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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度訴字第1522號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年12月17日辯論終結 原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　吳文虎　律師 被　　　告　內政部 代　表　人　乙○○（部長）住同 訴訟代理人　丙○○ 　　　　　　丁○○ 　　　　　　戊○○ 上列當事人間居留事件，原告不服行政院中華民國98年6 月22日 院臺訴字第0980086800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如 下： 　　主 文 訴願決定及原處分（即被告97年10月30日內授移移陸啟字第0971 028358號處分書）關於撤銷原告定居許可及廢止依親居留許可部 分，均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 　　事 實 一、事實概要： 原告為大陸地區人民，與賴文洲結婚，申經被告機關內政部 許可來臺依親（配偶）居留，於民國（下同）93年9 月16日 發給第0000000000號依親居留證，有效期間延至97年9 月15 日。其間，賴文洲於97年2月1日死亡。原告於97年7月4日申 請依子賴裕明（00年00月00日出生）在臺定居，經被告機關 許可，於97年8 月25日發給第0000000000號定居證。旋被告 機關以依臺灣高等法院臺中分院95年度家上字（原處分書誤 載為95年度易字）第110 號民事判決，賴裕明與賴文洲親子 關係不存在，原告不符臺灣地區與大陸地區人民關係條例（ 以下簡稱兩岸人民關係條例）第16條第2項第2款規定之定居 要件；賴文洲於97年2月1日死亡，依大陸地區人民在臺灣地 區依親居留長期居留或定居許可辦法（以下簡稱居留定居許 可辦法）第14條第1 項第3 款及第45條第1 款規定，應廢止 依親居留許可，乃於97年10月30日以內授移移陸啟字第0971 028358號處分書撤銷原告定居許可，註銷97年8 月25日所核 發第0000000000號定居證；廢止原告依親居留許可，註銷93 年9 月16日所核發第0000000000號依親居留證，請原告於收 到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請 出境或逾期未出境，得強制出境。原告不服，提起訴願遭決 定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、兩造聲明： 　　㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（即97年10月30 日）關於撤銷定居許可及廢止依親 居留許可部分，均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 　　㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 三、兩造之爭點：被告以賴裕明並非原告自其夫賴文洲受胎所生 之婚生子女，不符兩岸人民關係條例第16條第2 項第2 款規 定之定居要件；撤銷原告定居許可及廢止依親居留許可部分 ，是否適法？ 　㈠原告主張之理由： ⒈緣原告前係大陸地區人民，91年7月5日與台灣地區人民 賴文洲結婚後，於91年7月5日因婚姻關係來台定居，並 於97年8 月25日經內政部核准在台灣地區正式取得永久 居住權，同月28日取得國民身份證（原證1 ），而成為 真正中華民國公民，是則原告係屬台灣地區人民應屬無 疑，原告現身分為中華民國國民，則已非該條例第2 條 所指之大陸地區人民，則被告機關認原告為大陸地區人 民而對原告所為之行政處分顯有違背法令。 ⒉賴裕明為原告甲○○於93年12月13日在台中市權霖婦產 科診所所親生，有台灣之出生證明可稽（原證1 ），並 於94年1 月11日向北屯區戶政機關登記，經台灣台中市 北屯區戶政事務所，編定統一編號為「Z000000000」號 ，經戶籍登記簿載明其生母為原告，現在為4 歲又10個 月（原證2 ），故其為年齡在12歲以下之台灣地區人民 ，符合兩岸人民關係條例第16條第2項第1款後段「12歲 以下」之要件，有戶籍謄本可稽（原證2 ）。原告符合 上開條款前段為「台灣地區人民之直系血親」之規定， 於97年6 月24日提出申請在台灣地區定居，經內政部於 97年8 月25日核准後，並發給原告第0000000000號定居 證在案，原告在台灣地區有合法之定居權。原告據以向 台中市北屯區戶政事務所申請核發身份證，經該所於97 年8 月28日核發統一編號為「Z000000000」號身份證乙 紙（原證3 ），依此原告正式取得中華民國之國民身份 ，並向大陸地區放棄該地區之身份，而成為單一之「中 華民國國民」，享有中華民國憲法上所賦予之一切公民 權利。 ⒊原告乃合法經被告准許在台定居，並依法向被告為戶籍 之登記及核發國民身分證。按「有事實足認係通謀而為 虛偽結婚者，撤銷其依親居留、長期居留、定居許可及 戶籍登記」台灣地區與大陸地區人民關係條例第17條第 7 項定有明文，故須申請定居時之原因係為通謀之行為 或其他不法的事實，才得以撤銷定居許可或戶籍登記。 被告撤銷原告之定居許可，其理由除「查賴裕明非原告 與先夫賴文洲所婚生」外，並未載明其他撤銷之法律依 據，亦未釋明原核准原告在台灣定居之核定，有何違法 之處，是否符合台灣地區與大陸地區人民關係條例第17 條第7 項之得撤銷之要件，被告並未證明或敘明原告有 如何通謀之行為或其他不法之事實，自不得任意為撤銷 之處分。 ⒋被告機關引用之事實尚未確定： ⑴按行政機關對人民權利義務所為之行政處分，所引據 之內容必須為確定之事實，而此項確定之事實須以法 院之確定判決或其他行政機關依一定之法定程序所取 得之確定事實為準，不得就尚在訴訟中所記載而未經 確定之事實自行判斷此項事實之有無，而造成行政機 關與日後司法機關判決之事實不一致之結果。 ⑵查本件之被告機關所為之行政處分，乃是依據台灣高 等法院台中分院95年度易字第110 號未經確定之民事 判決，認為原告之子賴裕明與夫賴文洲間親子關係不 存在，但該判決業經最高法院廢棄而為訴訟終結，對 於事實有無並未認定，故被告機關所引用之判決並非 最終之確定判決結果（參98年7 月27日之起訴狀所附 證三），依此被告機關誤引錯誤而未經確定判決所為 之行政處分，顯屬違法之行政處分。 ⑶查該確認親子關係不存在之訴，由賴美香以賴姳勳之 法定代理人所提起，經台灣台中地方法院以94年家訴 字第334 號判決「原告提起本件訴訟，請求確定被告 賴裕明與被告賴文洲間親子關係不存在為無理由」， 而予駁回其訴訟。 ⑷該判決經該案原告之法定代理人提起上訴，雖經台灣 高等法院台中分院以95年度家上字第110 號改判，但 再經賴裕明不服向最高法院提出上訴，嗣因賴文洲死 亡而經最高法院依民事訴訟洲第596條第1項準用第58 0 條規定，本案視為訴訟終結，有最高法院民事第一 庭台民乙字0000000000號函可稽（呈該案件之1、2、 3 審法院判決書影本各乙件）。則被告機關所引述之 「確認親子關係不存在之訴」，其事實尚未認定，被 告機關逕以處分之依據，實有違背法令。 ⑸前開民事訴訟案件雖最高法院對於爭議性之第1 審及 第2 審所為不同之判決，最高法院最後以「訴訟視為 終結」而未就實體事實之認定。 ⑹又前述案件之「親子關係不存在」終結後，第三人賴 美香於97年7 月22日以賴姳勳法定代理人之身份再向 台灣台中地方法院另行提起「否認子女」之訴，雖經 台灣台中地法院及台灣高等法院台中分院為不利於本 件原告判決，但經上訴最高法院後，最高法院以98年 台上字第2117號判決認：「賴曾玉滿私人採集所提出 ，是否確實採自賴文洲及賴裕明2 人，凡此均與賴裕 明與賴文洲間是否確為親子關係存在之判斷所關頗切 」（原證2 ），而廢棄原判決發回台灣高等法院台中 分院，現在該項判決已由最高法院民事第三庭於98年 12月1 日將全卷發送台灣高等法院台中分院中（原證 3 ），最近期間內台灣高等法院台中分即將傳喚兩造 進行更審程序之訴訟。 ⑺是則賴裕明是否係原告甲○○與先夫賴文洲所親生， 此項事實之認定，無論就賴美香以賴姳勳法定代理人 所提之「確認親子關係不存在之訴」或97年再提之「 否認子女」之訴，事實均未確定，既未確定，而被告 逕予斷章取義，而對原告不利之處分，實屬違誤。 ⒌原告請求已核准之定居，係依據兩岸人民關係條例第16 條第2項第1款；況依據同條例第2項第2款之規定，原告 亦可在台灣定居： ⑴查被告機關對原告所為撤銷定居並廢止依親許可之處 分，無非誤引台灣高等法院台中分院判決未確定事實 ，而認原告不符「台灣地區與大陸地區人民關係條例 」第16條第2項第2款規定之定居要件，而所為之不合 法之行政處分。 ⑵按兩岸人民關係條例第16條第2項：大陸地區人民得 在台灣申請定居者共有6款，其中第1款即規定：「台 灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在70歲以上，12 歲以下者」，第2 款規定：「其台灣地區之配偶死亡 ，須在台灣地區照顧未成年之親生子女」，原處分書 僅以原告不符合第2 款之規定，所作對原告撤銷定居 及依親之原處分，對於是否符合第1 款之規定，未予 釋明。原告係依兩岸人民關係條例第16條第2項第1款 之規定，取得定居權並獲得國民身分證，被告機關繞 越前述條項第1款規定，而誤以第2款規定，撤銷原告 之定居許可，實有不適用法規之違誤。 ⑶按該項第1 款後段規定，凡大陸地區人民其親生子女 係台灣地區人民，年齡在12歲以下者得在台灣地區申 請定居，此為惟一之要件，並無其他附帶要件之限制 。至於第2 款規定大陸地區人民其台灣地區之配偶死 亡，須在台灣地區照顧未成年之親生子女者，亦可申 請在台灣地區定居，該第2 款亦未規定：該未成年子 女必須為與其夫所生之要件。查賴裕明係原告之親生 子女，年齡在12歲以下之未成年人，有戶籍登記可稽 ，無論為該條例第16條第2項第1款或第2 款之規定， 原告均可在台灣定居，至於賴裕明是否為原告與先夫 賴文洲所婚生，並非所問。 ⑷原告為賴裕明之惟一法定代理人：賴裕明即為原告之 親生子女，依我國民法第13條、第21條、第1084條第 2 項、第1089條、第1091條規定，父母為未成年人當 然之監護人及法定代理人，賴文洲已死亡則依法原告 為賴裕明之惟一法定代理人，故未成年子女賴裕明須 身為其親生母親之原告照料生活（原證5 、原證6 ） ，自得依兩岸人民關係條例第16條第2 項第1 款之規 定，申請來台定居。 ⑸原告依據兩岸人民關係條例第16條第2項第1款之規定 ，即可在台灣地區有定居之權，至於是否符合被告所 辯兩岸人民關係條例第16條第2項第2款之規定，均不 能否認原告在台灣地區定居之權利。又被告辯稱：甲 ○○所賴以聲請在台灣地區之獨生子賴裕明非與甲○ ○先夫賴文洲所生，但無論適用上開條例第16條第2 項第1款或第2款，均未規定，所依親者必須依親人（ 即賴裕明）係與其夫所生之規定。被告答辯所依據為 何，應就法院依據負其舉證。 ⒍被告機關行使撤銷原核准原告在台灣地區之行政處分， 亦屬與法不合： ⑴原告已取得台灣地區之定居權，此為內政部所核定， 因此取得中華民國民之身份，並取得中華民國之身份 證可稽。被告機關之內政部後於97年10月30日依行政 程序法第117 條規定撤銷原告之定居許可，亦有程序 上與法不合，按該條規定必須①該核准原告定居許可 之原行政處分為違法之處分②該處分必須於法定救濟 期限經過後，此兩大限制必須符合，始得撤銷。被告 機關未予釋明其該原處分有何違法之處，亦未陳明是 否業經法定救濟期間經過後之撤銷。 ⑵又即使前兩大限制均已符合，但亦應就該條兩項實體 之考量其不得撤銷之原因是否符合，即第1 款規定： 「撤銷對公益有重大危害者」、其第2 款亦規定：「 受益人第119條規定所列信賴不值得保護之情形，而 信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者」，亦即① 原審所申請定居係有詐欺、脅迫、賄賂之方法，而使 行政機關作成行政處分者，或②原告提供不正確資料 等而使行政機關誤會而作出之行政處分者，③行政機 關係出誤重大之過失而為之者，凡此被告機關均應予 本件行政訴訟之程序中一一陳明，否則其撤銷原核准 定居之理由不備。 ⒎本件被告所依據之民事訴訟，業經發回原審，而原告之 子賴裕明是否為其夫賴文洲之親生子女，即「否認子女 之訴」前經最高法院以98年台上字第2117號判決廢棄台 灣高等法院台中分院98年度家上字第49號判決，並發回 更審在案（原證1 ），於最高法院之判決文中明確說明 「原所檢送之檢體乃係賴曾玉滿私自違法取樣送至博微 公司為鑑定，至於該檢體是否確為賴文洲及賴裕明之檢 體不無疑問，原審竟依此私人違法取樣之鑑定結果來判 斷賴文洲及賴裕明間有無親子關係，顯有違誤」等情， 且依違法取得證據之排除法則，該鑑定報告書應無證據 能力。由此可知賴文洲及賴裕明間是否有親子關係尚在 訴訟進行當中，而被告機關尚事實真項尚未釐清前，就 自行參據私人違法取證所作成之DNA 鑑定報告書及未確 定之民事判決，自行判斷親子關係不存在，而對原告為 撤銷定居許可之處分，顯有不當。 　　㈡被告主張之理由： ⒈按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第2項第2款 及第17條第9 項規定：「大陸地區人民有下列情形之一 者，得申請在臺灣地區定居：…二、其臺灣地區之配偶 死亡，須在臺灣地區照顧未成年之親生子女者。…」、 「前條及第1項至第5項有關居留、長期居留、或定居條 件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行 事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院 核定之。」次按98年8 月14日修正公布前之大陸地區人 民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（以下 簡稱居留或定居許可辦法）第30條第1項第8款及第34條 第3項第2款規定：「大陸地區人民符合本條例第16條第 2項及第4項規定，申請在臺灣地區定居，應備齊下列文 件：…八、符合定居條件證明。…」、「大陸地區人民 經許可在臺灣地區定居，並辦妥戶籍登記，有下列各款 情形之一者，得撤銷或廢止其定居許可，並由移民署通 知戶政事務所註銷其戶籍登記：…二、所提供之文書係 偽造、變造、無效、經撤銷或申請原因自始不存在。… 」 ⒉兩岸人民關係條例第16條第2項第2款規定之立法意旨， 係係因大陸地區人民臺灣地區配偶死亡，為使夫妻二人 之未成年親生子女得到妥善照顧，故許可其在大陸地區 之配偶優先申請在臺灣地區定居，免受配額之限制，以 符人道，合先敘明。 ⒊查本案原告為大陸地區人民，於93年9 月16日經許可依 臺灣地區配偶賴文州在臺灣地區依親居留。嗣因賴文州 於97年2 月1 日死亡，原告遂於97年7 月4 日申請依原 告與賴文州於93年12月13日在臺所生之親生子女賴裕明 在臺灣地區定居，被告經受理本案並查符合前揭法定要 件，乃於97年8 月25日許可原告在臺定居。 ⒋臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第110 號民事判決 係就實體事項為判決，其依DNA 親子關係鑑定及其他事 實證據確認賴裕明與賴文洲親子關係不存在，自已就賴 裕明非賴文洲所親生此一事實為確認，方得為親子關係 不存在之判斷，原告所謂事實未經確認，顯屬誤解。 ⒌揆諸首揭兩岸人民關係條例第16條第2項第2款規定意旨 ，大陸地區人民得以其臺灣地區之配偶死亡，須在臺灣 地區照顧未成年之親生子女為由，申請在臺灣地區定居 ，則該規定之「未成年之親生子女」自以大陸地區人民 與已死亡之臺灣地區配偶所生者為限。本件賴裕明既非 原告與賴文洲所生，被告以原告不具備兩岸人民關係條 例第16條第2項第2款規定在臺灣定居要件，原告申請原 因自始不存在，被告爰依行為時之大陸地區人民在臺灣 地區依親居留長期居留或定居許可辦法第34條第3項第2 款之規定，撤銷原告定居許可證，註銷97年8 月25日所 核發之第0000000000號定居證，於法並無不合。 ⒍原告前係依兩岸人民關係條例第16條第2項第2款取得定 居許許可，而依首揭兩岸人民關係條例第17條第9 項規 定：「前條及第1項至第5項有關居留、長期居留、或定 居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應 遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行 政院核定之。」被告依該規定授權訂定之首揭居留或定 居許可辦法第34條第3項第2款規定，撤銷其定居許可， 自無不合。原告謂其為中華民國國民，非兩岸人民關係 條例第2條所指之大陸地區人民云云，委不足採。 ⒎前揭所述本案原告與臺灣配偶之父親賴寅雄發生通姦， 經臺灣臺中地方法院及臺灣高等法院臺中分院判決確定 ，被告機關依法行政乃法治國之實踐，並防範此類案件 對兩岸人民關係交流作出最不良示範而懲處，為國家積 極依法行政之表徵，並無不當。 ⒏按原告於97年7月4日向內政部入出國及移民署提出定居 申請，經查當時其配偶賴文洲業於97年2月1日死亡，而 依申請資料所附戶籍謄本所載，原告及其配偶育有1 子 賴裕明（00年00月00日出生），爰以原告符合兩岸關係 條例第16條第2項第2款規定，大陸地區人民其臺灣地區 配偶死亡，須在臺灣地區照顧未成年之親生子女之規定 ，許可其定居。嗣因查悉95年臺灣高等法院臺中分院95 年度家上字第110 號民事判決，判決原告配偶賴文洲與 原告之子賴裕明之親子關係不存在，該判決書第5 頁引 用臺中地方法院95年度易字第3209號刑事判決，當時採 驗賴裕明及賴文洲2人之DNA親子血緣關係之結果，2 人 並無血緣關係，即賴裕明非賴文洲親生子女之事實足堪 認定，惟原告雖配偶死亡，然賴裕明並非渠等2 人所生 之親生子女，與兩岸關係條例第16條第2項第2款規定之 定居要件有所不合，故被告依法撤銷原告之定居許可。 ⒐次原告所提得依兩岸關係條例第16條第2項第1款規定申 請定居1 節，依該款規定，大陸地區人民為臺灣地區人 民之直系血親或配偶，年齡在70歲以上，12歲以下者， 得申請在臺灣地區定居。亦即大陸地區人民如符合該款 前段要件，且年齡在70歲以上或12歲以下者者，始得依 其臺灣地區之直系血親或配偶申請在臺定居。本案原告 為大陸地區人民係00年0 月00日出生，現年31歲，非屬 該款所規定得申請定居之年齡，即使其為臺灣地區人民 之直系血親，仍不得逕依該款規定申請在臺定居，原告 所陳顯與法定要件有所未洽，特予陳明。 ⒑末按兩岸關係條例施行細則第4 條第1項第2款規定，在 臺灣地區出生，其父母均為臺灣地區人民，或一方為臺 灣地區人民，一方為大陸地區人民者，即為臺灣地區人 民，不須經定居。有關原告之子賴裕明係在臺灣地區出 生，其業於97年8 月28日憑出生證明逕依戶籍法之規定 ，向戶政事務所辦理出生登記及設籍竣事；賴童生父若 為臺灣地區人民且經認領，其在臺灣設籍尚無疑義。另 其身分非系爭事件之相對，原告是否為其法定代理人非 本事件所爭執事項，被告爰不另表意見，併此敘明。 ⒒綜上所述，本件原告之訴為無理由，請駁回原告之訴。 　　理 由 一、本件被告代表人原為廖了以，訴訟中變更為乙○○，業據被 告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。 二、按「大陸地區人民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定 居：一、台灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在70歲以上 ，12歲以下者。二、其臺灣地區之配偶死亡，須在臺灣地區 照顧未成年之親生子女者。…」臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第16條第2項第1、2款規定甚明。又「前條及第1項至 第5 項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限 制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會 同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」亦為同條例第17條 第9 項所規定。又居留定居許可辦法第30條第1 項第8 款及 第34條第3 項第2 款規定「大陸地區人民符合本條例第16條 第2 項及第4 項規定，申請在臺灣地區定居，應備齊下列文 件：…八、符合定居條件證明。…」「大陸地區人民經許可 在臺灣地區定居，並辦妥戶籍登記，有下列各款情形之一者 ，得撤銷或廢止其定居許可，並由移民署通知戶政事務所註 銷其戶籍登記：…二、所提供之文書係偽造、變造、無效、 經撤銷或申請原因自始不存在。…」次按「違法行政處分於 法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之 撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者， 不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第 一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之 行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」 行政程序法第117 條定有明文。 三、本件原告為大陸地區人民，與賴文洲結婚，申經被告機關內 政部許可來臺依親（配偶）居留，被告機關於93年9 月16日 發給第0000000000號依親居留證，有效期間延至97年9 月15 日。其間，賴文洲於97年2 月1 日死亡。原告於97年7 月4 日申請依子賴裕明（00年00月00日出生）在臺定居，經被告 機關許可，於97年8 月25日發給第0000000000號定居證。旋 被告機關以依臺灣高等法院臺中分院95年度家上字（原處分 書誤載為95年度易字）第110 號民事判決，賴裕明與賴文洲 親子關係不存在，原告不符臺灣地區與大陸地區人民關係條 例（以下簡稱兩岸人民關係條例）第16條第2 項第2 款規定 之定居要件；賴文洲於97年2 月1 日死亡，依大陸地區人民 在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（以下簡稱居 留定居許可辦法）第14條第1 項第3 款及第45條第1 款規定 ，應廢止依親居留許可，乃於97年10月30日以內授移移陸啟 字第0971028358號處分書撤銷原告定居許可，註銷97年8 月 25日所核發第0000000000號定居證；廢止原告依親居留許可 ，註銷93年9 月16日所核發第0000000000號依親居留證，請 原告於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依 規定申請出境或逾期未出境，得強制出境。原告不服，提起 訴願遭決定駁回各情，有戶籍謄本、大陸地區人民在臺灣地 區定居申請書、臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第110 號民事判決被告機關97年10月30日內授移移陸啟字第097102 8358號處分書及訴願決定書等附原處分機關卷及訴願卷內可 稽。 四、原告循序起訴意旨略以：原告於97年6 月24日提出申請在台 灣地區定居，經內政部於97年8 月25日核准後，並發給原告 第0000000000號定居證在案，原告在台灣地區有合法之定居 權。原告乃合法經被告准許在台定居，並依法向被告為戶籍 之登記及核發國民身分證；被告並未證明或敘明原告有如何 通謀之行為或其他不法之事實，自不得任意為撤銷之處分； 況行政機關對人民權利義務所為之行政處分，所引據之內容 必須為確定之事實，而此項確定之事實須以法院之確定判決 或其他行政機關依一定之法定程序所取得之確定事實為準， 不得就尚在訴訟中所記載而未經確定之事實自行判斷此項事 實之有無，而造成行政機關與日後司法機關判決之事實不一 致之結果；本件被告機關所為之行政處分，乃是依據台灣高 等法院台中分院95年度易字第110 號未經確定之民事判決， 認為原告之子賴裕明與原告之夫賴文洲間親子關係不存在， 但該判決業經最高法院廢棄發回，對於事實有無並未認定； 賴文洲及賴裕明間是否有親子關仍在訴訟進行當中，而被告 機關尚事實真項尚未釐清前，就自行參據私人違法取證所作 成之DNA 鑑定報告書及未確定之民事判決，自行判斷親子關 係不存在，而對原告為撤銷定居許可之處分，顯有不當；被 告機關所引用之判決並非最終之確定判決結果，誤引錯誤而 未經確定判決所為之行政處分，顯屬違法之行政處分；又原 告為賴裕明之唯一法定代理人，請求已核准之定居，係依據 兩岸人民關係條例第16條第2 項第1 款；況依據同條例第2 項第2 款之規定，原告亦可在台灣定居，賴裕明係原告之親 生子女，年齡在12歲以下之未成年人，有戶籍登記可稽，無 論為該條例第16條第2 項第1 款或第2 款之規定，原告均可 在台灣定居，至於賴裕明是否為原告與先夫賴文洲所婚生， 並非所問；故被告機關行使撤銷原核准原告在台灣地區之行 政處分，亦屬與法不合；賴文洲及賴裕明間是否有親子關係 尚在訴訟進行當中，而被告機關尚事實真項尚未釐清前，就 自行參據私人違法取證所作成之DNA 鑑定報告書及未確定之 民事判決，自行判斷親子關係不存在，而對原告為撤銷定居 許可之處分，顯有不當；為此請判決如訴之聲明云云。 五、本件兩造之爭點為被告機關以賴裕明並非原告自其夫賴文洲 受胎所之婚生子女，不符兩岸人民關係條例第16條第2 項第 2 款規定之定居要件；撤銷原告定居許可及廢止依親居留許 可部分，是否適法？經查： （一）原告主張得依兩岸關係條例第16條第2項第1款「大陸地區 人民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定居：一、台 灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在70歲以上，12歲以 下者。」規定，申請在台定居乙節；依該款規定，大陸地 區人民為臺灣地區人民之直系血親或配偶，年齡在70歲以 上，12歲以下者，得申請在臺灣地區定居。亦即大陸地區 人民如符合該款前段要件，且年齡在70歲以上或12歲以下 者者，始得依其臺灣地區之直系血親或配偶申請在臺定居 。本案原告為大陸地區人民係00年0 月00日出生，有戶籍 謄本附本院卷第87頁可稽，現年31歲，非屬該款所規定得 申請定居之年齡，即使其為臺灣地區人民之直系血親，仍 不得逕依該款規定申請在臺定居，原告主張得依該款規定 申請在台定居云云，容有誤解。 （二）茲應再論斷原告得否依兩岸關係條例第16條第2 項第2 款 「大陸地區人民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定 居：二、其臺灣地區之配偶死亡，須在臺灣地區照顧未成 年之親生子女者。」之規定，申請在台定居？查依兩岸人 民關係條例第16條第2 項第2 款規定之立法意旨，係因大 陸地區人民其臺灣地區配偶死亡，為使夫妻二人之未成年 親生子女得到妥善照顧，故許可其在大陸地區之配偶優先 申請在臺灣地區定居，免受配額之限制，以符人道；該款 規定所指「未成年之親生子女」，係指大陸地區人民與臺 灣地區之配偶所生之子女。因臺灣地區之配偶死亡，為使 渠等所生未成年子女，不因父母一方（臺灣地區人民）死 亡，而乏人照顧，故規定該大陸地區人民得申請在臺灣定 居，以便照顧該未成年子女。 （三）本件原告為大陸地區人民，於93年9 月16日經許可依臺灣 地區配偶賴文州在臺灣地區依親居留。嗣因賴文州於97年 2 月1 日死亡，原告遂於97年7 月4 日申請依原告與賴文 州於93年12月13日在臺所生之親生子女賴裕明在臺灣地區 定居，被告機關受理後認符合前揭兩岸人民關係條例第16 條第2 項第2 款規定之要件，乃於97年8 月25日許可原告 在臺定居；嗣被告機關據臺灣高等法院臺中分院95年度家 上字第110 號民事判決，認賴裕明並非原告自其夫賴文洲 受胎所生子女，遂以原告不具備上開兩岸人民關係條例第 16條第2 項第2 款規定在臺灣定居要件，申請原因自始不 存在，依行為時之大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期 居留或定居許可辦法第34條第3 項第2 款之規定，撤銷原 告定居許可證，註銷97年8 月25日所核發之第0000000000 號定居證；並廢止原告依親居留許可。 （四）復按「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子 女為婚生子女。」民法第1063條第1 項定有明文。準此， 妻之受胎，如係在婚姻關係存續中者，即應推定其所生子 女為婚生子女，此乃法律之推定，而受此推定之子女，在 未經提起否認子女之訴或確認親子關係不存在之訴而受有 勝訴之確定判決前，該子女在法律上仍不能不認為夫之婚 生子女。查被告機關所據臺灣高等法院臺中分院96年11月 7 日95年度家上字第110 號民事判決（請求確認親子關係 不存在事件--該事件原告為賴姳勳，法定代理人賴美香； 被告為賴裕明及甲○○），固依據DNA 親子關係鑑定及其 他事實證據，將原判決（臺灣台中地方法院94年度家訴第 334 號民事判決）廢棄，改判確認賴裕明與賴文洲親子關 係不存在，該事件經賴文洲提起上訴後，上訴人賴文洲於 97年2 月1 日死亡，依民事訴訟法第596 條第1 項準用第 580 條前段規定，視為訴訟終結，並未經判決確定，此有 臺灣台中地方法院94年度家訴95年7 月11日第334 號民事 判決、臺灣高等法院臺中分院96年11月7 日95年度家上字 第110 號民事判決，最高法院民事第一庭97年6 月9 日台 民乙字第0970000081號函，分別附本院卷第124 頁、第13 0 頁及第139 頁可稽。前述「親子關係不存在」事件視為 訴訟終結後，第三人賴美香旋於97年7 月22日以賴姳勳法 定代理人之身份再向台灣台中地方法院另行提起「否認子 女」之訴，經台灣台中地法院以97年親字第72號判決確認 賴裕明非甲○○自賴文洲受胎所生之婚生子女，經上訴後 ，由台灣高等法院台中分院於98年7 月22日以98年度家上 字第49號判決上訴駁回，經賴裕明及甲○○提起上訴後， 最高法院於98年11月12日以98年台上字第2117號判決認： 「賴曾玉滿私人採集所提出，是否確實採自賴文洲及賴裕 明2 人，凡此均與賴裕明與賴文洲間是否確為親子關係存 在之判斷所關頗切」為由，而廢棄原判決發回台灣高等法 院台中分院更為審理，此亦為兩造所不爭，並有台灣台中 地法院97年親字第72號民事判決、台灣高等法院台中分院 98年度家上字第49號民事判決、最高法院98年台上字第21 17號民事判決等附本院卷內（第51、59、141 頁）可稽。 準此，賴裕明是否係原告甲○○自其夫賴文洲受胎所所生 子女，均尚未據判決確定，依上說明，賴裕明既受婚生之 推定，在提起否認子女之訴或確認親子關係不存在之訴而 受有勝訴之確定判決前，賴裕明在法律上仍不能不認為係 賴文洲之婚生子。從而，被告機關據未經判決確定之民事 判決，認定賴裕明並非原告自其夫賴文洲受胎所生子女， 遂以原告不具備上開兩岸人民關係條例第16條第2 項第2 款規定在臺灣定居要件，申請原因自始不存在，依行為時 之大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可 辦法第34條第3 項第2 款之規定，撤銷原告定居許可證， 註銷97年8 月25日所核發之第0000000000號定居證；並廢 止原告依親居留許可，容有違誤。 六、綜上論述，賴裕明是否原告甲○○自其夫賴文洲受胎所生子 女，既尚未經民事法院判決確定，被告機關不得反於法律之 推定，自行認定賴裕明非原告甲○○與賴文洲所生之子。從 而，被告機關以賴裕明並非原告自其夫賴文洲受胎所生之婚 生子女，不符兩岸人民關係條例第16條第2 項第2 款規定之 定居要件，撤銷原告定居許可並廢止原告依親居留許可，容 有違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合。原告訴 請撤銷，為有理由，自應由本院將訴願決定及原處分（即被 告97年10月30日內授移移陸啟字第0971028358號處分書）關 於撤銷原告定居許可及廢止依親居留許可部分，予以撤銷， 以資適法，並昭折服。 七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果 無影響，不再一一論述。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31 　日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　 闕銘富 　法 官 帥嘉寶 法 官　 許瑞助 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31 　日 書記官 吳芳靜