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臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一四五○號 　　原　　　告　甲○○ 　　訴訟代理人　趙文銘律師 　　被　　　告　台灣台北地方法院 　　代　表　人　乙○○院長） 　　訴訟代理人　丙○○ 右當事人間因律師法事件，原告不服臺灣高等法院中華民國九十一年二月七日九十年 度訴願字第一六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事 實 甲、事實概要： 緣原告於民國（下同）八十九年一月三十一日起至八十九年六月三十日止任職臺 灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處法官助理，期間因參加律師高考及 格，欲接受律師職前訓練而辭職，於八十九年七月一日正式辭職生效。原告律師 職前訓練結束後，於九十年八月十六日向臺北地院聲請律師登錄，經臺北地院以 九十年八月二十二日（九十）北院文文字第八二○三號函准原告登錄，惟限制原 告自八十九年七月一日起至九十二年六月三十日止，不得於臺北地院執行律師職 務。原告對該項限制不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。 乙、兩造聲明： 一、原告聲明：訴願決定及原處分關於限制原告於民國九十二年六月三十日前不得於 台北地方法院執行職務之部分均撤銷。被告應給付原告新台幣五千六 百六十七元及自起訴狀繕本送達翌日地至清償日止，按年利率百分之 五計算之利息。 二、被告聲明：駁回原告之訴。 丙、兩造之爭點： （一）原告是否為律師法第三十七條之一所指之司法人員？ （二）原處分是否違法之行政處分？ 原告主張： 一、本件處分違反授權明確性原則及法律保留原則： （一）按九十一年一月三十日修正前律師法第三十七條之一規定：「司法人員自離職 之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務 。」又關於司法人員之認定，依據律師法施行細則第十三條規定，係指「法官 、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人、法醫師、書記官、通譯、佐理員、 檢驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及依法律所定，法院及檢察署應置之其 他人員而言。」惟查律師法施行細則係由律師法第五十二條第一項授權法務部 所制定，為授權命令（法規命令）無疑。惟律律師法第第五十二條第一項並未 界定明確之授權目的、內容、範圍，僅言「本法施行細則，由法務部會同內政 部擬訂，報請行政院核定之」，顯不符大法官會議第三四六號、第四二六號、 第五一八號、第五二四號等解釋所揭示之授權目的須特定、內容具體、範圍明 確等標準，有違「授權明確性原則」，而律師法施行細則第十三條關於何謂司 法人員之認定，亦與「授權明確性原則」相違。 （二）次查，是否屬「司法人員」，乃律師法第三十七條之一規定適用之前提，倘經 定為司法人員，即應受律師法第三十七條之一之限制，而前前揭規定係屬對人民 權利義務之限制，依前所述，應以法律或經法律明確授權之命令，始得限制之。 矧法務部竟引律師法第五十二條第一項之授權不明確之法律，作為制定律師法施 行細則之依據，復於律師法施行細則第十三條規定何謂司法人員，並以不確定之 法律概念將司法人員之概念擴及「依法律所定，法院及檢察署應置之其他人員而 言」，乃增加律師法第三十七條之一所無之限制，並剝奪及限制人民之工作權、 財產權，違反法律保留原則而無效。 　　１按人民之財產權及自由應予保障，憲法第十五條及二十二條定有明文。依現代 法治國家之法律保留原則，國家對人民白由與財產之限制，嚴格限於須有法律 依據，始能合法為之（參照吳庚，行政法之理論與實用，增訂五版，第八二頁 ）。依憲法第二十三條規定，人民自由權利僅得以法律限制之。換言之，沒有 法律或法律授權，行政機關即不能限制人民之自由或權利。此一原則亦迭經司 法院釋字第三一三、三六七、三九○、三九四號等解釋在案。 ２又律師法第三十七條之一條規定：「司法人員自離職之日起三年內，不得在其 離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。」其修正理由略為：「 本條立法目的應是指離職之司法人員應迴避其離職前三年內曾任職之法院，對 其不曾任職之法院，自無迴避之必要。」而關於司法人員之認定，依據律師法 施行細則第十三條規定，係指「法官、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人 、法醫師、書記官、通譯、佐理員、檢驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及 依法律所定，法院及檢察署應置之其他人員而言。」 ３查，律師法第十二條規定：「律師公會之主管機關為社會行政主管機關，目的 事業之主管機關為法務部及所在地地方法院檢察署。」顯見法務部僅為律師公 會之目的事業主管機關，並非律師之目的事業主管機關，其未經法律授權，即 不得發布解釋性函示，規定侵害人民權益之事項。法務部竟以目的事業主一目 機關自恃，而以八十八年六月二十三日（八八）法檢字第二一五五號函認定： 「．．蓋為避免遭致可能利用故舊關係之物議。法官助理．．應屬本細則同條 後段所定：「依法律所定，法院應置之其他人員」。「又以九十年六月二十七 日法檢字第○一五八三六號函認定應予迴避之範圍，使法官助理須依律師法第 三十七條之一之規定，自離職之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務 之法院或檢察署執行律師職務，此無異以授權命令不符合授權明確性原則卻訂 有限制人民自由權利之罰則，顯與法治國家所揭藥之法律保留原則有違。 ４查法官助理僅係『臨時約聘人員』，非正式之公務員，並有任期之限制，與律 師法施行細則第十三條所定之司法人員性質均不相同。而法務部（八八）法檢 字第○○二一五五號函釋雖認為：「．．．蓋為避免遭致可能利用故舊關係之 物議。法官助理之工作內容，依司法院所屬各級法院聘用法官助理遴選辦法第 二條之規定觀之，係承法官之命，辦理訴訟案件之審查，法律問題之分析及資 料之蒐集，應屬本細則同係後段所定：『依法律所定，法院應置之其他人員』 。」，惟該函釋乃增加律師法所無之限制，應屬無效，且法務部與被告關並無 直接上下隸屬關係，其所為之釋並不當然指束被告，被告自得本其職權為相異 見解之認定。是以，法官助理非司法人員，相關法律亦無限制法官助理不得在 其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務，本件行政處分違反法 律保留原則，應予撤銷。 （二）縱認法官助理係屬司法人員，本件行政處分亦違反比例原則： 　　１按依照法治國家比例原則，國家政府行為必須適合於達成所預期之目的（適當 性原則）。國家行為不得逾越法律目的之必要範圍，如果同時有數種有效之手 段可資運用，則應採取使相對人負擔最少的手段（最輕手段）之原則（必要性 原則）。某一國家行為縱屬達成法定目的所必要，惟若因該行為所生之不利， 與效果之價值不合比例者，亦不得為該行為（比例性原則）（參照林錫堯，行 政法要義，八十八年元月版，第四十三、四四頁）。此原則亦已由行政法院七 十一年判字第九二五號判決、八十三年判字第二二九一號判決等援引為判決依 據。 ２縱認法官助理係屬司法人員，應限制其不得在其離職前任職務之法院或檢察署 執行律師職務，惟律師法第三十七條之一規定，未區分應迴避之年限，而不分 情節輕重，一體適用三年之限制，乃係違反比例原則，應為無效： ⑴查法官助理之聘期為二年，得續聘一次，即全部聘期以四年為限，聘期屆滿 應無條件離職（司法院所屬各級法院聘用法官助理遴選辦法第三條規定參照 ）。與法官相較，法官乃屬終身職，非受刑事獲懲戒處分或禁治產之宣告， 不得免職，非依法律，不得停職、轉任或減俸。而姑且不論其必須實任後（ 原則上為五年），始取得律師資格，進而退休執行律師職務；其於離職後擔 任律師職務所受迴避限制之年限不分輕重情節，亦為三年，而完全不衡量其 擔任司法人員之職務年限為何，亦不以其於離職前三年內曾任職務之法院或 檢察署擔任司法人員之年限作為可能「利用故舊關係之物議」程度之評價， 僅以其係屬司法人員，即有三年之迴避限制，乃嚴重違背比例原則。 ⑵又與律師法施行細則第十三條規定之其他司法人員相較，不但所執行之職務 不同（法官助理乃「承法官之命」，辦理訴訟案件之審查、法律問題之分析 及資料之蒐集；然其他司法人員無此限制。）、身份之保障不同（法官助理 其免職、停職、或減俸並無法律規定：而其他司法人員則需以法律明定。） 、任期之保障不同（法官助理無任期保障，聘期以四年為限；然其他司法人 員無此限制）、連輪調、轉任之有無亦不相同（法官助理無任期保障，聘期 以四年為限並不得轉任；而其他司法人員之轉任雖受法律之保障，原則上仍 有轉任制度）。 ⑶是以，本件未區分應迴避之年限，不分輕重，而不論任職之久暫、任職之性 質，一體適用「迴避三年」之限制，顯係違反比例原則。 ３按司法人員應否迴避，本得依據個案之具體情形，依據「民事訴訟法」及「刑 事訴訟法」關於迴避之規定，視具體情況而為迴避與否之決定，否則律師法第 三十七條之一條規定無異乃限縮該法迴避條文之適用。又法官助理之職務性質 上不可能有輪調機會，與其任職以外之其他法院單位並無熟識之機會，有業務 上往來者僅限隸屬之法官。是以，為避免遭致可能利用故舊關係之物議，法官 助理固應迴避，惟因曾於「臺北地方法院民事執行處」擔任法官助理之工作， 即不得在「臺北地院刑事庭」以及「臺北地院民事庭」執行職務，顯然造成原 告應迴避之範圍過大，而違反衡量原則。 ４律師法第三十七條之一規定有違比例原則： ⑴律師法第三十七條之一之設，固在避免遭致可能利用故舊關係之物議，然司 法人員或有輪調之情形，已離職之司法人員不得在其離職前三年內曾任職務 之法院或檢察署執行律師職務，惟其於其他法院或檢察署執行律師職務時並 無迴避之限制，於執行律師職務時亦有機會與有故舊關係之現職司法人員業 務往來，是以前揭規定無法避免遭致可能利用故舊關係之物議。 ⑵再查，司法人員離職固應避，惟律師法第三十七條之一規定，並未依據司法 人員離職前任職之久暫、任職之官階、性質等作為迴避年限之認定，並其職 務之不分未區分應迴避之年限，不分輕重，而不論任職之久暫、任職之性質 ，一旦離職即一體適用「迴避三年」之限制，顯係違反比例原則。 ⑶以本件原告為例，原告之工作範圍僅及於臺北地院民事執行處，從事業務範 圍亦僅及於所分配法官之指派，與同為該處之其他法官並無任何業務往來， 更遑論與同為臺北地院民事庭及刑事庭之法官或其他司法人員得有建立情誼 之機會，產生故舊關係進而利用之。退步言之，即便因曾經擔任法官助理， 亦應避免利用故舊關係之物議而迴避，原告任職期間僅五個月之久，即應迴 避三年，依此推算，則其他司法人員任職超過五年者，應迴避之年限是否即 應超過三年，以達律師法第三十七條之一之目的。 ５綜上，避免遭致可能利用故舊關係之物議，司法人員應否迴避以及如何迴避， 應得藉由其他方式，例如：具體認定是否具備應行迴避之事由，而達到律師法 第三十七條之一之目的。否則，僅以「司法人員離職」作為認定「是否應迴避 三年」之唯一標準，而未區分應迴避之年限以及輕重，一體適用三年之限制， 顯係違反比例原則並有裁量怠惰之嫌。 （三）違反平等原則： １按行政程序法第六條規定：「行政行為非有正當理由，不得為差別待遇。」蓋 平等原乃憲法明定之基本原則，行政機關自應受其拘束，爰明文規定「等則等 之，不等則不等之」之法理，促使行政權行使不論在實體或程序上，均避免不 當之差別待遇，此一原則亦迭經司法院大法官解釋在案（參照釋字第二一一、 四八一解釋）。又「憲法第七條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而 係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目 的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。」司法院釋字第四八 五號亦有明定。另所謂正當理由，包括「為保障人民在法律上地位之實質平等 ，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上差異及立法目的而為合理 之不同處置」（司法院釋字第二一一號解釋）以及「並不禁止法律依事物之性 質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範」（釋字第四八一號解釋理由書） 。是行政機關作成各種單方行政行為時，如係基於事物之本質上之不同，而為 合理之差別待遇，亦與平等原則無違（參照吳庚著，行政法之理論與論與實用 ，第六四頁）。 ２本件將法官助理任定為司法人員，並依律師法第三十七條之一之規定，限制原 告於離職後三年內，不得在臺北地院登錄，係未斟酌規範事物性質之差異而為 不合理之區別對待，應係無效。蓋設若某甲前於臺北地院擔任法官助理，其後 至民問之法律事務所擔任「法務」之工作，其復至臺北地院開庭，應否受三年 迴避條款之限制？答案是否定的，因其並未考上律師，故無律師法第三十七條 之一之限制。反之，倘某乙因考上律師而辭去臺北地院法官助理之工作，其卻 需受三年迴避條款之限制，而不得至臺北地院開庭，其別何以至此？此無異考 上律師之懲罰，叫人情何以堪。 ３再者，由法院組織法第十二條、第三十四條以及第五十一條規定觀之，地方法 院、高等法院及最高法院均得設置法官助理，承法官之命，辦理訴訟案件程序 之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務。是以，倘曾擔任臺北地院法官 助理，其後取得律師資格者，應迴避之法院為臺北地院；曾擔任臺灣高等法院 法官助理，其後取得律師資格者，應迴避之法院為臺灣高等法院，故由宜蘭、 基隆、台北、士林、板橋、桃園、新竹、苗栗地方法院上訴臺灣高等法院之案 件，理應全部迴避，才足以達到「避免遭致可能利用故舊關係之物議」之目的 。而曾擔任最高法院法官助理，其後取得律師資格者，應迴避之法院為最高法 院，故倘承辦最高法院以下所管轄之各級法院上訴最高法院之案件，即應受到 迴避之限制，始為合理。惟因最高法院目前無登錄制度，是以曾擔任最高法院 法官助理根本上即無迴避之限制，既毋須迴避地方法院，亦毋須迴避高等法院 ，如此一來，豈非「等者，不等之」，而違反法治國之平等原則。 ４又目前政府因兵源過剩推行「替代役男」制度，對於具有專常資格之役男，得 進入其專業領域繼續服務，而針對法律系畢業生，得改服「司法替代役」，尤 以考上律師執照者，得於法院例如臺北地院聯合服務中心為訴訟輔導或擔任法 官助理職務。而該具備律師執照之替代役男之服役期間長達二年四個月，亦有 遭人物議之疑義，卻未見相關法律針對替代役男之服役，為「離職後應迴避三 年」之規定，顯然對相同之情形，而為不相同之待遇，違反平等原則。 ５況法文一再強調迴避之規定，豈不自承一定會有「遭人物議」之行為？又法庭 之上亦不乏同學、學長、甚至師生關係者，其關係之親密，較法官助理（尤其 本件原告僅任法官助理五個月，甚至有僅任職數日者），自有過之而無不及， 亦未見其有迴避之情形，何以關係較不親密之法官助理，反而應迴避三年，剝 奪三年之工作權？ 三、原處分侵害原告之財產權及工作權： （一）按「憲法第十五條規定，人民財產權應予保障。對人民財產權之限制，必須合 於憲法第二十三條所定必要程度，並以法律定之，其由立法機關明確授權行政 機關以命令訂定者，須據以發布之命令符合立法意旨且未逾越授權範圍時，始 為憲法之所許，迭經本院解釋在案（參照釋字第三一三號、第四二三號、第四 四○號等解釋）。」司法院釋字第四八八號定有明文。 （二）又「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基 於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業 、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權 之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自 由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及 人民工作權及財產權之限制，依憲法第二十三條規定，必須以法律定之，且其 內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以 命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令 ，迭經本院解釋在案（本院釋字第三一三號、第三九○號、第三九四號、第四 四三號、第五一○號解釋參照）。」司法院釋字第五一四號亦有明定。 （三）再者「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業 之自由。惟其工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第二十三條比例原則之 限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律加以限制。 然法律規定不能鉅細靡遺，就選擇職業之自由，尚非不得衡酌相關職業活動之 性質，對於從事特定職業之個人應具備之知識、能力、年齡及體能等資格要件 ，授權有關機關以命令訂定適當之標準。」司法院釋字第五一○號亦有規定。 （四）原告於簽下法官助理聘僱契約書時，並不知擔任該工作後，於離職三年內即不 得於同一法院執行律師職務，被告機關於聘僱原告之初，未提出相關法務部、 司法院等函釋，未盡告知義務，有違誠信、信賴保護原則。 （五）查臺北地院係臺灣第一大院，一般實務關於訴訟之合意管轄通常係以臺北地院 為管轄法院。而個別案件之標的金額、品質亦均以臺台北地院為優。本件因原 告遭受此違法之行政處分，變相致使原告限制人民不得在臺北工作，即使在臺 北工作，工作之選擇機會亦因此而受限制，蓋因此迴避之限制，原告即無法辦 理臺北地院之案件。原告從事法律學習之初，有感於臺灣島國，乃以貿易、經 濟為主軸，思以習得相關專業，以對社會有所貢獻，並積極於大學四年中參與 社團擔任幹部，且於大學二年級時，擔任法律係學會會長之職務；而原告於大 學畢業之際，也報名「中興大學研究所經濟法組」考試，雖以一分之差名列備 取生而飲恨，對相關公平交易、證券等業務，仍抱以極高之興趣，無奈原告因 一時經濟緣故報考臺北地院法官助理而擔任該職務，甚且，原告於報名時，根 本不知有此限制，卻因此需面臨離職後迴避三年之限制，造成原告此後三年間 無法於北部地區繼續研究、學習相關專業，對於原告之財產權及工作榷以及人 生規劃之影響，實係深遠。 四、原告加入台北律師公會已繳交會費一萬七千元，以台北律師公會會員可在台北、 板橋、士林等三所地方法院執行職務計算，原告無法在台北地方法院執行職務， 受有會費三分之一，即五千六百六十七元之損害，爰並請求損害賠償。 被告主張： 一、按律師法第三十七條之一規定：「司法人員自離職日起三年內，不得在其離職前 三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務」，是本件爭執係在法官助理是否 為上揭規定所稱之「司法人員」，經查： （一）「依律師法第三十七條規定（即現行法第三十七條之一），「司法人員自離職 之日起三年內，不得在曾任職務之法院管轄區域以內，執行律師職務。」所稱 司法人員，僅以實際上曾在法院任職為已足，並不以具有合法資格為要件」（ 行政法院三六年判字第三五號判例參照），從知，本件原告曾擔任法官助理職 務，雖僅係臨時約聘人員，然其已實際上在台北地院任職從事公務，其行為尚 難自外於一般公務人員的規範之外，況依法務部以目的事業之主管機關所作之 解釋性行政規則（律師法第十二條參照）函釋：「按律師法第三十七條之一規 定：「司法人員自離職之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職之法院或 檢察署執行律師職務。」，其修正理由略為：「本條立法目的應是指離職之司 法人員應迴避其離職前三年內曾任職之法院，對其不曾任職之法院，自無迴避 之必要。」故自臺灣高等法院離職之司法人員，自離職之日起三年內僅不得在 臺灣高等法院執行職務，惟如該司法人員在離職前三年內曾在臺灣高等法院所 屬之地方法院任職者，則仍應行迴避。至本條所稱「司法人員」之範圍，依八 十八年一月十三日修正發布之律師法施行細則（以下簡稱本細則）第十三條規 定，係指「法官、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人、法醫師、書記官、 通譯、佐理員、檢驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及依法律所定，法院及 檢察署應置之其他人員而言。」蓋為避免遭致可能利用故舊關係之物議。法官 助理之工作內容，依司法院所屬各級法院聘用法官助理遴選辦法第二條之規定 觀之，係承法官之命，辦理訴訟案件之審查，法律問題之分析及資料之蒐集， 應屬本細則同條後段所定：「依法律所定，法院應置之其他人員」。」（法務 部八十八年六月二十三日（八八）法檢字第第二一五五號函文參照）及司法院 亦就法官助理應否受律師法第三十七條之一執行律師職務之限制疑義，指示： 「法官助理之設置，依法院組織法第十二條、第三十四條、第五十二條規定， 各級法院於必要時得置法官助理，依聘用人員聘用條例聘用各種專業人員充任 之，承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等 事務。準此，法官助理既係依法院組織法所設置，自屬司法人員人事條例第四 條所稱「依法律所定法院應置之其他人員」，應受律師法第三十七條之一執行 律師職務之限制」等旨趣（司法院八十八年七月三十日（八十八）院台人字第 一五七八七號函文參照）。 （二）被告機關對於律師執行業務限制之行政作業等事宜，自應受該律師業務之主管 機關（法務部）依其職權用法律所為之之行政函釋所拘束，且就行政程序法第 一百五十九條之規定，依司法院前揭函釋亦為上級機關對下級機關之解釋性行 政規則，依同法第一百六十一條規定，被告機關亦應受該函釋之拘束，故而， 被告機關據此限制原告於上開期日前不得在台北地院執行律師職務，並無任何 違法或不當之處。 二、再者，按律師法第三十七條之一的立法理由在於：「為肅清司法風紀，避免司法 人員離職後轉任律師，利用人際關係之方便從事不法行為，其執行律師業務之區 域應有限制之必要。況公務員服務法對離職公務員亦有利益迴避之規定，司法人 員亦應有所規範，故增訂本條」，換言之，該規定係為限制司法人員離職後執行 業務之地區，淡化司法人員與曾任職之司法機關之關係，提高司法之公信力，核 與憲法第二十三條所規定為增進公共利益所為必要之限制相符，自難指為違反憲 法第十五條保障工作權之規定，亦未違反比例原則、平等原則、衡量原則等，而 本件之情形，又與民事訴訟法、刑事訴訟法有關迴避之規定，規範目的及性質均 有所不同，原告認僅於具體訴訟案件依上開訴訟法規定迴避其執業，亦非有理由 。 三、原告任職被告機關之期間係八十九年一月三十一日至八十九年六月三十日止，而 律師法第三十七條之一（即限制司法人員離職後執行業務地區規定）係在八十七 年五月二十八日即已修正通過，而相關法務部、司法院函釋謂：法官助理仍受律 師法第三十七條之一執行律師之限制，亦分別於八十八年六月二十三日及同年七 月三十日作成，顯見相關法令規章均在原告任職前均可查考，就司法人員之迴避 制度所形成之既存法秩序、法規範而言，並非在原告任職後始對原告個人造成不 合理之差別對待，而離職後之公務員利益迴避制度立法上並非少見（公務員服務 法第十四條之一參照，該條於八十四年十二月二十一日增訂），況原告法學精湛 ，甄試雀屏為法官助理並高中律師等職，難謂毫無預見任職於司法機關之迴避規 定；再者，原告機關並無任何提供不實資訊或使原告有何可信賴之事實，影響原 告任職於被告機關之意願，基上揭說明，本件自無信賴保護原則之適用。 　　理 由 甲、程序方面： 原告於訴訟中追加起訴合併請求損害賠償，聲明被告應給付原告新台幣五千六百 六十七元及自起訴狀繕本送達翌日地至清償日止，按年利率百分之五計算之利息 ，雖經被告表示不同意，惟其訴之追加並無礙於訴訟之終結及被告之防禦，本院 認為其追加應屬適當，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、「司法人員自離職日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署 執行律師職務」行為時律師法第三十七條之一定有明文；又「本法第三十三條及 第三十七條之一所稱司法人員，指法官、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人 、法醫師、書記官、通譯、佐理員、檢驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及依 法律所定，法院及檢察署應置之其他人員而言。」同法施行細則第十三條亦有明 定。另「本條例稱司法人員，指最高法院以下各級法院及檢察署之司法官、公設 辯護人及其他司法人員。」、「本條例稱其他司法人員，指左列各款人員：一書 記官長、書記官、通譯。二主任公證人、公證人、公證佐理員。三主任觀護人、 觀護人。四提存所主任、提存佐理員。五登記處主任、登記佐理員。六主任法醫 師、法醫師、檢驗員。七法警長、副法警長、法警、執達員。八依法律所定，法 院及檢察署應置之其他人員。」「地方法院於必要時得置法官助理…」司法人員 人事條例第二條、第四條、法院組織法第十二條第三項亦定有明文。故法官助理 係依法院組織法設置之其他司法人員，要屬無疑。「法官助理之設置，依法院組 織法第十二條、第三十四條、第五十一條規定，各級法院於必要時得置法官助理 ，依聘用人員聘用條例聘用各種專業人員充任之，承法官之命，辦理訴訟案件程 序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務。準此，法官助理既係依法院組 織法所設置，自屬司法人員人事條例第四條所稱『依法律所定法院應置之其他人 員』，應受律師法第三十七條之一執行律師職務之限制」司法院著有八十八年七 月三十日（八十八）院台人字第一五七八七號函釋可參，經核與法院組織法、律 師法等相關規定，並無違背，應予適用。 二、本件原告於八十九年一月三十一日起至八十九年六月三十日止任職臺北地院民事 執行處法官助理，嗣因參加律師高考及格，欲接受律師職前訓練而辭職，於八十 九年七月一日正式辭職生效。原告律師職前訓練結束後，於九十年八月十六日向 臺北地院聲請律師登錄，經臺北地院以九十年八月二十二日（九十）北院文文字 第八二○三號函准原告登錄，惟限制原告自八十九年七月一日起至九十二年六月 三十日止，不得於臺北地院執行律師職務。經核並無不合。原告不服，主張如事 實欄所載。是本件所需審究者為法官助理是否為律師法第三十七條之一所指之司 法人員？及原處分有無侵害原告的工作權及財產權，違反法律授權明確原則、比 例原則、平等原則、衡量原則及信賴原則而為違法之處分？ 三、經查，律師法第三十七條之一所稱之司法人員，依同法施行細則第十三條規定， 指「法官、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人、法醫師、書記官、通譯、佐 理員、檢驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及依法律所定，法院及檢察署應置 之其他人員而言。」。原告雖主張略以法官助理非屬司法人員，法官助理僅係臨 時約聘人員，非正式之公務員，並有任期之限制，與律師法施行細則第十三條所 定之司法人員性質均不相同。律師法施行細則第十三條之規定，欠缺明確授權及 法務部（八八）法檢字第○○二一五五號所為函釋乃增加律師法所無之限制，應 認為無效，本件行政處分違反法律保留原則云云。惟查，法官助理是否為律師法 第三十七條之一所指之司法人員，自應就其是否為「司法人員」之相關人事法律 決之。查依司法人員人事條例第二條規定「本條例稱司法人員，指最高法院以下 各級法院及檢察署之司法官、公設辯護人及其他司法人員。」、第四條「本條例 稱其他司法人員，指左列各款人員：一書記官長、書記官、通譯。二主任公證人 、公證人、公證佐理員。三主任觀護人、觀護人。四提存所主任、提存佐理員。 五登記處主任、登記佐理員。六主任法醫師、法醫師、檢驗員。七法警長、副法 警長、法警、執達員。八依法律所定，法院及檢察署應置之其他人員。」，而原 告係被告依法院組織法第第十二條第三項規定，依聘用人員聘用條例所聘用之法 官助理既為原告所不爭執，則原告為司法人員人事條例所指之「其他司法人員」 至為明確，亦有司法院八十八年七月三十日（八十八）院台人字第一五七八七號 函釋可參。律師法施行細則第十三條將「法院及檢察署應置之其他人員」列為司 法人員，與司法人員人事條例之規定相符，被告原處分並無違反法律保留原則； 律師法施行細則第十三條所為之規定，亦未違反律師法授權之意旨，不生無效之 問題，原告就此所為之主張係未見及司法人員人事條例相關規定，其主張要無可 採。 四、次按「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業 ，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要， 對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制， 此觀憲法第二十三條規定自明。」司法院大法官會議著有第四○四號解釋可參。 律師法第三十七條之一規定司法人員自離職日起三年內，不得在其離職前三年內 曾任職務之法院或檢察署執行律師職務，參諸其立法理由略以「為肅清司法風紀 ，避免司法人員離職後轉任律師，利用人際關係之方便從事不法行為，其執行律 師業務之區域應有限制之必要。況公務員服務法對離職公務員亦有利益迴避之規 定，司法人員亦應有所規範，故增訂本條」，故該規定係為限制司法人員離職後 執行業務之地區，並認為三年時間足以淡化司法人員與曾任職之司法機關之關係 ，得以提高司法之公信力，核與憲法第二十三條所規定為增進公共利益所為適當 之限制相符，自難指為違反憲法第十五條保障工作權之規定，亦無違反比例原則 可言；又律師法第三十七條之一明定，明定自離職日起三年內，不得在其離職前 三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務，被告並無裁量餘地，原告指其未 審酌原告情狀，區分迴避年限及輕重，有裁量怠惰一節，顯有誤解。另查，法官 、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人、法醫師、書記官、通譯、佐理員、檢 驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及依法律所定，法院及檢察署應置之其他人 員，既均為司法人員之一環，律師法為相同之限制規定，正為平等原則之實踐。 且原告並未舉證證明，被告有何對司法人員離職日起三年內，不得在其離職前三 年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務之例外事證，其空言被告違反平等原 則，自無可採。又全國各法院均有法官助理之設置，原告本得自由選擇至何法院 參加考選任職，其既在所自認為全國司法資源最豐富之台北地方法院擔任法官助 理，嗣後執業律師，自應依法受離職日起三年內不得在該院執行業務之限制。而 關於司法人員離職日後在相當年限內不得在原服務法院執行律師業務之規定，早 已存在，原告自無信賴保護原則之適用。至所稱其主張迴避方式一節，核屬於法 無據，亦無可採。另所稱法官助理在高等法院、最高法院及為替代役者，核均與 本件無涉，爰不予一一論述；又所主律師法第三十七條之一應如何規定部分，係 屬立法問題，非本院所得審究，均併此敘明。 五、至原告附帶請求損害賠償部分，姑不論原告在台北律師公會業已登錄，並在士林 、板橋地方法院執行業務，而原告一旦加入台北律師公會即應繳納全額登錄費， 為原告所自承，且本件請求被告賠償部分，復未先經國家賠償之協議程序，則其 請求被告賠償三分之一登錄費用為不合法及顯無理由；更何況原告之本訴既為無 理由，已如上述，則其附帶請求損害賠償部分，亦已失所附麗，應併予駁回。 據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　 　九　 　月　　二十四 　　日 臺北高等行政法院　第五庭 審判長法 官 張瓊文 法 官 帥嘉寶 法 官 黃清光 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判 決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人 數附繕本）。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　 　九　 　月　　二十四 　　日 書記官 楊子鋒