電子資訊供應服 務業等項目，非所謂無照經營。建築法第七十三條規定「建築物非經領得使用 執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得 變更其使用」。其處罰對象在於無照使用或任意變更使用者，原告並非無照經 營，已如前述，是否有變更使用，端視原告之使用與經營是否有關；所謂變更 ，係指異於原旨之意，原處分書認定原告經營資訊休閒服務業，與原告所被許 可之營業項目並無衝突之處，充其量亦僅是對於營業項目擴大，不足以構成變 更使用情形，況該條文之規範客體係建築物本身，與營業項目無涉，被告引用 建築法第七十三條後段以為處罰，諒非允洽。 ⒉建築法第九十條中段規定「‧‧‧得補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止 使用或逾期不補辦者得連續處罰‧‧‧。」原處分書中既認定原告擅自變更使 用，除罰鍰外應有令原告補辦手續規定，惟原處分書中並無隻字片語說明原告 情形有如何不適用補辦手續或不能補辦手續，被告違反行政程序法上應有之一 定程序，洵非主張程序正義之機關所應有，退步言，縱原告有不適於補辦手續 之處，被告亦應說明理由，始符立法之旨，惟被告未能依法定程序行政，故原 處分自無可維持。 二、被告方面： ㈠聲明：駁回原告之訴。 ㈡陳述： ⒈建築法第七十三條規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營 業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定「 違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺 幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限 期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。‧‧‧」 經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋「主旨：檢送 本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦 附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。（附件）會議決 議‧‧‧㈡討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或 網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案： 上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。以電腦使用網際網路之相關軟體及 資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲 ‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營 業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業‧‧‧」 經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋「主 旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明‧‧‧有關業者利 用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業 ‧‧‧㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁 碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧」 ⒉系爭建築物領有六八使字０一八八號使用執照，原核准用途為「店舖、停車場 」，惟未經辦理變更使用執照，原告未經核准即擅自經營資訊休閒服務業，被 告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，遂依同法第九十條第一項規定 處原告新台幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。 ⒊按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似 方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。次查原告實際所營 及經目的事業主管機關即臺北市政府建設局認定為資訊休閒服務業，核與使用 執照所載建築物用途為「店舖、停車場」，分屬不同類組。按「建築法第七十 三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ- １），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而店舖屬辦公、服務類第 三組（Ｇ-３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，故本案跨類組 使用俱為事實。另據內政部八十八年七月六日臺八八內營字第八八七三八六九 ０號函釋說明㈠決議「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用 強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違 反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」在 案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，處原告罰鍰並勒令停 止違規使用並無違誤。 ⒋查原告所為業務行為，營業類別性質屬資訊休閒服務業，係由目的事業主管機 關即臺北市政府建設局認定並查告在案，又原告主張其所營業類別為「電子資 訊供應服務業」疑義乙節，按經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九 ００二０五二一一０號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務 業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇。本案所供使用為資訊休閒服務業 ，與系爭建物原核准用途「店舖、停車場」顯屬不同組別，姑不論原告之使用 型態為何，均無礙本件違章事實成立，況其營利事業登記證核准營業項目內容 「電子資訊供應服務業」（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），為一般事務所 即供辦公室使用為限，非為提供他人上網遊戲用，本案亦非如原告主觀認知逕 指被告上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定事實，自得科相對 人行政責任。 ⒌行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務 同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中 選擇對義務人侵害最小方法實施，不得逾必要程度，此為行政程序法第七條所 明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。故系爭建築物違 反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分 。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量 該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按 其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最 低限額，併予敘明。 　　理 由 一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事 訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。 二、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請 營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」同法第九十條規 定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人 新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其 限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。‧‧‧」又經濟部商業 司八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋：「主旨：關於所 詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明‧‧‧有關業者利用下列設備裝 置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業‧‧‧㈠利用電 視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲 娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧」又經濟部九十年三月二 十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，將現行「其他娛樂業」 整併為「資訊休閒服務業」。 三、查公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲或利用電腦網際 網路擷取或下載遊戲軟體供人遊戲娛樂等類似方式之業務，依上開經濟部之函釋 及公告，其營業類別應登記為「「資訊休閒服務業」（九十年三月二十日之前為 「其他娛樂業」），而原告所營業務亦經目的事業主管機關即臺北市政府認定為 「資訊休閒服務業」，有台北市政府九十年五月九日府建商字第九○○五一二一 三○○號函附原處分卷可稽。依「建築法第七十三條執行要點第一點」規定所列 之建築物使用分類表，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ─１ ），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而系爭建築物所領之六八使字 ０一八八號使用執照，原核准用途為「店舖、停車場」，依建築物使用分類係屬 辦公、服務類第三組（Ｇ─３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」。 另據內政部八十八年七月六日臺八八內營字第八八七三八六九０號函釋說明㈠決 議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分 為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條 後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」等語。原告將原作為Ｇ─ ３使用之建物作為Ｂ─１使用，顯有跨類組使用建築物之事實，其未經辦理變更 使用執照並經核准（即從Ｇ─３變更為Ｂ─１），即擅自經營資訊休閒服務業， 被告認原告有違反建築法第七十三條後段規定情事，遂依同法第九十條第一項規 定處原告新台幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。 四、原告雖主張其所經營之電子資訊供應服務業與資訊休閒服務業並無衝突，充其量 僅係營業項目擴大而已，且被告未令原告補辦手續，亦有違行政程序法云云。惟 查電子資訊供應服務業與資訊休閒服務業，其所使用建築物之使用強度及危險指 標均不相同，因此其所歸屬之建築物使用類別亦屬不同，自屬變更建築物之使用 ，已如上述，至於必須通知補辦手續，依建築法第九十條規定，限於得以補辦手 續且係連續處罰之情形，與本件情形不同，原告主張，均屬誤會。綜上，原處分 並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由 ，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百 十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　九　　　月　　二十六　　日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭 審 判 長 法 官 林樹埔 法 官　闕銘富 法 官　曹瑞卿 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判 決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人 數附繕本）。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　九　　　月　　二十六　　日 　　　　　　　　　　　　　　 　 書記官 陳圓圓