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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度訴字第1802號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年12月17日辯論終結 原　　　告　甲○○ 被　　　告　交通部觀光局 代　表　人　乙○○ （局長） 訴訟代理人　丙○○ 上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國 98年6月22日交訴字第0980030360號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告與訴外人蕭碧玉於97年11月21日遭民眾檢舉其辦理「20 08年暑假西歐德荷比英法盧單車悠遊騎」旅行團（97年6 月 29日至同年8 月27日）涉有違法經營旅行業務之情事，經被 告調查發現，原告未經申請核准，卻招攬上開旅行團旅客， 安排旅遊、食宿及交通，並從中獲取報酬，遂以98年2 月26 日觀業字第0983000526號執行違反發展觀光條例事件處分書 ，認原告違反發展觀光條例第26條及第27條第3 項規定，按 同條例第55條第3 項及發展觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第1 項規定，裁處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並禁止 其經營旅行業務。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本 院提起本件行政訴訟。 二、兩造聲明： 　　㈠原告聲明： ⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 　　㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 三、原告主張： ㈠關於舉辦影像展等方式對不特定人招攬、有歐洲悠遊騎影 像展宣傳單部分： ⒈「歐洲悠遊騎影像展」海報內容，無非原告為舉辦影像 展所製作之海報，被告將海報視為「宣傳單」，與卷證 事實不符，容有未洽。 ⒉觀諸「歐洲悠遊騎影像展」展覽計畫書，詳列系爭影像 展之緣起、展品說明、展示設計、現場導覽服務、展場 、報導與部落格、成員關係、文宣與媒體、社會風氣的 意義、計畫撰述等事項。所展出作品係原告先後於95年 與96年間，二次赴歐洲各國騎乘單車，沿途所拍攝照片 予以整理、註解、彙編後，公開展出，以饗同好。此觀 在展覽會場外、內所拍攝照片所示，所有陳設完全未見 任何招攬性質之文字、宣傳等物件存在。 ⒊細繹上揭展覽計畫書、海報內容，字裡行間，並無團費 金額、商業招攬之明示或內涵存在，原訴願決定所認顯 然與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。 ⒋「歐洲悠遊騎影像展」曾在臺北市立圖書館三民分館展 出，時間是97年2 月14日起至同月24日。海報以「人間 有味是清歡」為展覽訴求主題，除有騎乘單車圖片為背 景外，另標示「展出者」、「主辦單位」、「策展人」 、「展出地點」，與展覽有關訊息，顯見「歐洲悠遊騎 影像展」在性質上純屬照片展覽，與「招攬」旅遊毫無 關聯可言。 ⒌「歐洲悠遊騎影像展」主辦單位係臺北市立圖書館、東 方技術學院，原告是以東方技術學院名義借用臺北市立 圖書館三民分館展覽室，由東方技術學院與臺北市立圖 書館聯名擔任主辦單位。果若該展覽涉及商業攬客，政 府機關又是公益單位之臺北市立圖書館焉有可能無償出 借場地，並與東方技術學院聯名共同展出。 ⒍臺中縣私立明道高級中學在98年間之「文藝季·藝術週 」活動，特別舉辦「壯遊」的系列活動，除原告受邀之 「歐洲悠遊騎--騎單車看歐洲影像展」外，另有四場「 人生的旅遊學習地圖--壯遊系列講座」，讓學生了解壯 遊的意義和勇氣，並鼓勵學子勇於築夢和自我探索。「 歐洲悠遊騎--騎單車看歐洲影像展」在該校展出，原告 並蒞臨該校舉辦為期一週的校內專題展及專題演講。活 動圓滿結束後，該校校長汪大久特別頒贈感謝狀給原告 ，以資感謝嘉惠學子。試問「歐洲悠遊騎影像展」之性 質，若為原訴願決定機關所認「招攬」，則教育單位明 道中學何有可能邀請原告赴校公開攬客，從事商業行為 。 ⒎由臺北市立圖書館三民分館、臺中縣私立道明高級中學 致東方技術學院公函可見，來函後循行政體系簽報校長 核可，原告才辦理影像展活動，或受邀前往演講。若原 告所為展覽、演講涉及商業之攬客行為，校長當無可能 批准。是以，原告所為實難與商業招攬相比擬。 ⒏「招攬」乃法律行為，為明雙方權利及義務，衡情理應 以書面形式為之。鈞院可詳查卷證資料，當知並無任何 「招攬」性質之文件存在。「罪證有疑，利於原告」， 自不容原訴願決定機關本於臆測，過度詮釋原告行為性 質，曲解為「招攬」。 ㈡關於原告是否未經申請核准即經營旅行業務部分： 刑法上所謂「業務」，係指個人基於其社會地位繼續反覆 執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要 業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內。在行 政法之領域對「業務」，亦應為相同之解釋。經查，本件 原告於是時係私立東方技術學院美術工藝系專職教師，以 教師為唯一職業，於傳道授課之餘，完全未有任何與旅行 業有關之行為，更遑論賴以維生。原告專業在美工設計及 攝影，因此在歐洲各國騎乘單車旅遊，飽覽異國山川美景 ，倘佯他鄉綠野仙境，沿途拍攝照片美不勝收，返回國內 後於次年辦騎單車旅遊照片展覽，與原告專業背景有關聯 性，且展覽只是「藝術分享」而非「招攬牟利」。原告所 辦「（西元）2008年暑假西歐德荷比英法盧單車悠遊騎」 之時間點係在暑假期間，教師與同好騎乘單車，意在悠遊 與休閒，自不得以「業務」稱之，更不得以「執行業務」 視之。不論在國內或國外，單車同好並未與原告同進同出 ，進出時點選擇全由同好自決。彼此相結合並非維繫於「 招攬」或「業務」，從而原告所為尚難評價為「業務」。 依據卷證可知「（西元）2008年暑假西歐德荷比英法盧單 車悠遊騎」僅於97年暑假舉辦一次而已，此為不爭之事實 。本件查無任何具體事證足以證明原告所為有何「繼續反 覆」情事。據此，原告所為應無經營旅行「業務」之適用 。 ㈢關於原告是否有代訂旅館、安排行程等經營旅行業務之情 事部分： 按事實應依證據認定之，無證據不得推認事實之存在。本 件原訴願決定未敘述說明認定原告代訂旅館、安排行程之 具體事證，顯有訴願決定不備理由之違誤。退步言之，原 告縱有安排行程，從而委託旅行社代訂旅館，實際代訂旅 館係順麗國際旅行社有限公司，原告出發點意在服務及協 助單車同好。誠如接待遠方訪客，代訂旅館、安排行程等 乃人情之常，事理至明，何能曲解為經營旅行業務之情事 。且查，「（西元）2008年暑假西歐德荷比英法盧單車悠 遊騎」之單車同好，如果自己可以辦簽證，則自己辦辦理 。至於機票也是團員自行依照自己行程，自行在網路上訂 購機票。準此，如此作為顯見各團員有絕對自主權，何能 認定原告是以經營旅行業。而按人民有集會及結社之自由 ，憲法第14條定有明文。原告與單車同好共遊歐陸，因興 趣相投而集聚，乃憲法保障人民自由權之一，原訴願決定 徒以單車出遊之外觀，遽認經營旅行業務，所為認定與經 驗及論理法則有違。 ㈣原訴願決定引據發展觀光條例第26條及第27條論處，惟查 ，各該條規定「經營旅行業者須領取旅行業執照後始得營 業」，實為保護旅行業者之經營權，免遭侵犯及影響經營 應係立法者之立法宗旨。原告於出發前四處尋覓旅行社協 助，先後諮詢「飛達旅行社」、「錫安旅行社」等經營規 模較大之旅行業者，所獲得答覆均無從允諾承作，並據告 稱：人數過於龐大、人員進出不定、路線過於遠長、住宿 處所頻換、房間大小不一、住宿品質不同等諸多因素考量 ，委婉拒絕原告所求。按國內大型旅行業者既無力承作， 更不用談小型旅行業者之能耐。是以原告所為並未侵犯旅 行業者之經營權，核與前揭規定立法意旨未合，自難以各 該條規定相繩。 ㈤原訴願決定認「未領取營業執照而經營旅行業務之處罰要 件，並不以營利為必要」，又認「收取所謂『行程規劃版 權使用費』（每人新台幣（下同）5,000 ）」，有前後理 由矛盾之違誤。且查國內各公家機關每年度所辦理機關團 體旅遊活動，機關員工、眷屬等不特定多數人均得報名參 加，員工以機關業務費用支應，眷屬或有經費補助，或全 額付費，旅遊由人事、總務單位承辦，行程規劃，路線探 勘，餐飲訂購，住宿安排等，每年均舉辦，或於初春、秋 末之際，或於夏初、冬寒之時，繼續反覆為之，形同各公 家機關人事、總務單位年度大事。如以被告對事實認定、 證據取捨、法條適用、裁罰標準，豈不各公家機關所為均 應非難。其他相同事例，多至不可數，舉其瑩瑩大者，諸 如宗教寺廟進香團、學生畢業旅行團、捷安特「京騎滬動 」團、語言學習出國遊學團、政黨候選人「Long Stay 」 、政治團體赴陸「國共會談」等團體旅遊，不勝枚舉，出 遊旅行目的多端，但均涉及組團動機、人員招攬、代訂旅 館、安排行程等環節，與原告所為並無歧異之處。既然均 未侵犯旅行業之經營權益，被告豈能獨厚原告而為處分科 罰，百感莫名。 ㈥原訴願決定既認「不以營利為必要」，則所謂行程規劃版 權使用費當非本件之癥結點，自不得恃此遽認被告有經營 旅行業務之情事。 ㈦關於發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第7 條及附 表3 第1 項部分： ⒈按立法中常有授權行政機關為裁量之規定，使行政機關 得在具體個案之法律適用中實現立法目的，並使抽象性 規範的適用亦得獲致「個案正義」的滿足。關於裁量規 定，其一方面授予行政機關裁量權，使得行政機關有決 定空間，尤其是原則上不受司法介入的空間；但另一方 面，其同時也是規定了行政機關在個案中依具體情況為 最適目的考量之義務。簡單來說，行政機關依法律裁量 規定而擁有一定裁量權，同時也負有裁量「義務」。面 對大量的裁量案件，行政機關有時會制訂裁量基準，列 明典型的狀況與相應的效果，以使實際決定機關有所依 循，因而得提高行政效率並減少相同情節事件卻有不同 效果的規範不穩定與不公平情形。司法院釋字第423 號 理由書中即闡釋：「法律既明定罰鍰之額度，又授權行 政機關於該範圍內訂定裁罰標準，其目的當非僅止於單 純的法適用功能，而係尊重行政機關專業上判斷之正確 性與合理性，就交通工具排放空氣污染物不符標準者， 視違規情節，依客觀合理之認定，訂定合目的性之裁罰 標準，並可避免於個案裁決時因恣意而產生不公平之結 果。」。但是，這種裁量行使的一般性規則，仍然是依 抽象性之「典型案件」為適用對象，而無法及於所有的 現實樣態；也因此，為符合授權法律規定之應依個案決 定的裁量要求，這種裁量基準不應被理解為得作為「唯 一」或「絕對」的判斷依據，而必須留給實際決定機關 在面對「非典型」案件時，得有衡量原先裁量基準未納 入考量但與立法目的及個案正義實現有關的情事。亦即 ，立法所授權者仍為個案中的衡量，而非如同空白構成 要件規定一般，授權行政機關為裁量法規的制訂。由此 ，沒有斟酌餘地的裁量基準就是違反了法律的規定，也 是剝奪了實際決定機關（往往是下級機關）的裁量權限 。 ⒉現行發展觀光條例中有多項關於違規的處罰規定，其中 在處以罰鍰的違規效果部分多留有一定範圍額度之裁量 空間，這些規定即是授權，也是義務要求，主管機關應 衡酌個案具體情狀為符合立法目的之決定。另，同法第 67條雖亦授權主管機關訂定裁罰標準，但已如前述，這 項訂定標準的授權，並非空白構成要件的補充授權規定 ，而是提醒行政機關對於違規事件得制訂統一參考標準 ，俾使執行上不致因人而異，這項授權下制訂的裁罰標 準自應解釋為僅為實際決定機關作決定時之參考依據， 而非認以此標準之適用即得取代個案中之裁量。惟本件 中，交通部制訂之「裁罰標準表」，規定凡「提供旅遊 咨詢服務者、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通者 」，但裁量基準不應被理解為得作為「唯一」或「絕對 」的判斷依據，且似此違規案件一年查獲幾件？若是寥 寥可數，顯與前揭「面對大量的裁量案件，行政機關有 時會制訂裁量基準，列明典型的狀況與相應的效果，以 使實際決定機關有所依循，因而得提高行政效率並減少 相同情節事件卻有不同效果的規範不穩定與不公平情形 。」等旨，背道而馳。惟被告即一律依「裁罰標準表」 規定之金額處以高額30萬元罰鍰；本件未參酌考量舉發 違規事實、違反情節、屬偶發事件、利用假期而為、稽 查人員處理意見及被處分人之陳述、本件屬「非典型」 案件之裁量餘地。準此，被告在個案中未依具體情況為 最適目的考量，所為裁罰有違比例原則，未能彰顯個案 正義，顯屬不當。 ⒊衡酌本件原告所為，果若涉法違規，被告亦應審酌違反 情節、手段、次數、所生危害等情妥處適當之罰鍰，方 為正辦。何能自我設限，全憑「裁罰標準」。況「行政 規則」位階之「裁罰標準」，何能凌駕「法律」位階之 「條例」。 ⒋麥當勞速食店違規使用油料事件，沸沸揚揚，喧騰一時 ，不良油料重複違規使用，影響國民身體健康至鉅。消 保及衛生主管機關，處理過程耗時費事，無非因業者百 般抗拒、混淆視聽、掩飾跡證，業者惡行為全民撻伐， 可非難性千百倍於原告行止。但業者也不過遭科罰15萬 元，原告聞之不勝唏噓。 ⒌原告單車結伴同行各國遊，非以經商營業牟利為目的， 「裁罰標準」可曾考量具體個案之情節，被告未考量原 告違規情節，處以30萬元，嚴重失當。是以，「裁罰標 準」對於裁罰金額之自由裁量權，間接影響受行政處分 人之權益，而有違憲之處。 ㈧被告雖稱發展觀光條例第27條第1項第3款之「招攬」並非 要式行為，故得以口頭或書面為之，即該行為在客觀上足 以使旅客了解該活動並進而報名參加即屬招攬云云。惟查 ，民法第514-2 規定可知，旅遊為承攬行為之一種，同屬 有名契約，為保障旅客交易安全以及科以旅遊業者較重之 注意義務，始有前揭條文之規範，足認旅遊招攬應為要式 行為。被告片面解釋，為利己之說明，委不足憑。 ㈨被告又稱本件原告係居住於高雄，如其未曾「招攬」，豈 有居住於臺北且素不相識之民眾數十餘名報名參加之理云 云。但查，前揭展覽講座地點之一，是在臺北市，且為公 眾得出入之場所，依據此管道台北市或住居在大台北區之 民眾，可得知悉，為事理之常，自與原告住居何處無涉。 且原告之展覽或講座，媒體競相報導，有報紙相關報導之 剪報可參，全國各地民眾均可透過媒體新聞報導知悉，進 而參與。 ㈩被告稱不論其行為次數多寡，均屬違反該條項規定，尚無 待繼續反覆實施該經營旅行業業務之行為，始構成違反該 條項規定云云。但查，「業務」即有反覆行為之性質，此 為當然解釋，於行政事項，應屬適用。 被告稱原告原收取之住宿費用，既高於實際支付之費用， 即有營利行為云云，與事實不符。原告提出同行夥伴馮宏 璋、朱香貞所整理製作之帳務細目，渠等具有會計專業背 景，本於客觀立場基於專業素養製作帳目。由帳務細目觀 之費用收支、用途及帳務細目等環節，足徵原告並無獲取 報酬之事實云云。 提出本件訴願決定書、人間有味是清歡〔歐洲悠遊騎－騎 單車看歐洲影像展〕海報、歐洲悠遊騎影像展展覽計畫書 、臺北市立圖書館三民分館展覽會場內、外照片、臺北市 立圖書館97年1 月25日北市圖推字第09730067000 號函、 私立東方技術學院簽呈、臺中縣私立道明高級中學97 年3 月19日明久學字第0970001149號函、私立東方技術學院簽 呈、臺中縣私立道明高級中學97年4 月14日感謝狀、原告 之私校教職員工退休證、順麗國際旅行社有限公司「旅行 業代收轉付收據」、YAHOO 奇摩新聞「3 家砷油速食店各 被罰15萬」網路新聞等件影本為證。 四、被告主張： ㈠查「歐洲悠遊騎影像展」之海報或展覽計畫書內，雖未明 定團費金額或商業招攬，惟經查原告係先以海報宣傳行銷 ，再利用展覽計畫書第五點於97年2 月17日及24日舉辦兩 場講座之展覽期間招攬，致有多名不特定民眾繳費參加該 活動，故原告確實有透過舉辦影像展等方式對不特定人招 攬及有『歐洲悠遊騎影像展』宣傳單之違章情事。 ㈡按發展觀光條例第27條第1項第3款之「招攬」並非要式行 為，故得以口頭或書面為之，即該行為在客觀上足以使旅 客了解該活動並進而報名參加即屬招攬。查原告係利用舉 辦兩場講座期間口頭招攬，俟民眾留下姓名、電話、電子 信箱等基本資料後，再以電子郵件進行聯繫及收費等各項 通知，故其已有招攬行為。又本件原告係居住於高雄，如 其未曾「招攬」，豈有居住於臺北且素不相識之民眾數十 餘名報名參加之理。 ㈢發展觀光條例第27條第3 項：「非旅行業者不得經營旅行 業業務。…」中所稱之「業務」，係指同條第1 項各款規 定之旅行業業務，而刑法上所稱「業務」固須有反覆實施 同種類之行為，惟其內涵究與前開條例第27條第1 項各款 所定之業務迥然不同。從而，非旅行業者如有從事前開條 例第27條第1 項各款所定旅行業業務之行為，不論其行為 次數多寡，均屬違反該條項規定，尚無待繼續反覆實施該 經營旅行業業務之行為，始構成違反該條項規定。 ㈣查原告雖有委託旅行社代訂旅館之情事，惟原告係於收取 旅客團費後（有原處分卷第15至42頁之郵政匯執據為證） ，始以部分費用委託旅行社代訂，旅行社僅為協助角色， 此與一般旅行團係由旅行社為主體進行招攬、直接接受旅 客報名繳費不同，亦無從以此免責；且原告收取之住宿費 為370 萬9,753 元（原處分卷第7 頁及第62至65頁），而 支付旅行社之住宿費為327 萬9,358 元（如鈞院卷第49頁 之原證9 及原處分卷第82頁），從中獲利43萬395 元，其 既有收取報酬之事實，已非單純服務及協助單車同好，而 構成非法經營旅行業之行為。又原告於訴願書中雖曾辯稱 因算計不週，而自己認賠墊付，惟據團員陳述該段未住原 訂法國Vernon旅社，而額外住宿巴黎費用係由公款支付（ 原處分卷第9 頁），且原告原收取之住宿費用，既高於實 際支付之費用，即有營利行為，其最終是盈是虧，亦無礙 於非法經營旅行業行為之成立。 ㈤人民固有集會及結社之自由，惟該集會或結社尚須不得違 反各項法規。本件原告收取行程規劃版權稅額30萬元、公 共基金51萬1 千元、住宿費370 萬9,753 元，且經由辦理 該項赴歐旅遊行程收取報酬，已違反發展觀光條例第26條 、第27條第3 項等規定，並非一般之集會或結社，亦無法 以此卸責。 ㈥國內各公家機關所辦理機關團體旅遊活動，參加人員須為 機關員工或眷屬，並非不特定多數人，且參加活動者尚可 向機關全額或部分補助，機關非但未賺取報酬營利，尚須 負擔經費，此與本件顯有差別，亦為各機關非經營旅行業 務之重要判斷基礎。其他諸如宗教寺廟進香團、學生畢業 旅行團、捷安特「京騎滬動」團、語言學習出國遊學團、 政黨候選人「Long Stay 」、政治團體赴陸「國共會談」 等活動，因個案情節不一，尚難一概而論，且與本件是否 違規尚屬無涉。 ㈦按裁罰標準係發展觀光條例第67條授權交通部所訂定，對 外部發生法律效果之法規命令，非原告所稱之行政規則， 且該裁罰標準業就各種違規行為態樣、構成要件及情節輕 重，明定各項裁罰額度，被告機關自應依規定辦理，並無 擅為其他裁處之權。又原告既為團隊規劃行程，又代訂住 宿，行程中亦以「總領隊」之名帶團並收取行政規劃費等 相關費用，實已與一般旅行社規劃旅遊活動之性質無異， 已違反發展觀光條例第26條及第27條第3 項規定，被告依 裁罰標準第7 條附表3 第1 項：「未領取旅行業執照而經 營提供旅遊諮詢服務、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及 交通等旅行業務者，處新臺幣30萬元，並禁止其營業」規 定處分，並無不當。另裁罰認定標準係依是否構成違規要 件而定，並無區分是否為「典型」或「非典型」之必要或 實益。 ㈧原告所稱麥當勞速食店違規使用油料事件，可非難性千百 倍於原告行止，亦僅遭科罰15萬元乙節，查該案與本件之 違規情節、適用法規、主管機關完全不同，故兩案間實無 從相比等語。 五、按「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法 辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」；「旅行 業業務範圍如下：一、接受委託代售海、陸、空運輸事業之 客票或代旅客購買客票。二、接受旅客委託代辦出、入國境 及簽證手續。三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿 及交通。四、設計旅程、安排導遊人員或領隊人員。五、提 供旅遊諮詢服務。六、其他經中央主管機關核定與國內外觀 光旅客旅遊有關之事項。」；「非旅行業者不得經營旅行業 業務。…」；「未依本條例領取營業執照而經營…旅行業務 …者，處新臺幣9 萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業 。」，發展觀光條例第26條、第27條第1 項、第3 項及第55 條第3 項各定有明文。次按「旅行業、旅行業經理人與旅行 業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交 通部委任觀光局依附表3 之規定裁罰。」；「未領取旅行業 執照而經營旅行業務者。…提供旅遊諮詢服務者、接待觀光 旅客並安排旅遊、食宿及交通者。處新臺幣30萬元並禁止其 營業」，發展觀光條例裁罰標準第7 條及附表3 第1 項各設 有規定。 六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件 、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可 稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由 。 七、原告涉有未依發展觀光條例領取營業執照，而經營旅行業務 之違章情事： ㈠本件原告與訴外人蕭碧玉於97年11月21日遭民眾檢舉其辦 理「2008年暑假西歐德荷比英法盧單車悠遊騎」旅行團（ 97年6 月29日至同年8 月27日）涉有違法經營旅行業務之 情事，經被告調查發現，原告未經申請核准，卻招攬上開 旅行團旅客，安排旅遊、食宿及交通，並從中獲取報酬， 因認原告違反發展觀光條例第26條及第27條第3 項規定， 涉有未依發展觀光條例領取營業執照，而經營旅行業務之 違章情事，核無不合。 ㈡原告主張其舉辦影像展並非對不特定人招攬旅遊活動云云 。經查，原告舉辦「歐洲悠遊騎影像展」之海報或展覽計 畫書內，雖未明定團費金額或商業招攬，惟其係先以海報 宣傳行銷，再利用展覽計畫書第五點於97年2 月17日及24 日舉辦兩場講座之展覽期間招攬，致有多名不特定民眾繳 費參加該活動。故原告確實有透過舉辦影像展等方式對不 特定人招攬，有『歐洲悠遊騎影像展』宣傳資料（本院卷 第26頁以下）可稽。且按發展觀光條例第27條第1 項第3 款之「招攬」並非要式行為，得以口頭或書面為之，即其 行為在客觀上足以使旅客了解該活動並進而報名參加即屬 招攬。經查，本件原告係利用舉辦兩場講座期間口頭招攬 ，俟民眾留下姓名、電話、電子信箱等基本資料後，再以 電子郵件進行聯繫及收費等各項通知，足證其已有招攬之 行為。又參之原告係居住於高雄，如未曾「招攬」，豈有 居住於臺北且素不相識之民眾數十餘名報名參加旅遊之理 。原告所稱其非招攬旅遊活動云云，並不足採。 ㈢原告主張人民有集會及結社之自由，本件其無未經申請核 准即經營旅行業務及獲利之情事云云。按人民固有集會及 結社之自由，惟該集會或結社須不違反相關法規始可。又 發展觀光條例第27條第3 項規定：「非旅行業者不得經營 旅行業業務。…」，其所謂「業務」，係指同條第1 項各 款規定之旅行業業務而言，故非旅行業者如有從事同條第 1 項各款所定旅行業業務之行為，不論其行為次數多寡， 均屬違反該條項之規定，並無須繼續反覆實施該經營旅行 業業務之行為，始構成違反該條項之規定。經查，原告辦 理「2008年暑假西歐德荷比英法盧單車悠遊騎」旅行團活 動，雖有委託旅行社代訂旅館之情事，惟原告係收取旅客 團費後（原處分卷第15至42頁郵政匯執據可稽），始以部 分費用委託旅行社代訂，旅行社僅為協助角色，此與一般 旅行團係由旅行社所主辦，進行招攬，直接接受旅客報名 繳費之情形不同；且原告收取之住宿費為370 萬9,753 元 （原處分卷第7 頁及第62至65頁），而支付旅行社之住宿 費為327 萬9,358 元（如本院卷第49頁之原證9 及原處分 卷第82頁），從中獲利43萬395 元，顯有辦理旅行團活動 ，藉以牟利之情事。原告雖稱其有同行夥伴馮宏璋、朱香 貞所整理製作之帳務細目，由帳務細目觀之並無獲取報酬 云云，惟其辦理旅行團活動而無所獲利，核與常情有違， 且與前開事證不符，所稱不足為採。原告辦理該旅行團活 動既收有報酬，已非單純服務及協助單車同好，已構成擅 自經營旅行業之違章行為。又原告曾主張其因算計不週， 而自己認賠墊付云云，惟據團員陳述該段未住原訂法國 Vernon旅社，而額外住宿巴黎費用係由公款支付（原處分 卷第9 頁），且原告原收取之住宿費用，既高於實際支付 之費用，即有營利行為，其最終是盈是虧，並無礙於非法 經營旅行業違章行為。再者，本件原告收取行程規劃版權 稅額30萬元、公共基金51萬1 千元、住宿費370 萬9,753 元，且經由辦理該項赴歐旅遊行程收取報酬，已違反發展 觀光條例第26條、第27條第3 項等規定。是以原告所為， 已並非一般之集會或結社，所稱其無經營旅行業務及獲利 情事云云，亦非可採。 ㈣原告主張國內各公私機關團體所辦理之員工眷屬旅遊活動 ，亦有未領取營業執照而經營旅行業務之情事云云。按國 內各公家機關所辦理機關團體旅遊活動，參加人員須為機 關員工或眷屬，並非不特定之多數人，且參加活動者尚可 向機關申請全額或部分補助，機關非但未賺取報酬營利， 尚須負擔經費，此與本件經營旅行業務獲利之情形，顯有 不同，難認該機關團體有經營旅行業務之情事。其他諸如 原告所舉宗教寺廟進香團、學生畢業旅行團、捷安特「京 騎滬動」團、語言學習出國遊學團、政黨候選人「Long Stay」、政治團體赴陸「國共會談」等活動，因個案情形 不一，自難一概而論；且該等活動是否違反相關規定，與 本件是否涉及違章，尚屬無涉。原告上開主張，並不足作 為免責之依據。 八、被告對於原告所為罰鍰及禁止其經營旅行業務之處分，並無 違誤： ㈠綜上所述，原告辦理「2008年暑假西歐德荷比英法盧單車 悠遊騎」旅行團，違反發展觀光條例第26條及第27條第3 項規定，涉有未依發展觀光條例領取營業執照，而經營旅 行業務之違章情事，被告乃依同條例第55條第3 項及發展 觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第1 項規定，以98年2 月 26日觀業字第0983000526號處分書（原處分卷第109 頁） ，裁處原告30萬元罰鍰，並禁止其經營旅行業務，並無違 誤。 ㈡原告主張本件被告裁處原告30萬元罰鍰，有違法裁量，不 符比例原則之情事云云。按發展觀光條例裁罰標準係發展 觀光條例第67條授權主管機關交通部所訂定，係對外發生 效力之法規命令，非原告所稱之行政規則（對內發生效力 ）而已，且該裁罰標準業就各種違規行為態樣、構成要件 及情節輕重，明定各項裁罰額度，被告機關依其規定辦理 ，自無不合。又本件原告既為團隊規劃行程，又代訂住宿 ，行程中亦以「總領隊」之名帶團，並收取行政規劃費等 相關費用，已與一般旅行社「規劃旅遊活動」之性質無異 ，核已違反發展觀光條例第26條及第27條第3 項之規定， 被告依裁罰標準第7 條附表3 第1 項：「未領取旅行業執 照而經營提供旅遊諮詢服務、接待觀光旅客並安排旅遊、 食宿及交通等旅行業務者，處新臺幣30萬元，並禁止其營 業。」規定處分，係按原告之違章情節，於法定罰鍰之範 圍內，依裁量基準之前揭裁罰標準而為處分，並無違法裁 量或違反比例原則之情形。原告上開主張，核非屬實，並 不足採。至於原告所稱麥當勞速食店違規使用油料事件， 非難性較高，僅科罰15萬元，本件則裁處30萬元罰鍰云云 ，因該案與本件之違規種類、主管機關、適用法規等，均 有不同，自無從相提並論，附此敘明。 九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於 本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。 十、從而，本件被告以原告涉有未依發展觀光條例領取營業執照 ，而經營旅行業務之違章行為，所為罰鍰及禁止其經營旅行 業務之處分，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合 。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　 31 　 日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官　林樹埔 　 法 官 林玫君 法 官 蕭忠仁 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　 31 　 日 　　 　　　　　　 　　 　 書記官 蕭純純