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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年度訴字第1048號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年7月21日辯論終結 原　　　告　應昇營造有限公司 代　表　人　林健良 訴訟代理人　劉志鵬　律師 　　　　　　王雪娟　律師 　　　　　　楊大德　律師 被　　　告　桃園縣楊梅市公所 代　表　人　彭聖富（市長） 訴訟代理人　吳貴淇 　　　　　　潘建廷 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 （下稱工程會）中華民國99年3 月5 日訴0000000 號申訴審議判 斷，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告參與被告（99年8 月1 日被告機關改制前為「楊梅鎮公 所」，下同）辦理「埔心後火車站廣場新闢工程」採購案， 被告以系爭工程自97年3 月28日開工後，其已召開多次協調 會及發函要求原告依契約相關規定履約，然原告始終無理由 不配合進場施作，除致系爭工程進度嚴重落後（至解約日止 進度為0 ﹪），甚使系爭工程之工區於97年12月遭倒棄廢土 ，乃依契約第21條規定，解除與原告之全部契約，並依第14 條規定，不予發還原告所繳納之全部履約金，另依政府採購 法第101 條第1 項第10款及第12款、103 條第1 項第2 款規 定，將原告刊登政府採購公報，予以停權1 年。原告不服， 申請異議，未獲變更，提起申訴，亦遭駁回，遂向本院提起 本件行政訴訟。 二、兩造聲明： 　　㈠原告聲明： 先位聲明： ⒈原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 備位聲明： ⒈確認原處分、異議處理結果暨申訴審議判斷均違法。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 三、原告主張： ㈠追加備位聲明： ⒈按行政訴訟法第111 條第3 項及第6 條第1 項之規定， 經查，原告追加備位聲明請求確認原處分違法，乃與原 起訴時請求撤銷原處分基於相同之基礎事實，且原處分 於100 年4 月1 日已執行完畢（執行期間為99年4 月2 日至100 年4 月1 日，請參原證56號），故原告實有必 要變更訴訟標的，因此，原告追加備位聲明核與行政訴 訟法第111 條第3 項第2 款及第3 款規定相符，依法應 予准許。 ⒉又參照最高行政法院著有100 年度判字第159 號判決意 旨，因原處分對原告之商譽及財產權已造成嚴重侵害， 且被告亦據原處分沒收原告於系爭工程之履約保證金， 是原告目前係處於此不確定之法律狀態中，倘不確認原 處分違法，原告將因此受不利益，故原告於本件實有確 認利益存在。 ㈡聲請調查證據： ⒈聲請命被告提出系爭工程二次發包（工程名稱：楊梅都 市計畫I-7-18道路及廣場新闢工程）之契約書、決算書 及工程圖說書證資料： ⑴聲請事項： 請鈞院命被告提出系爭工程二次發包（工程名稱：楊 梅都市計畫I-7-18道路及廣場新闢工程，下稱「二次 發包工程」）之契約書、決算書及工程圖說（即被告 提呈鈞院之第5 卷資料）。 ⑵聲請依據： 按行政訴訟法第57條、163 條及第164 條第1 項規定 ，足證訴訟當事人負有提出完整書狀暨證據資料之義 務，而法院則具有調取相關證據之權力。再者，按政 府資訊公開法第5 條及第6 條規定為便利人民共享及 公平利用政府資訊，以保障人民知的權利，政府資訊 公開法亦明定政府應以資訊公開為原則。職是，被告 所掌管之政府資訊，不待原告申請，即應依法主動公 開，不容政府機關恣意拒絕公開，以維政府資訊公開 法之立法目的。 ⑶聲請理由： ①經查，被告於歷次準備程序及答辯狀中，一再陳稱 ：「系爭工程於工區相同條件下（即97年12月12日 ），經原處分機關98年7 月間重新發包，於99年3 月間竣工，並已於同年8 月間與埔心車站共同開啟 使用，與之相較，則訴訟人自始以無端理由不配合 進場施作之實，顯屬有據」（被告99年9 月21日答 辯狀，頁11-12 ）等語，並具體指明：「…系爭工 程之重新發包作業，經測量後，系爭工程非但無需 再進土，更甚棄土量2 萬6,675 立方公尺（…詳細 價目表第1 頁）（…於重新發包之際，採變更設計 提高基地高程，故重新發包之運棄量修正為2 萬 2,416 立方公尺）遠大於系爭契約所載應運棄量 9,458 立方公尺，豈非因訴訟人工地管理不善所致 …」（被告99年9 月21日答辯狀，頁11；同參99年 6 月3 日答辯狀，頁3 與99年11月23日答辯狀，頁 6 ）、「…況乎系爭工程案經原處分機關重新發包 後之鋼板圍籬（H=2.4M），含管制門」之工程費用 ，不過近1 萬6,000 元（核算佔總系爭工程費之僅 0.07％），倘訴訟人確依前開會議結論進場施作， 原處分機關豈無比照上述洗車台工項，進而檢討追 加工程費用之可能…」（被告99年11月23日答辯狀 ，頁4-5 ）云云，以為置辯，足見二次發包工程相 關資料，顯為被告攻擊原告之重要證據方法。 ②豈料，被告罔顧上開法律規定與鈞院多次曉諭，竟 誆言其於99年12月28日庭呈之歷次答辯狀為完整書 狀並附證據，而稱辯證28（鈞院卷2 第255 頁以下 ）即為原告要求提出之二次發包工程資料；惟查， 該辯證28之「被告重新上網招標之空白標單與他案 得標工程之詳細價目表」，實為被告先前於99年11 月23日答辯狀所附之辯證8 （鈞院卷2 第46頁以下 ），而被告再三援引之二次發包工程所載工地圍籬 相關資料，仍未見被告提出。被告此舉，毋寧更彰 顯二次發包工程相關資料與本件訴訟必有明確關連 ，而被告不同意提供原告，顯有隱情，且為濫用行 政機關資訊保管之權力，意圖以偏頗解讀之資料影 響鈞院心證。 ⒉聲請准許原告閱覽被告提呈鈞院之第5卷資料： ⑴聲請事項： 倘鈞院認被告仍得不提出前揭二次發包工程資料予原 告，則請鈞院准許原告閱覽被告提呈鈞院之第5 卷資 料（即二次發包工程資料之契約書、決算書及工程圖 說）。 ⑵聲請依據： 按行政訴訟法第96條第1、2項之定，乃立法者為保障 人民受憲法第16條保障之訴訟權所設，以避免人民因 與行政機關間之資訊不對等，造成人民未能獲得訴訟 權之實質保障。復對照本條第1項與第2項之內容可知 ，訴訟當事人毋須獲得對造當事人同意，即得聲請閱 覽該些資料，自不待言。次按最高行政法院97年度判 字第19號判決意旨，足證閱覽訴訟相關卷證資料為訴 訟當事人之既有權利，不得恣意剝奪，俾利訴訟當事 人為訴訟上攻擊防禦之準備，並促進訴訟之進行。 ⑶聲請理由： 如前所述，觀諸行政訴訟法與政府資訊公開法相關規 定可知，無論被告係基於訴訟當事人之立場，抑或政 府機關之立場，被告依法均負有提出資料義務，惟經 原告多次以口頭及書面聲請調查二次發包工程資料， 被告迄今仍拒絕提出該資料供原告。是被告消極不履 行其公法義務，除應依行政訴訟法第165 條規定，認 為原告主張之事實為真正外，為使原告之訴訟權能有 效發揮，以積極維護既有權利，並協助法院發現真實 ，懇請鈞院准許原告閱覽被告提呈鈞院之第5 卷資料 （即二次發包工程資料之契約書、決算書及工程圖說 ）。 ⒊聲請傳訊證人廖仁琮： ⑴待證事實： 原告有無參與系爭工程之施作、被告97年12月4 日桃 楊鎮工字第0970035140號函指稱系爭工程工區遭不法 倒棄廢土（鈞院卷2 第148 頁以下，辯證6 ），是否 屬實。 ⑵聲請理由： ①關於原告有無進行系爭工程施作部分： 被告於98年1 月19日0000000000號函以原告「自始 以無端之理由不配合進場施作」而解除系爭契約， 並對原告作成刊登政府採購公報之處分；嗣本件訴 訟程序中，被告更多次誆稱原告要求系爭工程需土 總量1 萬4,865.67立方公尺須一次到位，始願意配 合進場施作。是以，原告是否曾施作系爭工程，實 攸關被告對原告所為處分之適法性，自有詳予調查 必要。又，因證人為系爭工程主要承辦人員之一， 對於工區實況甚為了解，足資證明原告確曾進場施 作，故有傳訊證人必要。 ②關於系爭工區有無被告所指遭不法倒棄廢土部分： 查，被告另以原告「開工迄今（按：即解約日）… 未盡工區之維護，致工區於97年12月間遭不法人士 倒棄廢土…」云云，作為解約與原處分所憑事由， 並於本件訴訟程序中，屢次質疑該廢土並非原告挖 掘工區淤泥並堆置晾乾者，是此項爭點亦有進一步 調查必要。基此，證人於98年2 月27日曾至工區現 場參與會勘，並參與被告召開之倒棄廢土釐清責任 會議，並此有當日會勘紀錄可稽（鈞院卷2 第250 頁以下，請參辯證26），被告對此亦不爭執，是證 人對於上開被告所指不法倒棄廢土情事究否屬實， 自能以其親身見聞之經驗，據實陳述工區實況，爰 聲請鈞院准予傳訊證人，藉以釐清事實真相。 ⒋聲請傳訊證人陳豐山： ⑴待證事實： 立光工程顧問有限公司100 年5 月20日立光字第 1000520 號函該函是否為監造單位立光公司所提供、 系爭工程如採「全面開挖、運棄、回填」方式施作， 而不設置擋土支撐，是否具可行性、系爭工程路床回 填部分，依設計規範，應以何種土石方回填？截至98 年1 月19日為止，被告是否提供足夠完成系爭工程路 床回填工程所需土石方、系爭工程監工日報所載施工 人員與機具數量，是否表示當日原告確有派員進行土 方開挖回填、系爭合約並無「工地圍籬」之單價分析 表、詳細價目表，亦無工地圍籬施作斷面示意圖，原 告是否仍有施作義務。 ⑵聲請調查之必要： 系爭工程之監造單位立光公司就本件事實爭議，依其 對於系爭工程親身見聞以及專業知識，提供立光工程 顧問有限公司100 年5 月20日立光字第1000520 號函 函文（鈞院卷3 第210 頁以下，陳證3 ），因被告爭 執前開函文之形式真正，為此，實有傳喚證人陳豐山 到庭作證之必要。又，因證人陳豐山為系爭工程之監 造單位，故就本件其他事實爭議，亦得一併請證人說 明，以釐清事實。 ㈢原告並無「自始以無端之理由不配合進場施作，致本工程 進度嚴重落後」之情事： ⒈原告無延誤履約期限，情節重大之情事；被告主張系爭 工程進度落後已達法定刊登政府採購公報標準云云，惟 其所採進度核計標準反覆不一，不足採信： ⑴原告否認系爭工程進度有落後達法定刊登政府採購公 報標準情事，被告逕將此項關鍵爭議列為不爭執事項 ，洵屬無據。 ⑵按採購法第101 條第1 項第10款及施行細則第111 條 之規定，倘工程契約未另為約定，則： ①機關得將廠商名稱刊登於政府採購公報者，僅限於 鉅額採購，且其進度落後百分比，須依政府採購法 施行細則第111 條第2 項之規定計算，達10% 以上 者。 ②若非鉅額採購，其進度落後須達20% 以上，且達10 日以上，始足當之。 ③至於鉅額採購之認定基準，依投標廠商資格與特殊 或鉅額採購認定標準第8 條規定：「採購金額在下 列金額以上者，為鉅額採購：一、工程採購，為2 億元。二、財物採購，為1 億元。三、勞務採購， 為2 千萬元」，先予敘明。 ⑶被告從未通知原告施工進度落後已達20%以上且達10 日以上之法定標準，原處分顯然違法： ①系爭工程招標文件未就採購法第101 條第1 項第10 款之情形另為約定，自應適用採購法施行細則第 111 條第1 項後段規定；況且，系爭工程總價未達 2 億元，非鉅額採購，故延誤履約期限情節是否重 大，應以履約進度是否落後20% 以上，且日數是否 達10日以上為標準。 ②經查，被告作成原處分時，系爭工程尚未完工，依 上開採購法施行細則第111 條第2 項規定，被告負 有通知原告限期改善之義務。惟被告從未於函文中 告知原告工程進度延誤已達上開法定標準，難謂符 合法定通知義務；並經被告於100 年7 月12日準備 程序所自認載明於筆錄：「（被告訴訟代理人吳） 被告無發函告知原告系爭工程落後達到百分之20以 上」（鈞院卷4 原證60號）。是以，足證明原告未 延誤工程進度達上開法定標準。 ③被告雖稱於97年8 月26日（鈞院卷2 第186 頁，辯 證14說明六）及同年10月7 日（鈞院卷第137 頁， 辯證2 說明七）已函知原告云云，惟被告上開函文 係表示原告「如有違反採購法第101 條第1 項第10 款之情節」，將函送工程會議處並刊登政府採購公 報，非通知原告系爭工程進度已落後20％以上且達 10日以上，由此足證被告稱其已為通知云云，顯與 事實不符。 ⑷縱令原告完全未進行施作，依據施工計畫書所示，系 爭工程進度至多僅落後6.5 ％，顯非延誤履約期限情 節重大： 按，系爭工程進度之核計，應以原告提送、經監造單 位核定（鈞院卷1 第173 頁，原證23號）、且經被告 准予備查（鈞院卷1 第174 頁，原證24號）之施工計 畫書為認定依據，工程會申訴審議判斷於第三次預審 會議結論亦同此認定，被告不得恣意另行創設進度核 計標準。準此，依被告提出之98年1 月19日解約日之 原告施工日報表所載，累計工期為29天（鈞院卷2 第 155 頁，辯證8 ），對照上開施工計畫書第21頁，系 爭工程於第30天之施工進度為5%，累計值為6.5%（鈞 院卷1 第57頁，原證12號），足證至解約日止之預定 工程進度應在6.5 ％以下甚明，縱令原告從未進場施 作，亦無可能進度落後達20％以上之法定標準，至為 灼然。甚者，被告自行於工程會之「標案管理系統」 ，登載至97年12月底止，系爭工程進度為9%，執行情 形為填土（鈞院卷1 第60頁，原證14號），益證原告 施作進度至少已達9 ％以上，顯然超前上開預定進度 ，原告自無進度落後情事。 ⑸被告所採工程進度核計標準反覆不一，不足採信： 查，被告不但於作成原處分前，未告知原告系爭工程 確有進度延誤達法定標準之情，嗣於原處分中，亦未 敘明系爭工程應適用之法定標準為何，更未指明原告 進度落後之比例，僅空言泛稱系爭工程有進度嚴重落 後情事，顯然未盡客觀舉證責任，原處分當屬違法。 況且，按最高行政法院98年度判字第1264號判決意旨 可知，工程進度核計標準應為特定且前後一致，絕非 任由被告之恣意判斷。然而，被告於原處分、歷次救 濟程序書狀，迄至本件訴訟之進行，或未指明原告施 工進度落後比例，或反覆更易工程進度核計標準，適 足證明原告確無延誤履約期限，情節重大情事： ①被告於98年1 月19日原處分說明一記載：「…至97 年12月30日止，已累計127 工作天」，並未說明原 告施工進度落後比例，且被告更自認上開累計天數 係屬誤植，足證原處分認定未依事實。 ②被告於98年9 月3 日向工程會採購申訴審議委員會 提出補充陳述意見書，認定系爭工程截至解約日計 有35工作天（鈞院卷1 第59頁，原證13號），並以 該35工作天除以總工期150 工作天推論系爭工程進 度應為23.33 ％（原證13號），惟此核算方式與施 工進度表計算標準不符（鈞院卷1 第57頁，原證12 號），被告亦自承該上開工作天數「尚非系爭工程 之實際累計工作天數」，由被告再三翻異前詞，益 見被告意圖掩飾其於原處分未依事實認定之違法， 顯違誠信。 ③被告嗣於本件訴訟程序主張，系爭工程共計經過11 6 工作天，並誆稱工程進度應為78.4％云云，惟同 係誤以工作天數除以總工期計算，核與被告核定之 施工進度表之計算方式不符。 ④綜上，被告數度更易其所認定之工作天數，且所採 進度核計標準亦與施工進度表計算方式不同，足見 被告所稱原告進度落後云云，全為被告恣意主張， 毫無客觀標準可言，故被告據此作成之原處分，當 然違法。 ⒉原告確曾施作系爭工程，此有諸多證據可證；被告空言 主張原告始終未進場施作，工程進度為0 ％云云，不足 採： ⑴被告前於工程會標案管理系統中填載：「截至097 年 12月底實際進度：9 ％」（鈞院卷1 第60頁，原證14 號），基於禁反言原則及誠實信用原則（行政程序法 第8 條參照），被告臨訟辯稱原告之施工進度為0 ％ 云云，不足採信。 ⑵被告雖至違法解約時，仍未提供充足且適於回填之土 石方，惟原告仍勉力配合施作，施工進度顯非為0 ％ ： ①自系爭工程97年3 月28日開工以來，迄98年1 月19 日被告違法解約之日止，被告均怠於履行土方撮合 之協力義務，未能穩定提供充足且適於回填路床之 土石方，造成原告施作之阻礙；然原告仍勉力配合 被告不定期進土而施作，有工程支付單據數紙為證 （鈞院卷2 第314 頁，原證49號），足見除準備工 作外，原告已進行鋼板裝設、整地、土方開挖、堆 置等作業，以利日後配合被告進土時程進行開挖、 回填等工作。 ②原告委請訴外人莊啟偉先生進行測量放樣作業，業 已完成並付款，有莊啟偉先生出具之聲明書為憑（ 陳證1 號），故被告空言主張原告未進行測量放樣 云云，實無足採。 ③再者，自開工當時之現場沼澤雜草密布之照片4 幀 （鈞院卷3 第87頁，原證55號，拍攝日期：97年3 月29日），對照原告施作照片數幀（鈞院卷1 第 163 頁原證20號、鈞院卷1 第350 頁原證43號，拍 攝日期：97年8 月20日、97年8 月21日、97年11月 18日、97年11月19日），足證原告確曾以挖土機具 進行挖土及填土作業，倘非如此，工區現場地貌不 可能發生如此顯著之變更。 ④復對照被告所提辯證32號之97年12月間、98年2 月 27日照片4 幀，以及辯證41號97年11月19日照片乙 幀，對照開工當時照片（鈞院卷3 第87頁，原證55 號），更可證明工區當時已完成部分土方回填工程 ，此節被告亦不否認，被告並謂：「於97年12月間 ，該進入○○○區○道路，早已由桃園縣政府撮合 之土石方完成回填」，是原告至遲於97年12月間就 已完成系爭工程之道路回填作業，甚為明確，豈可 謂原告從未進場施作。 ⑤抑有進者，原告確曾於被告供土時進場施作，此可 證諸監工日報表於97年8 月20日、8 月21日、11月 18日及11月19日「出工人數及機具使用情形」為「 技工2 名、大工1 名、挖土機1 台及水車1 台」之 記載（鈞院卷1 第305 頁，原證39號），不容被告 臨訟否認。 ⑥上情，亦經監造單位確認：「監工日報（附件八， 按：即鈞院卷1 第305 頁原證39號）內容所示，施 工人員及機械記載施工數量，即表貴公司（按：即 原告）當日有進行土方開挖及回填作業。」、「貴 公司施工相片（附件九，按：即鈞院卷1 第163 頁 原證20號）之挖土機顯示其正進行工區土石方回填 作業。」（鈞院卷3 第210 頁，陳證3 號，第二㈢ 項說明），堪認屬實。 ⑦除上開書證外，關於原告確實曾進場施作乙節，鈞 院亦得傳訊原告當時之現場工作人員廖仁琮先生出 庭作證，是原告當無被告所稱「自始以無端之理由 不配合進場施作」情事。 ⑶被告稱：「當初工程會網頁稱系爭工程於97年12月底 進度是百分之9 是因被告有提供土方進場」云云（鈞 院卷1 第168 頁，原證21號），毫不足採，蓋： 工程會「標案管理系統」係登載「施工廠商」（即原 告）之施工情形，並非登載被告之行為狀況，不容被 告臨訟狡辯；況且，被告一方面主張原告始終未進場 施作，另一方面卻又自行於「標案管理系統」登載原 告施工進度為「9.00％」，豈非前後矛盾。再者，倘 被告上述主張為真，則被告如何計算得出工程進度為 9 ％，被告何以登錄「執行情形」為原告施作之「填 方」而非被告之「進土」。果此，被告為反於事實之 登載，是否有公務員登載不實之嫌，倘涉嫌有不法情 事，建請鈞院依法告發。 ⑷被告復辯稱：「標案管理系統」非契約文件，僅為被 告向上級機關『就系爭工程之執行情形所填報之內容 』云云，惟此無礙原告於97年12月底之施作進度達9% 之事實，蓋： 工程會製作之「公共工程標案管理系統使用說明」關 於標案管理系統之「執行情況」，載明：「總累計實 際進度：標案自開工起實際進度累計值（% ）」（鈞 院卷1 第297 頁，原證38號），且被告亦於該系統載 明：「截至097 年12月底實際進度：9 ％」（鈞院卷 1 第60頁，原證14號），顯見被告確係按系爭工程實 際進度登載。甚且，依據「行政院工程施工查核小組 作業辦法」、「桃園縣政府工程施工查核小組設置暨 作業要點」、「桃園縣政府工程施工查核小組標準作 業程序」所定，被告自應據實、定期填報施工進度以 供查核，否則將遭上級機關議處，是以，被告實無可 能任意登載系爭工程實際進度，故工程會之「公共工 程標案管理系統」上之記載，誠足為鈞院判斷本件工 程實際進度之重要依據。 ⑸綜上，原告業已提出上開施作證據為憑，反觀被告空 言否認且前後矛盾之主張，甚且恣意否認其自行登載 於工程會標案管理系統之實際工程進度，此不僅違反 行政程序法第8 條之規定，更與禁反言原則有悖，洵 不足採。 ⒊原告縱有延誤履約期限，亦係因可歸責於被告，不可歸 責於原告之事由所致： ⑴原告否認有可歸責於己之事由，致延誤履約期限；且 「可歸責於原告之事由」既為被告作成停權處分之「 有利於己之事實」，自應由被告負客觀舉證責任，業 據最高行政法院98年度判字第1264號判決闡明在案， 被告迄未證明原告有可歸責事由，致延誤履約期限且 情節重大，則其主張自無足採。 ⑵按最高行政法院98年度判字第741 號判決明意旨，政 府採購法第101 條第1 項第10款規定所謂「因可歸責 於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，係 指延誤履約期限須全部可歸責於廠商，招標機關方得 將廠商刊登於政府採購公報，至屬明確。經查，系爭 工程即令進度有所遲延，亦係被告未按時提供充足且 適於回填路床之合格土石方所致，依前開實務見解， 被告不得依採購法第101 條第1 項第10款規定作成原 處分。 ⑶被告於系爭工程設計階段怠於確定土方置換來源，至 施工階段始中途決定由被告供土，已遲延在先： ①按「桃園縣公共工程及公有建築工程營建剩餘土石 方交換利用作業要點」第參點規定：「工程主辦機 關於工程設計階段，應責成規劃設計單位符合工程 挖填土石方之平衡原則。若有土石方之供、需者， 工程主辦機關應至桃園縣營建工程剩餘土石方供需 查詢系統…網站登錄」（鈞院卷1 第68頁，原證17 號）。 ②經查，系爭工程之重點項目為土方開挖回填，且因 工區基地為沼澤地，須挖除淤泥再予回填，故土方 工作內容包括機械挖土方、回填、土方運棄等，而 土壤置換來源乃系爭工程首應確定者。然遍查系爭 契約內容，無土壤置換來源取得規定，為使系爭工 程順利推展，原告於開工前即函請被告儘速說明土 壤置換來源（鈞院卷1 第66頁，原證16號），惟被 告遲至開工後2 個月，始於97年5 月20日之工程協 調會，決定由其按土石方交換撮合機制辦理（鈞院 卷1 第47頁，原證3 號），顯已遲誤在先。 ③尤有甚者，監造單位依據上開97年5 月20日工程協 調會議結論，於97年5 月21日提出系爭工程「土方 置換需求表」，明載：「8.需土種類及數量：B2-1 、B2-2、B000 00000.67 立方公尺」、「9.需土進 場時程：97年6 月1 日至97年7 月20日」（鈞院卷 1 第54頁，原證9 號），詎被告遲至97年6 月20日 始去函桃園縣政府提出需土種類與數量（鈞院卷1 第49頁，原證4 號），足見被告已再度遲延。關於 上情，被告均不否認，足認與實情相符。 ⑷被告怠於按監造單位所訂時程與數量供土： ①依97年5 月20日協調會會議紀錄所示：「…本工程 自97年5 月20日起進入土方撮合交換期，並自該日 起停工，俟土方撮合交換完成後再通知復工」，且 亦載明：「有關土石方挖填方數量依實做數量辦理 計價結果，如撮合無虞可採即挖即填方式辦理施作 …」（鈞院卷1 第47頁，原證3 號）；據此，系爭 工程之「土方置換需求表」既已明定系爭工程之需 土進場時程與需土總量（鈞院卷1 第54頁，原證9 號），且被告承諾完成土石方撮合交換之責，當應 循表定需土期程辦理，俾利原告如期推動工進。 ②然查，被告非但於土石方撮合交換未竟之際，即函 知原告於97年8 月12日起復工（鈞院卷1 第53頁， 原證8 號），且更遲至97年8 月20日始有土方進場 ，運抵數量只有352 立方公尺，僅達系爭工程需土 總量2.36％（計算式：352 立方公尺/ 需土總量 14,865.67 立方公尺=2.36%）。尤有進者，被告自 97年8 月22日起再次停止供土，延宕至97年10月1 日始續行供土，其後供土期程與數量均不固定。故 工程進度難以推進，顯係可歸責被告所致。監造單 位亦確認上情，認為原告無可歸責事由：「1.該爭 議工程土方置換需土量為14865.67立方公尺（附件 11），5 個月期間進土量7040.6立方公尺（附件5 ），土石方來源由業主主導辦理並採即挖即填方式 ，導致土石方進場時程及數量不確定非承商之責。 」（鈞院卷3 第210 頁，陳證3 號，第二㈤1.項說 明）。何況，被告業已自承：「系爭工程因原處分 機關與桃園縣政府辦理撮合進場之土石方有所不足 」等語，卻仍強令原告施作，顯非合理。 ③是以，因被告進土時程與數量不定，致使工區土方 置換未竟，原告自無從續行邊溝、道路等其他工程 ，此有監造單位函文可稽：「工區土方置換未完成 ，表區內土壤基礎未達設計標準要求，更遑論進行 邊溝、道路等基礎工程。」（鈞院卷3 第210 頁， 陳證3 號，第二㈤2.項說明）。 ⑸被告怠於依約提供適於回填之土石方： 如「土方置換需求表」所示，系爭工程所需土方已特 定為B2-1、B2-2、B2-3三類（鈞院卷1第54頁，原證9 號），並經被告確認（鈞院卷1第49頁，原證4號）， 惟被告提供之土方卻參雜營建廢棄物，顯非適於回填 之土石方甚明。綜上，系爭工程縱有落後，全係因被 告未及早規劃土方置換來源、未按監造單位訂定時程 供應充足且適於回填土石方所致，不可歸責於原告。 ⑹又，被告既同意待進土數量充足後再核給工期，卻又 於運送足夠土方前，逕以工程進度落後為由解約並為 停權處分，此舉顯違誠信原則，原處分應屬違法、無 效： ①被告於97年11月4 日工程協調會自承：「因桃園縣 政府來土時程不定，致承商難以排定施工期程，本 所同意俟桃園縣政府運至足夠之土石方後再由承商 提出工期展延申請，屆時請監造單位依實際進度核 給適當工期…」（鈞院卷1 第295 頁，原證36號） ，是以，工期核算之前提，當為被告提供足夠工區 回填之土石方，且經原告就被告遲延提供回填土方 申請展延工期後，並由監造單位核給工期後，始得 為之；詎被告竟於供土未達需土總量半數（計算式 ：解約前進土7,040.6 立方公尺/ 需土總量 14,865.67 立方公尺=47.36% ），且未依前開允諾 事項調整工期前，逕自違法解約並作成原處分，其 行政行為顯然違背誠信原則，當屬違法。 ②況且，被告於系爭工程土方撮合未竟，顯然未達復 工條件之際，即強令原告復工，此舉亦與誠信原則 有悖，可認系爭工程之「停工事由」繼續存在，無 待原告提出展延工期申請，此有臺灣高等法院臺南 分院94年度重上字第51號民事判決意旨可參，並經 最高法院96年度台上字第510 號民事判決所維持。 ⑺被告辯稱：「整地工程之施作順序應以土方開挖為先 ，次而土方運棄，再以土方回填」云云，並不足採： ①按營造安全衛生設施標準第71條第1 項規定，系爭 工程開挖深度達2.5 公尺（鈞院卷1 第161 頁，附 圖2 ），依法應設擋土支撐，惟被告業於97年5 月 20日協調會指示以即挖即填方式（鈞院卷1 第47頁 ，原證3 號），作為設置擋土支撐之替代方案，並 於97年8 月26日來函表示土方撮合無虞（鈞院卷2 第19頁，原證46號），即確認上開即挖即填施作方 式可行。惟，被告竟曲解「施工預定進度表」文字 （鈞院卷1 第296 頁，原證37號），主張第一階段 之施作工序必為全面開挖、運棄、回填，罔顧系爭 契約之設計施作方式，違反被告上開會議指示內容 ，且事實上更無施作之可能性。 ②蓋查：系爭工程開挖深度達2.5 公尺，若先挖棄全 部B4類沼澤土，系爭工區恐將形成一處長178 公尺 、平均寬24公尺、深2.5 公尺大窪地（鈞院卷1 第 161 頁，附圖2 斜線部分之土壤置換區域），不僅 不利工區安全，且因窪地內地下水持續滲出，系爭 工區將再次形成另一新沼澤，勢必使系爭工程土壤 置換作業更加困難。就此，監造單位亦認被告主張 全面開挖而後回填之施作方式無可行性，且有安全 性之疑慮：「依據營造安全衛生設施標準第71條（ 附件10）規定露天開挖深度達1.5 公尺以上，需設 置擋土支撐，依工區現況若直接垂直全面開挖深度 2.5 公尺有土方崩塌之不安全疑慮。」（鈞院卷3 第210 頁，陳證3 號，第二㈣項說明）。 ③被告辯稱：「當初在工程進行時被告有請監造單位 表示意見，其稱如果挖超過2.5 公尺深，採即挖即 填不會有危險，為何事後又表示會有工程危安問題 ，前後矛盾。」（鈞院卷3 第93頁，原證56號）， 然被告所述實屬誤解。蓋：上開監造單位認有安全 疑慮之工法為全面開挖工法，非即挖即填工法；質 言之，採即挖即填工法時，即無此安全疑慮。實則 ，被告於本件訴訟程序進行中，曾多次肯認應採即 挖即填方式施作，此與被告嗣後改採全面開挖之主 張顯然矛盾，可見被告對於系爭工程施作工序迄今 仍無定見，實令人無所適從；益證被告為求卸責， 臨訟編造毫無可行性之施作工序，企圖掩飾其未按 時供土之事實，要無可採。 ⑻被告辯稱，原告要求需土總量需一次到位始願意進場 施作云云，更屬曲解： 原告否認被告指摘情事，被告於本件訴訟程序中，一 再誣指原告提出此項要求，然未提出證據以實其說， 至屬無據。況且，原告97年8 月19日與同年12月11日 函文（鈞院卷1 第51頁，原證6 號、鈞院卷3 第152 頁，辯證48）均係促請被告按同年5 月20日會議結論 所定「俟土方撮合交換完成後再通知復工」（鈞院卷 1 第47頁，原證3 號），並非要求「土方全數運抵完 成」，實屬善意提醒；被告為求卸責而曲解原告善意 ，實不足採。 ⑼被告擅自增加B5類土石方作為回填用土，不顧日後道 路沉陷之危險，顯與工地安全之要求有違： ①如前所述，系爭工程回填用土種類為B2-1、B2-2、 B2-3類，乃經監造單位與兩造認可（鈞院卷1 第49 頁及54頁，原證4 號、原證9 號），詎被告逕於97 年7 月11日以函文片面增加B5類土方（鈞院卷1 第 50頁，原證5 號），顯未依債之本旨履行契約。基 此，原告數度函請被告確認B5類土方之適合性（鈞 院卷1 第51頁及183 頁，原證6 號、原證27號）， 然被告悍然以：「…需土種類增加B5類土石方之項 目，係經監造單位及本所人員之專業判斷符合本工 程廣場區之回填使用，該部分已以本所97年8 月18 日桃楊鎮工字第0970023154號函作成紀錄在案」等 語回覆（鈞院卷1 第185 頁，原證28號），惟觀被 告上引97年8 月18日函文，根本無關「B5類土石方 」之適合性（鈞院卷1 第309 頁，原證40號），益 證被告自知理窮，答非所問。 ②因原告須依被告指示施工，故僅得先以被告之進土 回填，惟截至解約之日止，被告均未提供其所承諾 之足量且適於回填之土石方： 因系爭工區為T 字型沼澤區，周邊均屬私人土地（ 鈞院卷1 第160 頁以下，附圖1 、2 、3 ），原告 須先就路床進行土質置換，以利車輛通行而續行後 方廣場區之土質置換作業。此有監造單位表示，路 床之回填應以B2土石方置換，以求基礎穩固等語可 以為證（鈞院卷3 第210 頁，陳證3 號，第二㈠3. 項說明）。原告唯恐工期延宕，於被告承諾將提供 足量且適於回填路床之土石方後，即先以被告提供 土石方進行回填，並計畫於被告履行承諾後，再就 填入路床之土方進行置換。然查，截至原告完成路 床與中央沼澤區之回填止，被告所進之B2類土方僅 3,000 餘立方公尺（鈞院卷1 第52頁，原證7 號） ，與路床土質置換至少需6,420 立方公尺相距甚遙 （鈞院卷1 第161 頁，附圖2 ，計算式：6,420 ＝ （38×24×2.5 ）+ （92×18×2.5 ））；監造單 位亦認為此數量顯然不足路床土質置換所需（鈞院 卷3 第210 頁，陳證3 號，第二㈠4.項說明）。被 告稱：「97年12月12日再撮合進場B2-2、B2-3類之 土石方352 立方公尺後…即無土方進場」云云，顯 與事實不符。蓋97年12月12日被告所進土方僅有「 B5類」一種，此觀「進土時程與數量表」自明（鈞 院卷1 第52頁，原證7 號），足證被告所言，不足 採信。甚者，被告於97年8 月至同年12月底，長達 5 個月期間，僅有15日提供進土（鈞院卷1 第52頁 ，原證7 號），導致原告人員、機具長期閒置蒙受 嚴重損失。且被告往往於進土前1 日始以傳真（鈞 院卷1 第188 頁，原證30號）或電話通知原告，足 證被告毫無提供必要協力之履約誠信可言。 ⑽縱認B5類土方適於系爭工程路床回填，惟被告所進土 方挾帶大量雜物，顯非合格土方： ①按「營建工程土方交換網路申報操作手冊」定義之 B5類土方為「磚塊或混凝土塊」（鈞院卷1 第70頁 ，原證19號），如參有垃圾等雜物，即屬營建混合 物，有內政部營建署98年3 月2 日營署建管字第 0982902924號函釋（鈞院卷1 第181 頁，原證26號 ）及最高行政法院95年判字第173 號判決援引之「 台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置 管理要點」可稽。 ②對於進土挾帶大量雜物乙節，被告實已坦承不諱： 被告於97年8 月18日桃楊鎮工字第097002315413號 函中，就系爭工程同年月20日進土事宜，表明：「 …同意南崁溪河岸綠美化工程工地現場土方進場至 本工程工地，惟如摻雜垃圾（如木片、塑膠袋等） ，應立即清除完畢，如無法於工地現場清除完成者 ，土方收受單位得敘明理由後退回」（鈞院卷1 第 309 頁，原證40號）。被告不否認依原證25號（鈞 院卷1 第175 頁）多達12幀彩色照片顯示，被告於 97年8 月20日、8 月21日、11月18日及11月19日所 提供之土石方均挾帶大量廢棄物，由此可證被告提 供之土方確為營建混合物甚明。甚者，被告自認所 進土方確實挾帶雜物，此觀鈞院99年9 月21日準備 程序筆錄記載：「關於原告認桃園縣府提供之土石 品質不好的部分，被告已通知桃園縣府派人撿拾土 石內之垃圾及將不合格土石運回」自明（鈞院卷2 第96頁，原證48號）。被告辯稱：「由辯證29之照 片觀之，並無訴訟人所稱挾帶大量廢棄物之事實」 ，然細觀辯證29（鈞院卷2 第267 頁）之照片，於 紅色磚塊之中，確實夾雜樹枝、塑膠袋、塑膠板等 廢棄物，足證被告所言，顯然不實。 ③按系爭契約施工規範第02300 章2.1.1 載明：○○ ○區○○○路基填築材料，…不得含有樹枝殘幹、 雜草、垃圾、淤泥、腐植土、其他有機物或有害物 質及不適用材料」（鈞院卷2 第109 頁，辯證1-施 工規範，頁4 ），足見被告提供之營建混合物（鈞 院卷1 第175 頁，原證25號）根本不適為回填用土 。 ④上情，衡與監造單位審視原證25號照片後所為結論 相符：「1.依來文所述由業主提供回填土石方，於 97年8 月20、21日及11月18、19日期間照片（附件 1 ，即鈞院卷1 第175 頁，原證25號）所顯示其大 多為非B5類土石方，且依桃園縣營建剩餘土石方管 理自治條例（附件2 ）第三條內容表示其屬營建廢 棄物。2.依據該履約爭議工程合約內第02332 章（ 附件3 ）2.2 節，營建剩餘土石方材料回填不適用 項目有木本、草本、垃圾、金屬屑、塑膠類、木屑 、紙屑等廢棄物。如附件一照片所示其土石方並不 可作○○○區○○○○○路床回填使用。」（鈞院 卷3 第210 頁，陳證3 號，第二㈠1.、2.項說明） 。 ⑤是以，97年8 月14日系爭工程土樣勘查之結論明載 ：「本次勘查之土石方（南崁溪河岸綠美化工程） 應填入本工程受載較小之廣場區範圍內」（鈞院卷 2 第139 頁，辯證3 ，頁2 ），蓋路床須承載車輛 行駛重量，如以營建混合物回填，將來鋪設道路使 用後恐有沈陷危險，嚴重影響一般用路人之公眾利 益。 ⑥然被告於97年8 月20日及21日提供之首批土石方即 挾雜大量垃圾（鈞院卷1 第175 頁，原證25號）， 經原告於97年8 月26日函知被告：「…本公司原欲 退回不予收受，惟貴所承辦人員仍口頭承諾擔保適 合作為本工程之土質改良及路床回填使用」（鈞院 卷1 第183 頁，原證27號）；被告遲至97年10月7 日始函覆：「…經查桃園縣政府來土後皆有派專人 數名清理垃圾撿拾，…且由監造單位指派之派駐現 場工程師告知貴公司人員應填入廣場區…」、「… 需土種類增加B5類土石方之項目，係經監造單位及 本所人員之專業判斷符合本工程廣場區之回填使用 …」（鈞院卷1 第185 頁，原證28號）等語，自被 告上開陳述可知，被告否認該營建混合物適合路床 回填。 ⑦承上，被告既認為該進土不得用於路床回填，但得 用於廣場回填；然於路床未回填夯實之情況下，該 不適於回填路床之B5類土石方，又要如何越過路床 而直接運抵廣場回填。由此足證被告臨訟於上述主 張該土石方應「空運」填入後方廣場區之說詞，不 足採信。 ⑧被告於99年6 月3 日答辯狀第2 頁主張：「…參照 系爭契約…施工綱要規範…規定：池塘沼澤…有淤 泥之處…用適當之乾土砂或石塊分層填壓…藉使路 基堅定」，並認為「其規定所稱之石塊即屬土壤分 類B5類」；然此與前述97年10月7 日函文（鈞院卷 1 第185 頁，原證28號）否認B5類土石方適於回填 路床之主張相反，可見被告說詞前後矛盾。申言之 ，被告先以營建混合物充當B5類土方，並陳稱可用 路床回填而強令原告收受在先；復以函文認定此等 營建混合物僅適於回填廣場區；臨訟又改稱B5類土 石方可作為堅定路基之石塊云云，其主張顯莫衷一 是，令人無所適從，核其說詞前後矛盾之原因，在 於被告根本未提供合格之土石方。 ⑾被告辯稱進土皆經原告人員簽收並確認種類云云，並 非事實，蓋： ①於「土石方運送處理證明文件」之「收容處理場所 簽名」欄位簽名者，均為被告或監造單位人員（鈞 院卷1 第187 頁，原證29號），原告無從確認土方 ，且被告為系爭工程之定作人，定作人同意使用之 土石方，身為承攬人之原告僅得被動接受。 ②被告主張其自製之「簽認單總表」多有原告人員簽 認云云，亦非可採，蓋：該「簽認單總表」並非正 式土方運送證明文件，僅係被告收受土方後，單方 製作知會原告之紀錄，原告無從於進土時逐一檢視 進土品質，遑論對於不合格土方要求原車退回；此 可證諸原告人員自97年10月2 日起多係於每頁「概 括」簽名乙次自明（鈞院卷1 第310 頁，原證41號 ）。 ③承上，被告先於「土石方運送處理證明文件」之「 收容處理場所簽名」欄位簽名，即表示該次進土已 經被告收受並核可，則被告嗣以自製之「簽認單總 表」要求原告簽名，自不應要求原告就該次進土之 品質負責，此有監造單位函文可稽：「…若該爭議 工程土石方流向證明文件已由業主簽名以示負責， 事後再要求承商簽名追認，目前工程實務尚無此作 法。」（鈞院卷3 第210 頁，陳證3 號，第二㈡項 說明）。 ④被告提出原告之施工日報表，主張「相關進土之土 方均有訴訟人派駐工地之工地主任簽名認可」等語 ，更不知所云。蓋：施工日報表僅記載當日施工情 形，關於土方進場種類數量，乃依據被告及監造單 位所提供資訊登錄，被告前開陳述，若非對土石方 運送處理作業毫無基本概念，即係刻意誆言誤導鈞 院，委無足取。 ⑿至被告主張原告可「先就B5類土石方，於排水溝預定 施作位置鋪設寬3 公尺，高1 公尺，長約150 公尺之 便道，而循序將道路預定施作位置之B4類（沼澤土） 運離工區，再待回填B2-2、B2-3類之土石方」云云， 實乃謬見，毫無可採： ①查系爭工程排水溝預定施作位置乃沼澤地（鈞院卷 1 第160 、162 頁，附圖1 、3 ），如直接將B5類 土方鋪設於上，將無從承載往返卡車重量，且B5類 土方必然受壓而向兩側擠壓，屆時重達數噸之卡車 必然陷於泥淖，動彈不得。 ②次依一般工程慣例，施工便道寬度約為卡車輪距之 3 倍，即達7 公尺（計算式：卡車輪距2.34公尺× 3 ＝7.02公尺）以利分散其施壓面積，否則便道恐 因反覆碾壓而不堪使用，被告所稱3 公尺寬度顯然 過狹。 ③再按卡車於工區之行駛動線，除須進出外，尚須設 置足供迴旋區域，卡車始可能駛出工區；被告僅以 憑空想像之狹長便道，實為紙上談兵，毫無可行。 ④基上，足見被告毫無工程實務常識，即任意指責原 告未於○○區○設○○○道，企圖再次掩飾其遲延 供土之事實（鈞院卷1 第52頁，原證7 號），委無 可採。 ⒋綜上所述，原告施作系爭工程，並無可歸責事由，致延 誤履約期限情節重大；縱有延誤，亦係因可歸責於被告 之事由所致，故被告依採購法第101條第1項第10款規定 作成原處分，當然違法。 ㈣原告並無原處分說明二所指「不依契約規定施作工地圍籬 及未盡工區之維護，致工區於97年12月間遭不法人士倒棄 廢土」之情事： ⒈原告無施作工地圍籬之契約義務，此由系爭契約文件均 未載明此一工項即明，被告強令原告施作，實不合理： ⑴按營造業法第26條明定：「營造業承攬工程，應依照 工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計 畫書，負責施工」，然遍查系爭契約之工程圖樣及說 明書，均無工地圍籬之圖說，足見工地圍籬並非原告 應施作之工作甚明。 ⑵被告所製作之系爭契約詳細價目表及單價分析表，均 未載明工地圍籬此一施作工項（鈞院卷1第192頁，原 證31號），益證被告自始未將工地圍籬列為原告應施 作之工項範圍，至屬顯然。 ⑶就此，監造單位已明確表示：「1.該爭議工程合約內 單價分析表及詳細價目表（附件12，按：即鈞院卷1 第192 頁，原證31號）無『工地圍籬』施作工項，表 工程無此預算價格。」、「3.如需製作施工圍籬，工 程圖說內應繪製圍籬施作斷面示意圖（含支撐材料、 組合說明）或編列相關預算。」可以為證（鈞院卷3 第210 頁，陳證3 號，第二㈥1.、3.項說明）。 ⑷甚者，被告於系爭工程二次發包時，已於詳細價目表 載明：「鋼板圍籬（H ＝2.4M），含管制門」（鈞院 卷1 第215 頁，原證32號）。且被告嗣已追加施作數 量：「系爭工程重新發包之預算，亦僅就系爭工區入 口設計20公尺之施工圍籬（含管制門）…工區週界需 設置施工圍籬部分…請監造單位採施作數量追加方式 辦理…尚無苛刻新承商必須以工程價金1 萬6,000 元 施作300 公尺餘之施工圍籬之實」；則二次發包之工 地圍籬施作數量至少達300 公尺，而經監造單位訪價 後，認定施作費用應達240,000 元（鈞院卷3 第210 頁，陳證3 號，第二㈡2.項說明）。因此，將二次發 包之詳細價目表載明：「鋼板圍籬（H ＝2.4M），含 管制門」（鈞院卷1 第215 頁，原證32號），對照系 爭契約之詳細價目表及單價分析表（鈞院卷1 第192 頁，原證31號）全無工地圍籬之工項，則被告以「0 元」之預算要求原告無償施作，無非更加苛刻，益證 工地圍籬自始即非原告履約範圍。 ⑸再查，被告主張兩造應受工程圖說、數量詳細表及單 價分析表等契約附件所拘束，足見未載於工程圖說、 數量詳細表及單價分析表之工程項目，自非原告之履 約範圍。準此，被告以非原告履約範圍之情事，當作 原處分之作成基礎，當然違法。被告一再提出前後矛 盾之見解，可認被告明知並要求原告施作履約範圍以 外之工地圍籬，其心態確實可議。 ⑹被告援引系爭契約第21條第1 項第11款規定作為解約 依據，並無理由： ①按系爭契約第21條第1 項第8 款及第11款關於被告 得解除契約之規定，分別為「無正當理由而不履行 契約者」及「廠商未依契約規定履約，自接獲機關 書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內 ，仍未改正者」（鈞院卷2 第109 頁，辨證1 ）， 顯然矛盾，解釋上應優先適用系爭契約第21條第1 項第8 款規定。 ②詳言之，因按民法第247 條之1 規定：「依照當事 人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為 左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約 定無效：…二、加重他方當事人之責任者。…四、 其他於他方當事人有重大不利益者」，而系爭契約 乃被告廣泛使用於公共工程採購之定型化契約，該 契約第21條第1 項第11款未考量廠商未依約履行之 正當事由，概得予以解約，顯係片面加重廠商責任 之重大不利益規定，自屬無效。 ③再者，鑑於系爭契約乃由被告撰擬，故關於契約內 容矛盾之處，本於民事契約之風險分配法理，自應 採有利於原告之解釋，有最高法院98年台上字第 2075號判決意旨可得參照。是縱令系爭契約第21條 第1 項第11款規定有效，亦應受到同條項第8 款意 旨之限縮，至為灼然。 ④是故，被告逕以原告未施作工地圍籬為由，遽依系 爭契約第21條第1 項第11款規定解約，全然未慮及 原告具有前述正當事由，當非適法。 ⑤再者，系爭工程合約第21條第1 項第11款約定，原 告未依約履行，且自接獲被告通知起10日內未改善 者，被告即可解約，然該約款不區分原告未履約是 否有正當理由，一概賦予被告可逕予解除契約之權 利，顯屬不公平約款。按我國法院實務見解，已認 公共工程採購契約屬民法第247 條之1 規定之定型 化契約，其約款如顯失公平，該約款自屬無效（臺 灣高等法院98年度重上更㈠字第24號判決、同院96 年度重上字第310 號判決、同院95年度建上字第 118 號判決、臺灣高等法院台中高分院97年度建上 字第57號民事判決、96年度建上字第44號判決、同 院95年度建字第54號判決、臺灣高等法院台南高分 院99年度重上更㈡字第7 號判決、96年度建上字第 15號判決、同院96年度建上字第36號判決等9 則判 決，可參）。是以，系爭工程合約第21條第1 項第 11款約定自屬無效，從而，被告不得以無效約款解 約後，逕自作成違法停權處分。 ⑺被告辯稱原告未提出異議，即不得於嗣後質疑系爭契 約內容合法性云云，實未明民事契約不得違反強行法 之優位規定，而無可採： 按民法第247 條之1 有關顯失公平之定型化契約條款 無效規定、最高法院98年台上字第2075號判決所示契 約解釋原則，均為一般民事契約解釋適用時之優位規 範，系爭契約之法律解釋與適用，自不得違反之。查 ，系爭契約第10條第4 項後段規定：「工程司在其職 權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該 項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接 受」（鈞院卷2 第109 頁，辨證1 ），乃被告片面擬 制法律效果之條文，形同令原告拋棄事後異議之權利 ，顯為對於原告重大不利益之定型化約款，依民法第 247 條之1 規定，當屬無效。以故，被告徒持系爭契 約內容，即主張排除前述民法強行規定與契約解釋原 則，顯無可採。 ⑻被告主張其已於97年5月20日及同年11月4日會議要求 原告施作工地圍籬，原告對此未為異議，當視同接受 云云，核與事實不符： 原告否認同意或接受被告要求，蓋觀諸97年5 月20日 及同年11月4 日會議紀錄（鈞院卷1 第47頁及295 ， 原證3 號及原證36號），均為被告單方要求之指示， 兩造間並無合意，否則自應載明「承商承諾施作…」 云云，故被告主張不足採信。至被告主張原告未提出 異議即視為接受云云，實欠缺法律依據。 ⑼被告以97年5 月20日會議紀錄，主張被告已指示原告 以「環保清潔費」支應工地圍籬及洗車台所需費用（ 鈞院卷1 第47頁，原證3 號），實無可採，蓋： 原告否認被告有指示，且所謂「環保清潔費（含空氣 污染防治設施費）」於系爭契約詳細價目表上，僅列 35,669元（鈞院卷1 第192 頁，原證31號），而僅洗 車台一項，即須花費65,305元（鈞院卷2 第141 頁， 辯證4 ），殊不知被告如何以此拮据經費，要求原告 同時施作工地圍籬、洗車台及空氣污染防治設施。且 由上開會議紀錄內容記載，益證被告陳稱其「可能」 於原告施作施工圍籬後，追加工程費用云云，實屬臨 訟搪塞之詞；否則，如被告有此決意，何不於歷次工 程會議中明確為此承諾，是被告所辯，確無可信。 ⒉被告主張原告未盡工區維護義務，致系爭工程工區遭不 法人士倒棄廢土，有違約情事云云，核與事實不符： ⑴被告所謂97年12月間遭人不法倒棄之廢土，實係原告 自工區挖掘並堆置晾乾之沼澤淤泥，非遭他人倒棄： ①依系爭契約施工規範第02300章3.2.2（5）規定： 「…沼澤…有淤泥之處，填土前應先將積水排乾， 挖去軟弱淤泥層後，再用適當之乾土砂或石塊分層 填壓，…」（鈞院卷2 第109 頁，辯證1-施工規範 ，頁8 ），是被告所稱「遭不法人士倒棄廢土」， 實為原告依前揭規定自工區沼澤所挖掘之淤泥，有 原告人員可資為證，此亦可證明原告確曾進行系爭 工程之施作。 ②又，原告將自工區沼澤所挖掘之淤泥，暫置於工區 內，待水分逐漸晾乾後再運離工區，實乃業界清運 沼澤污泥之一般作業方法，益證原告確有善盡工區 維護之責；被告未明究裡，竟以97年12月間察看工 區發現堆置深色土壤，未經查證即恣意認定係遭不 法倒棄廢土，顯無理由。 ③況且，原告於接獲被告97年12月4 日函文（鈞院卷 2 第148 頁，辯證6 ）後，已向被告課長黃紹華口 頭說明，詎被告仍自行認定該等深色淤泥土堆為遭 人非法倒棄，甚更稱：「…倘訴訟人於當時真有向 黃紹華先生解釋，原處分機關何又於同年12月4 日 函告訴訟人應儘速將非法倒棄之廢棄物運離工區… 」云云，實有刻意顛倒時序以混淆鈞院視聽之嫌， 洵不足取。 ④再者，原告已提出挖掘沼澤淤泥照片4 幀（鈞院卷 1 第350 頁，原證43號），對照被告97年12月4 日 函文所附照片所示淤泥色澤（鈞院卷2 第148 頁， 辯證6 ），足證原告主張屬實。對此，被告亦不否 認原證43號由系爭工區沼澤所挖掘之淤泥，與辯證 6 之土壤近似，堪認為真。 ⑤被告復主張：「原證43號所提供之開挖照片，與97 年12月之現況大不相同，如辯證41之照片所示之工 區現況（拍攝於97年11月19日），訴訟人如何再進 行其所稱之沼澤土挖掘行為」云云，實非可採，蓋 被告既認原證43號（鈞院卷1 第350 頁）與辯證6 （攝於97年12月2 日，鈞院卷2 第148 頁，）之照 片近似，竟又認原證43號非97年12月之工區現況， 前後所述實有矛盾。況辯證41照片係攝於97年11月 19日，更非97年12月工區現況，被告所辯，至屬無 理。 ⑵被告係遲於98年2 月27日始就所謂違法倒棄廢土召開 釐清責任會議，無足憑以歸咎原告： ①當日會勘之廢土，非被告所指97年12月間發現之深 色淤泥，且會議紀錄並未載明事發時點，是原告對 該次會議之認知，乃系爭契約解除後所發生之違法 倒棄廢土。則原告於解約後，對系爭工區已無維護 義務，是原告於該次會議中，否認有任何違法倒棄 廢土情事，自為可採。 ②再者，被告何以距97年12月事發近3 個月後始進行 調查？98年2 月27日工區現況，是否仍與97年12月 初相同？是否有他人於98年1 月、2 月間擅自闖入 工區倒棄廢土等？均有疑義，被告未釐清此情，即 逕要求原告就此等違法倒棄之廢土負責，實無理由 。 ⒊原告依約無施作工地圍籬之義務，則原告未施作此工項 ，無可歸責之處： 被告徒以原告未施作工地圍籬及未盡工區之維護，致遭 人傾倒廢土為由，主張因可歸責於原告之事由而解約， 然如前所述，原告依約無施作工地圍籬之義務，且於被 告解約後，原告亦不負工區維護義務，當無可歸責事由 可言，不符政府採購法第101 條第1 項第12款所定事由 ，故原處分顯然違法。 ㈤原告並無原處分說明三所指情事： 按最高行政法院99年度判字第611 號判決意旨，經查原處 分說明三僅載有：「原告未依契約規定履約，且經被告書 面通知仍不改善，故依系爭契約第21條相關規定，解除系 爭契約全部，並依契約第14條規定，不予發還原告所繳納 之履約保證金」，惟其所指為何，實有未明，被告自應具 體指明「原告應履行之契約項目為何」、「被告書面通知 所指為何」、「原告未依規定履約之事實及證據為何」， 以及「依據系爭契約第21條何項何款規定解約」等事項， 依據前開最高法院判決，原處確有違行政程序法第5 條所 揭櫫之行政處分明確性原則，被告自不得據此語焉不詳之 事由作為原處分之依據。 ㈥被告其餘主張均與原處分之作成無關，鈞院毋庸審酌： ⒈行政機關作成行政處分，應於該處分載明事實基礎及法 令依據，不得於訴訟階段恣意提出補充，故被告於訴訟 階段所提未列於原處分之情事，與原處分是否合法無關 ，鈞院依法毋須審酌： 按行政程序法第92條第1 項及第96條第1 項規定，行政 機關作成行政處分時，應於處分書載明作成處分所依據 之具體事實，以利人民尋求救濟，如容任行政機關僅以 籠統文字作成行政處分，復允其於訴訟階段另提出新事 實以為補充，除違反前揭法律規定外，更侵害人民受憲 法第16條所保障之訴訟權，並違反正當法律程序原則（ 司法院大法官釋字第396 號解釋參照）。是原處分未載 明之事項，既非被告作成原處分之事實基礎，自不容被 告於訴訟階段任意追加以延宕訴訟程序，否則將構成對 原告訴訟權之嚴重侵害，且違反我國釋憲實務所承認之 正當法律程序要求。 ⒉原告另補充說明如下： ⑴原告已製作工程告示牌，並提出照片為證： 經查，工程告示牌並非原處分作成之依據，先予敘明 。再者，原告已依約設置工程告示牌並攝有照片（鈞 院卷1 第218 頁，原證34號），監造單位97年8 月20 日函文亦請原告依約「修復」（鈞院卷1 第217 頁， 原證33號），可認原告確已完成設置。被告稱：「工 程告示牌僅於97年11月28日出現…與開工時點97年3 月28日相距已逾8 個月」、「原處分機關…至於同年 2 月4 日下午17時巡視工區時，才見另一面工程告示 牌」云云，並未舉證以實其說，且與前揭監造單位函 文矛盾，洵非可採。抑有進者，該工程告示牌之費用 僅5, 653.6元（鈞院卷1 第192 頁，原證31號），佔 全部工程款不過0.276%，是縱使原告未施作告示牌而 有違約情事，違約情節亦非重大，故被告據此微小比 例之工項作為解約與作成原處分之事實依據，顯然違 反行政程序法第7 條比例原則，確屬違法。 ⑵原告無施作洗車台之義務，且已規劃並施作替代項目 ： 經查，洗車台並非原處分作成之依據，先予敘明。再 者，原告無施作洗車台之義務，此觀系爭契約、詳細 價目表、單價分析表（鈞院卷1 第192 頁，原證31號 ）及工程圖說，均未將洗車台列為系爭工程之施作工 項自明。被告稱其於97年12月1 日提供洗車台設計圖 云云，然系爭工程預定工期不過150 工作天，被告遲 至開工後超過8 個月（即240 天後），方提出圖說要 求原告施作，益證原告自始即無施作洗車台之義務。 又，原告本於維護環境清潔之敬業態度，自行雇用水 車作為替代措施以○○○區○○○路面（鈞院卷1 第 219 頁，原證35號），已達與設置洗車台相同功能， 更可證明原告已善盡工區維護之義務甚明。 ⑶被告主張其遭桃園縣政府環境保護局處以2 萬元罰鍰 乙節，係於被告違法解約後始發生，實與原告無涉： 經查，被告遭處罰鍰並非原處分作成之依據。再者， 被告於98年1 月19日作成原處分時，被告遭桃園縣政 府環境保護局稽查發現違法情事尚未發生，此觀該環 保局98年3 月19日函文載明：「案經行政院環境保護 署環境督察總隊北區環境督察大隊於98年2 月16日至 貴所所屬營建工程『埔心後火車站廣場新闢工程…』 稽查」自明（鈞院卷2 第150 頁，辯證7 ，頁3 ）。 再者，被告於98年1 月19日以原處分函知原告解約， 按系爭契約第21條第13項規定：「…契約解除時，溯 及契約生效日消滅」（鈞院卷1 第29頁，原證1 號） ，被告於斯時並未告知原告有任何違反環境衛生之情 事，則被告自應就此解約後所生情事負責，而與原告 無涉。被告雖謂：「施工（工地）圍籬及洗車台設備 ，顯屬訴訟人履約期間應施作且必須施作之工程項目 ，其未按契約規定施作之項目，致原處分機關於解除 契約後，遭罰鍰部分，當屬可歸責於訴訟人之事由」 云云，惟如前所述，工地圍籬與洗車台俱非原告之契 約義務，是被告所辯，核係推諉卸責之詞，均不可採 。 ⑷被告主張原告於開工前自行運送土方至工區云云，與 事實不符： 經查，原告於開工前自行運送土方並非原處分作成之 依據，先予敘明。再者，原告於系爭工程開工前，並 未將土石填入系爭工區，而係填入鄰近之訴外人呂武 檯等人所有土地（即桃園縣○○鎮○○○段草湳坡小 段5 號地號），乃為將來施工時車輛通行便道之用， 此可證諸原告職員呂宗書97年3 月24日之調查筆錄載 有：「我知道該地主為呂先生」、「回填該處的用途 是暫時用來作為施工時車輛通行的便道」（鈞院卷2 第14頁，原證44號）。次查，該案業經檢察官作成不 起訴處分：「經查，證人呂武檯證述：被告確實有請 人與伊聯繫，伊覺得這是公所的工程，借用沒有關係 ，因此同意出借等情，顯見被告於堆放廢土前，確實 有取得呂武檯應允，惟因該地尚有其他共有人，卻未 取得同意，始生誤會」（鈞院卷2 第16頁，原證45號 ）。被告雖稱：「訴訟人倒棄自行運送之土方並非僅 有臨地，按辯證44之相片，其私運車輛除假系爭工區 進出外，所鋪設之鐵板亦屬系爭工程之預定施作道路 範圍」云云，惟原告為便利日後施工始於鄰地搭設便 道，且僅有系爭工區出入口之非沼澤土路段鋪設鐵板 ，此觀辯證44照片即明；至被告暗指原告得以鋪設鐵 板方式，將土石方運至後方廣場區回填云云，與事實 不符，且無視沼澤地沉陷危險，毫不足採。 ⑸被告指摘原告工地管理不善，致系爭工區廢土於重新 發包時數量爆增，並無足採： 經查，被告本項主張並非原處分作成之依據，雖稱： 「系爭工程之重新發包作業，經測量後，系爭工程非 但無需再進土，更甚棄土量…2 萬2,416 立方公尺… ，豈非因訴訟人工地管理不善所致」云云，原告否認 上情，且被告未證明棄土數量暴增，亦未證明係於解 約前所增加，其主張自無可採。縱被告所述為真，亦 與原告無涉，蓋原告自98年1 月19日被告解除系爭契 約後，即無義務管理工區，而被告遲至98年7 月始重 新發包，故於被告自行管理工區半年期間，因管理不 善導致遭人違法倒棄大量廢土，要與原告無涉。抑有 進者，因系爭工區面積約為15,196平方公尺，倘被告 主張棄土量達22,416立方公尺為真（假設語，謹否認 之），則當時該工區應有高達1.75公尺（計算式： 1.75 公 尺=22,416 立方公尺÷15,196平方公尺）且 遍布工區之堆土，惟此顯非當時景象，益證被告所述 並非事實。 ㈦結論： ⒈按行政程序法第8條前段與政府採購法第6 條第1項亦規 定，行政機關就政府採購所為之行政行為，應合於誠實 信用原則及公平合理原則，否則該行政行為即屬違法。 ⒉次按工程之施作，須經業主與承商雙方各司其職、相互 配合，方能使工程順利進行。惟於系爭工程之施作過程 中，僅見原告積極展現履約誠意，要求被告盡早確定系 爭工程之土石方來源、品質及維護工程品質與安全，而 被告卻處處消極應對，非但逕自決定供土來源與種類， 更未確實掌控供土時程與數量，於其違法解約後，竟又 稱係可歸責於原告之事由所致，對原告作成停權處分， 剝奪原告參與公共工程之機會。是被告於系爭工程之作 為，自始至終均違反公平合理與誠信原則至明。 ⒊按工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函意 旨（鈞院卷4 原證63號）及行政程序法第8 條規定，原 告為履行本件工程，不僅須依約繳納200 萬元履約保證 金，並於履約當時已實際支付至少895,416 元（鈞院卷 2 第314 頁，原證49號），足見原告遭被告違法解約前 ，已盡最大努力，配合被告供土時程持續推動工進。縱 令原告或有違約情事，系爭工程難以持續推動，實肇因 於被告未能按時供土致阻礙主要工進，然被告卻刻意避 重就輕，以原告未完成之枝微末節工項，指摘原告違約 、逕予解約，並作成原處分，以掩飾其未按97年5 月20 日工程會議承諾按時供土之重大缺失，是被告作成原處 分，不僅有違誠信，且亦違背比例原則，確屬違法云云 。 ㈧提出被告98年1 月19日桃楊鎮工字第0980002053號函、被 告98年2 月19日桃楊鎮工字第0980003303號函、本件申訴 審議判斷書、「埔心後火車站廣場新闢工程」契約主文、 被告97年4 月1 日桃楊鎮工字第0970007614號函、被告97 年6 月16日桃楊鎮工字第0970016790號函被告97年6 月20 日桃楊鎮工字第0970014379號函、被告97年7 月11日桃楊 鎮工字第0970019232號函、原告97年8 月19日應昇（工） 字第0097081901號函、埔心後火車站廣場新闢工程進土時 程及數量表、被告97年8 月11日桃楊鎮工字第0970022385 號函、立光工程顧問有限公司97年5 月21日立光（楊梅） 字第970521號函、原告98年2 月2 日應昇（工）字 0000000000號函、98年1 月19日施工日報表、系爭工程施 工計畫書，頁21、被告於申訴審議程序中所提出98年9 月 3 日補充陳述意見書、公程會標案管理系統網頁、原告97 年1 月11日應昇工字第0097011101號函、桃園縣公共工程 及公有建築工程營建剩餘土石方交換利用作業要點、桃園 縣政府97年7 月4 日府工建字第0970197513號函、營建工 程土方交換網路申報操作手冊，頁4 （下載網址： http://140.96.175.34/echange/ ）、附圖1 ：系爭工程 契約附件--現況地形圖、附圖2 ：系爭工程契約附件--土 壤置換範圍圖、附圖3 ：系爭工程契約附件--平面配置圖 、原告所屬人員於被告進土時以挖土機具進行填土作業照 片9 幀、鈞院99年8 月10日準備程序審判筆錄、系爭工程 施工計畫書節錄、立光顧問公司97年2 月26日立光( 楊梅 ) 字第970226號函、被告97年3 月13日桃楊鎮工字第 0970005483號函、被告進土之土石方照片12幀、內政部營 建署98年3 月2 日營署建管字第0982902924號函、原告97 年8 月26日應昇（工）字第0097082601號函、被告97年10 月7 日桃楊鎮工字第0970024108號函、系爭工程97年8 月 20日「桃園縣公共工程剩餘土石方運送處理證明文件」、 被告97年10月13日17時9 分傳真予原告之文件（即97年10 月14日之進土作業通知）、系爭工程契約詳細價目表與單 價分析表、系爭工程第二次招標文件之詳細價目表、立光 顧問公司97年8 月20日立光（楊梅）字第970820號函、系 爭工程告示牌二面之設置照片二幀、原告雇用水車之收據 、被告97年12月2 日桃楊鎮工字第0970029833號函、系爭 工程施工計畫書節錄、公共工程標案管理系統使用說明、 系爭工程監工日報表節錄、被告97年8 月18日桃楊鎮工字 第0970023154號函、簽認單總表、原告挖掘系爭工程工區 沼澤淤泥照片、原告職員呂宗書97年3 月24日於桃園縣政 府警察局楊梅分局草湳派出所之調查筆錄、臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官97年度偵字第18427 號不起訴處分書、 被告97年8 月26日桃楊鎮工字第0970023259號函、營造安 全衛生設施標準之節、鈞院99年9 月21日準備程序筆錄、 原告工程支付單據證明、鈞院99年12月28日準備程序審判 筆錄、原告向勞工保險局申報之勞工保險加退保資料節、 鈞院100 年3 月1 日準備程序審判筆錄、桃園縣政府所屬 機關學校落實執行工程開工前講習暨標案管理系統填報實 施計畫、97年3 月29日開工當時工區現場照片4 幀、政府 電子採購網，原告遭被告刊登政府採購公報之執行期間紀 錄網頁、原告100 年5 月10日應字第100051001 號函、立 光工程顧問有限公司100 年5 月20日立光字第1000520 號 函、被告機關網頁資料、鈞院100 年5 月24日準備程序筆 錄、經濟部商業司之公司資料查詢結果、財政部稅務入口 網之營業（稅籍）登記資料公示查詢結果、本件100 年7 月12日準備程序筆錄、「金典鷹架倒塌勞檢所：施工架只 蓋帆布無法負荷風壓」，100 年7 月18日中時電子報網頁 資料、工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函 等件影本為證。 四、被告主張： ㈠原告違反系爭契約第21條第1 項第8 款：「無正當理由而 不履行契約。」，參照被告98年1 月19日桃楊鎮工字第 0980002053號函（鈞院卷2 第180 頁，辯證11）說明一後 段：「…，然貴公司自始以無端之理由不配合進場施作， …」： ⒈施工圍籬： ⑴按系爭契約第1 條第4 項（鈞院卷2 第109 頁，辯證 1-契約第1 頁）規定：「契約文件之一切規定得互為 補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭 議，依採購法之規定處理」，及第10條第4 項（鈞院 卷2 第109 頁，辯證1-契約第15頁）後段規定：「… 。工程司在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議 時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表 示，否則視同接受」。 ⑵次按系爭契約第9 條、㈧、3 、⑵（鈞院卷2 第109 頁，辯證1-契約第12頁）規定：「工地圍籬之設置及 維護」及⑶：「工地內外環境清潔及污染防制」，乃 屬廠商（即原告）為執行施工管理之義務，原告於投 標前未提出異議，於得標後之第1 次（鈞院卷2 第 188 頁，辯證15）及第2 次（鈞院卷2 第190 頁，辯 證16）檢送之設計圖說疑義彙整表，及於原告履約期 間，均從未提出或要求被告，應依據營造業法第26條 相關規定，補充相關施工圍籬之工程圖樣及說明書。 ⑶復於被告97年5 月20日（鈞院卷2 第144 頁，辯證5 ）召開之系爭工程進度暨施工疑義檢討會議，結論6. 載明：「縣府環保局要求設置固定式圍籬及洗車台所 需費用支應部份，可由本工程環保清潔費項目支應」 ，原告未依系爭契約第10條第4 項後段規定所載期限 提出異議（於97年9 月2 日方提出（鈞院卷2 第192 頁，辯證17）），則應視同接受，及依被告再於97年 11月4 日（鈞院卷2 第183 頁，辯證13）召開之系爭 工程履約爭議協調會，結論3.載明：「承商須施作洗 車台、施工圍籬並設立工程告示牌，…」，原告亦未 提出異議，同按系爭契約第10條第4 項後段規定所載 期限，則亦應視同接受。 ⑷綜上論述，原告於履約期間，既無就系爭契約圖說之 不足向被告提出疑義，且於被告召開協調會，於兩造 合意具名下作成會議結論過程中，亦不提出，則原告 就應本誠信原則進場施作，然原告卻於行政訴訟階段 ，方以系爭契約並無施工圍籬之相關圖說，表示該工 項不屬於原告之履約項目，並作為攻擊武器之說，顯 屬無稽，其無正當理由而不履行契約之實甚明。 ⒉工程告示牌： ⑴按系爭契約（鈞院卷2 第109 頁，辯證1-詳細價目表 第1 頁）、項次壹、一、A 、25訂定其數量2 面，復 其單價分析表（鈞院卷2 第109 頁，辯證1-單價分析 表第12頁）訂定其工料含#8鋁板（含加工刻字） 0.9m2 、3 吋鍍鋅鋼管2 支及工具損耗1 式，及圖號 A19 （鈞院卷2 第109 頁，辯證1 ），已明確訂定工 程告示牌之尺寸規格。 ⑵次按被告於97年11月4 日（鈞院卷2 第183 頁，辯證 13）召開之系爭工程履約爭議協調會結論3.載明：「 承商須施作洗車台、施工圍籬並設立工程告示牌，… 」、復於97年11月21日桃楊鎮工字第0970033792號函 （鈞院卷2 第193 頁，辯證18），說明二：「另查本 工程之工程告示牌貴公司迄今仍未施作，…，於97年 11月28日前施作完成，…。」、及於97年12月2 日桃 楊鎮工字第0970034712號函（鈞院卷2 第194 頁，辯 證19、由原告代表廖仁琮同日簽收），說明一明確告 訴原告，工程告示牌施作數量不足及未按系爭契約規 定施作，及於說明二再限期原告於97年12月5 日前改 善完成，然原告卻置之不理。 ⑶甚者，縱有如原告所提證據（鈞院卷1 第217 頁，原 證33），引述監造單位說明三後段：「…，另工程告 示牌已遭破壞，請依契約圖說修復。」等語，原告就 應修復相關工程告示牌。然卷查原告依系爭契約相關 規定填報之施工日報表，至被告作成行政處分之日， 任何1 日皆無記載有施作或修復工程告示牌之事實， 是其意圖影響鈞院視聽之辯駁之說，不攻自破。 ⑷綜上論述，雖工程告示牌之契約價金不過佔系爭契約 總價之0.276%，然原告卻經被告一再函文通知進場施 作，卻不照辦，其無正當理由而不履行契約之實甚明 。 ⒊洗車台： ⑴按被告97年11月4 日（鈞院卷2 第183 頁，辯證13） 召開之系爭工程履約爭議協調會結論1.：「環保設施 （洗車台）請承商務必施作，所須工項以實做項目及 數量計價（含挖方、鋼筋、混凝土與模板）；並請監 造單位先行提供圖面與數量以供施作。」，已經明確 告訴原告，環保設施（洗車台）必須施作，並由被告 責成監造單位提供圖面與數量，以供原告施作。 ⑵然嗣後既經被告97年12月1 日（鈞院卷2 第141 頁， 辯證4 ）檢送相關圖面及工程明細表、工程數量計算 表予原告按圖施作，原告卻又不作，甚稱：「又，原 告本於維護環境清潔之敬業態度，自行雇用水車作為 替代措施以○○○區○○○路面，已達與設置洗車台 相通功能…」等語，與前開會議結論所載，顯屬矛盾 且莫衷一是，其無正當理由而不履行契約之實甚明。 ⒋土方運棄： ⑴按被告核定之施工預定進度表（鈞院卷2 第182 頁， 辯證12），其二整地工程之施作順序明訂為土方開挖 為先，次而土方運棄，再以土方回填，雖系爭工程因 被告與桃園縣政府辦理撮合進場之土石方有所不足， 然原告仍應依前開施工預定進度表之施工程序，辦理 土方開挖及運棄後，再回填撮合之土石方。 ⑵因系爭工程之原地形為一沼澤地形，是被告與桃園縣 政府完成土石方之撮合程序後，通知原告於97年8 月 12日起復工，乃希冀原告能有充裕時間先行辦理整地 、擋排水措施，及環保設施施作，並將B4類（沼澤土 ）土石方運至被告核准之土資場（鈞院卷2 第186 頁 ，辯證14），再依桃園縣政府提供土石方之進場期程 ，循序推進，非如原告所稱「…，主張第一階段之施 作工序必為土方全部開挖、全部運棄後始得全部回填 ，…」之污衊被告意旨之辯駁。 ⑶再者，依原告上開論述，倘系爭工區採全部開挖、全 部運棄再全部回填，於事實上無施作之可能性，參照 原告97年12月11日之函文（鈞院卷3 第152 頁，辯證 48）說明三：「次按『楊梅鎮工字第0970016790號函 』（附件3 ）中，『俟土石方撮合交換完成後再通知 復工』審度其文義，係需土數量全部交換完成後再通 知復工，惟迄今貴公所祇提供5408.8立方公尺（附件 4 ），是以貴公所於不完全給付的狀況下片面要求本 公司復工，…」等語，對照原告前開論點，系爭工程 豈又有可能全部回填後、再辦理全部開挖及全部運棄 ，其前後自相矛盾之說，循不足採。 ⑷綜上論述，縱令被告與桃園縣政府撮合之進場土方於 解約之際，完成撮合之土石方7,040 立方公尺，或有 不足，然原告卻至始未依系爭契約相關規定或經被告 核定之施工預定進度表所示之施工順序，施作任何1 立方公尺之土方開挖及土方運棄（施工日報表無所記 載）之工項，其無正當理由而不履行契約之實甚明。 ⒌未善盡工區管理，致工區於97年12月間遭倒棄廢土： ⑴按系爭契約第9 條㈧規定：「廠商為執行施工管理之 事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐場， 率同其員工處理下列事項：」，其後1.⑸訂有：「工 地突發事故之處理」，是97年12月間，系爭工區遭倒 棄廢土，當屬工地突發之事故，原告指派之工地負責 人，應負責處理。 ⑵被告於發現系爭工區遭倒棄廢土後，即於97年12月4 日函告原告應儘速將非法倒棄之廢棄物運離工區，然 原告並未照辦。倘真如原告訴訟狀之辯稱，該等廢棄 物為原告自系爭工區內挖掘之沼澤土，何不見施工日 誌有任何相關開挖數量及地點之記載，又或函文向被 告解釋，及於原告於行政院公共工程會申訴階段，亦 未有任何釐清之說明，然於訴訟階段，方辯稱有向時 任被告工務課課長黃紹華先生解釋，倘原告於當時真 有向黃紹華先生解釋，被告何又於同年12月4 日函告 原告應儘速將非法倒棄之廢棄物運離工區，其荒謬乖 誕之辯駁之說，實不足取。 ⑶且按原告原證43（鈞院卷1 第350 頁）所提供之開挖 照片，與97年12月之現況大不相同，如鈞院卷3 第35 頁之辯證41之照片所示之工區現況（拍攝於97年11月 19日），蓋：系爭工區於97年11月19日，其基地左側 （面埔心車站）已因鄰近私人土地開發行為，而無沼 澤，且道路部分，經被告與桃園縣政府辦理土石方撮 合回填，亦已無沼澤（鈞院卷2 第270 頁，辯證32之 照片），則系爭工區，實已不可能同於原告原證43所 附之現況，是原告以原證43（鈞院卷1 第350 頁）所 示之照片，作為辯稱該等廢棄物乃其98年12月間，自 行自系爭工區挖掘沼澤土欲先曝曬之論述，當屬捏造 及混淆鈞院之說。 ⑷綜上論述，97年12月間之廢土，顯非如原告辯駁所稱 之為原告自系爭工區挖掘之沼澤土，則原告未善盡工 地管理，復於被告通知限期改善亦不照辦，其無正當 理由而不履行契約之實甚明。 ⒍被告依原告要求，撤換工程督導人員，原告亦未繼續施 作： ⑴按被告97年11月4 日召開之會議所作之會議結論（鈞 院卷2 第183 頁，辯證13）2.：「本所同意依承商要 求，更換本工程原督導人員，更換後承商同意繼續施 作本工程」，係明確記載原告要求於被告更換系爭工 程之原督導人員（潘建廷技士）後，同意繼續施作本 工程。 ⑵嗣經被告依原告之要求更換督導人員（吳貴淇技佐（ 時任））後（鈞院卷2 第183 頁，辯證13- 說明二） ，依前開會議結論所載，原告就應配合進場施作本工 程，然查，原告並未照辦，更甚會後又假藉其他無端 理由，拒絕進場施作，蓋：會議紀錄乃經被告與原告 召開會議協調討論為之，如原告不同意被告之協調結 果，被告豈能單獨論斷而為之，是原告無正當理由而 不履行契約之實甚明。 ㈡原告違反系爭契約第21條第1 項第1 款第11目：「廠商未 依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書 面通知所載較長期限內，仍未改正者。」，參照被告98年 1 月19日桃楊鎮工字第0980002053號函（鈞院卷2 第180 頁，辯證11）說明三前段：「因貴公司未依契約規定履約 ，且經本所書面通知仍不改善，…」： ⒈工程告示牌： ⑴原告所舉原證33（鈞院卷1第217頁）說明三：「…， 另工程告示牌已遭破壞，請依契約圖說修復。」，然 原告自始未辦理工程告示牌之修復。 ⑵被告97年11月21日桃楊鎮工字第0970033792號函（鈞 院卷2 第193 頁，辯證18）限期原告於同年月28日前 完成施作，原告並未照辦；被告再於同年12月2 日桃 楊鎮工字第0970034712號函（鈞院卷2 第194 頁，辯 證19），限期原告於同年月5 日前改善完成，惟原告 仍不予理會，拒絕施作。 ⑶被告97年12月5 日桃楊鎮工字第0970035401號函（鈞 院卷2 第206 頁，辯證22）說明二：「…，仍未見貴 公司依約及前開通知函辦理（指前開2.之函文）」， 且直至被告對原告作成行政處分前，原告均拒絕依契 約規定施作。 ⒉洗車台： ⑴ 按被告97 年11月4 日召開之履約爭議協調會，其結 論1. 明載：「環保設施（洗車台）請承商務必施作 ，… ；並請監造單位先行提供圖面與數量計算以供 施作。」。 ⑵然被告既已應原告之請求，請設計公司完成洗車台之 相關設計書圖及工程費明細，並於97年12月1 日桃楊 鎮工字第0970034033號函（鈞院卷2 第141 頁，辯證 4 ），檢送予原告，並請原告儘速施作，然原告自始 均未照辦。 ⒊未善盡工區管理，亦未就系爭工區於97年12月間遭倒棄 廢土進行處理： 查97年12月間遭倒棄之廢土，並非屬原告自行自系爭工 區挖掘之沼澤土。案經被告97年12月4 日函告原告儘速 將非法倒棄之廢棄物運離工區（鈞院卷2 第148 頁，辯 證6-說明二），依原告收執公文書之日為97年12月8 日 （鈞院卷2 第34頁，辯證40），依據系爭契約規定，原 告至遲應於同年月18日前改正，然原告並未照辦。 ㈢原告違反系爭契約第21條第1 項第1 款第5 目：「因可歸 責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，參 照被告98年1 月19日桃楊鎮工字第0980002053號函（鈞院 卷2 第180 頁，辯證11）說明一後段：「…，致本工程進 度嚴重落後」： ⒈系爭契約第1 條（鈞院卷2 第109 頁，辯證1-第1 頁） 已明訂契約文件及效力，規範被告與原告之相關權利義 務關係，尚不包括標案管理系統，故標案管理系統上所 登載之進度，縱有與實際進度不符，亦與原告就系爭契 約之履約事實（自始工程進度均為0%）無涉。且依據被 告核定之施工預定進度（鈞院卷2 第182 頁，辯證12） ，明訂第65個工作天時，預定進度就應達20% 以上（第 60工作天為15%+15%/15工作天*5工作天），並統計至解 除全部契約之日，應為78.4% 計算之（63%+（84%-63% ）/21 日*11 日），無論系爭工程之實際進度為9%（被 告標案管理登載）或0%（原告施工日誌登載），其進度 皆已落後20% 以上，且落後日數達10日以上之實，不攻 自破，自符合政府採購法第101 條第1 項第10款所稱延 誤履約情節重大之情形。 ⒉系爭工程，自97年3 月28日開工、同年5 月20日停工、 同年8 月12日復工及98年1 月19日解除全部契約，期間 按被告承辦轄內各公共工程通用之工程氣候表（鈞院卷 3 第75頁，辯證46），及按系爭契約第7 條（鈞院卷2 第109 頁，辯證1-第6 頁）：「…。以工作天計者，雨 天及下列星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不 計入。」所示，系爭工程核算已經歷116 工作天，被告 98年1 月19日桃楊鎮工字第0980002053號函（鈞院卷2 第180 頁，辯證11）說明一所載已累計127 工作天係屬 誤植，敬請准予被告改正之。 ⒊另被告98年9 月3 日（鈞院卷1 第59頁，原證13）向行 政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出之補充陳 述意見書，於陳述理由一中段：「…，合計35工作天， …」所述，係應審議委員之建議，僅就97年3 月28日開 工至同年5 月20日停工，及同年8 月12日復工後至98年 1 月19日解約間，與桃園縣政府辦理土石方撮合之日數 統計日數，尚非系爭工程之實際累計工作天數。 ⒋縱令原告不苟同被告之工期計算方式，則按原告檢附之 監工日報表（鈞院卷1 第305 頁，原證39），系爭工程 至97年11月19日累計工期，明確記載為77工作天，及累 計進度為0%，依據被告核定之施工預定進度表，第77工 作天，預定進度應為32% （30%+(45%-30%)/15天*2天） ，對照第65工作天預定進度就應為20% 觀之，原告於97 年11月19日之際，其履約進度就已落後20% 以上，且日 數達10日以上，不遑辯解。更甚與原告98年1 月19日填 報之施工日報表，累計工期僅29天，原告以無端之事由 不配合進場施作，並自行認定工期，亦或有違反系爭契 約第21條第1 項第6 款規定：「偽造或變造契約或履約 相關文件」之實，不攻自破。 ㈣原告聲請傳訊證人廖仁琮部分： 如原告確曾施作系爭工程，何以其自行填報之施工日報表 ，自開工之日至解約之日，任1 日之施工進度，登載皆為 0%，且其後續辯稱表示有工程支付單據數紙、又或稱莊啟 偉有進行測量放樣作業，且出具莊啟偉之聲明書、及引用 監工日報表有記載出工及車輛，自始皆未提出相關施工（ 鋼板裝設、整地、土方開挖、堆置）及辦理測量（高程、 座標位置、現況照片）等相關文件，實無從證明原告確有 施作之事實。再者，倘廖仁琮真有如原告所稱，對於系爭 工程之進行狀況，相較時任「工地負責人」呂宗書更為了 解，則就被告97年5 月20日召開之會議所作之會議結論（ 鈞院卷2 第144 頁，辯證5 ）6.：「縣府環保局要求設置 固定式圍籬及洗車台所需費用支應部份，可由本工程環保 清潔費項目支應。」，及同年11月4 日召開之會議所作之 會議結論（鈞院卷2 第144 頁，辯證5 ）2.：「本所同意 依承商要求，更換本工程原督導人員，更換後承商同意繼 續施作本工程」及3.：「承商須施作洗車台、施工圍籬並 設立工程告示牌，於完成後如桃園縣政府仍未運至足夠土 石方，承商可向本所申請停工。」，於2 次會議中，被告 既已與原告（出席人員均有廖仁琮）之代表，透過協調取 得共識，何於會後卻又假藉其他無端理由，拒絕進場施作 ，其一再以不正當之理由而不履行契約之實甚明，是實無 傳訊廖仁琮之必要，建請鈞院鑒察。 ㈤原告聲請傳訊證人陳豐山部分： 查，陳豐山先生所執業之立光工程顧問有限公司（所在地 ：新竹縣竹北市○○○街○○○ 號，非為新竹縣竹北市○○ ○路○ 號10樓之5 ），前承攬被告之「埔心後火車站廣場 新闢工程委外設計監造工作」（鈞院卷3 辯證49）即系爭 工程之設計及監造勞務工作，均由陳豐山所執業之立光工 程顧問有限公司辦理。則原告100 年5 月24日陳送鈞院之 行政訴訟陳報狀，其中陳豐山陳證3 （鈞院卷3 第210 頁 ）說明二之疑義答覆所述，皆與其承攬前開勞務採購案事 實相悖，如其疑義答覆㈥1.：「該爭議工程合約內單價分 析表及詳細價目表（附件12）無「工地圍籬」施作工項， 表工程無此項預算價格。」及3.：「如需製作施工圍籬， 工程圖說內應繪製圍籬施作斷面示意圖（含支撐材料、組 和說明）或編列相關預算。」，倘系爭工程需製作施工圍 籬，工程圖說應繪製相關斷面及編列相關預算，何不見立 光工程顧問有限公司於設計階段將相關工程項目及經費納 入預算，亦不見該公司於監造原告履約期間有所檢討；且 按立光工程顧問有限公司分別於97年8 月20日立光（楊梅 ）字第970820號函（鈞院卷3 辯證50）說明三：「工區管 制門、洗車台等設備，請盡速設立，…」及97年9 月8 日 立光（楊梅）字第970908號函（鈞院卷3 辯證51）說明三 ：「依工程契約第9 條㈢工作安全與衛生之規定，即應設 置管制門，做為工區隔離之作用，避免非工作人員及機具 進入，而不應以勞工安全衛生費用編列不足，而不予施作 ，…。」予原告之公文書所述，豈不自相矛盾，莫衷一是 （另參鈞院卷2 辯證52），則原告聲請傳訊陳豐山，乃為 混淆鈞院心證。至於陳豐山涉嫌違反刑法第168 條及技師 法第19條第1 項第4 款部分，被告已另案函送公程會懲戒 （鈞院卷3 辯證53）。 ㈥查被告97年8 月20日桃園縣政府撮合進場之土石方拍攝照 片所示（鈞院卷2 第267 頁，辯證29），其土石方乃為磚 塊及混凝土塊所組成，尚無原告一再聲稱有夾帶大量廢棄 物之實，建請鈞院命原告提出相關所稱有夾帶大量廢棄物 之相片為禱。復依桃園縣公共工程剩餘土石方運送證明文 件備註8 ：「…B5為磚塊或混凝土塊」（鈞院卷2 第268 頁，辯證30），及依本件申訴審議判斷理由四（鈞院卷2 第197 頁，辯證21）中段：「…，按本會頒布之施工綱要 規範第02340 章土方工作3.2.3 填方⑸規定：池塘沼澤、 水田或有淤泥之處，填方前應先將積水排乾，挖去軟弱泥 層後，再用適當之乾土砂或石塊分層填壓，…。該規定所 稱之石塊即屬土壤分類B5類，用以填築於原為池塘、濕地 之本工區，並非無據，…，申訴廠商以有關撮合土方B5類 之疑慮，…作為不進場施工之理由，尚無可採。」，況乎 被告亦於97年10月7 日桃楊鎮工字第0970024108號函（鈞 院卷2 第137 頁，辯證2 ）說明五向原告明確表示：「… 需土種類增加B5類土石方之項目，係經監造單位及本所人 員專業判斷符合本工程廣場區之回填使用，該部分已於本 所97年8 月18日桃楊鎮工字第0970023154號函（鈞院卷2 第139 頁，辯證3 ）作成紀錄在案，…。」，且系爭工程 之工程詳細表中已編列機械挖土方，土方回填項次（鈞院 卷2 第109 頁，辯證1-詳細價目表第1 頁），則乃係有計 畫分區開挖，並運用撮合進場之B5材料，採即挖即填進行 新闢廣場工程，非不可行，更無變更設計增設擋土牆之需 要。原告卻以有關撮合土石方B5類之疑慮及相關變更設計 要求等，足據駁斥，原告不進場施作之無理。 ㈦原告所稱於「土石方運送處理證明文件」之「收容處理場 所」欄位簽名者，均為被告或監造單位人員，與陳證3 （ 鈞院卷3 第210 頁）引述陳豐山先生說明㈡之證詞，矛盾 至極，不攻自破：且系爭工程之土石方撮合進場期間，原 告未曾以書面表示土方運送四聯單（控管土石方流向之證 明文件）之收容處理場所簽名欄位需由其簽認，方同意進 場之訴求。復查，系爭工程之進場土石方，乃被告與其上 級機關桃園縣政府水務處採撮合方式進行土石方交換，其 土方運送四聯單之收容處理場所簽名欄位亦無必需由原告 簽認之規定，是由被告或其委託之監造單位予以簽認尚無 不妥。末查，系爭工程於土方撮合進場期間，被告均有另 製作「簽認單總表」，登記車次、進場時間、土質分類、 承包商、監造、業主及備註（車號）等欄位，除97年10月 1 日、10月14日及11月20日後之土石方進場期間（原告已 拒絕配合施工），原告之工地負責人（呂宗書）或其員工 （翁仁風）未予簽名外，其餘進場期間，皆有簽認（鈞院 卷2 第212 頁，辯證25- 日期97.8.20 、8.21、10.02 、 10.03 、10.06 、10.06 、10.09 、11.18 及11.19 ）， 則原告主張「…原告無從確認土方，僅得被動接受。…」 、「…原告無從於進土時逐一檢視進土品質，遑論對於不 合格要求原車退回；…」及「…，蓋：施工日報表僅記載 當日施工情形，關於土方進場種類數量，乃依據被告及監 造單位提供資訊登錄，…」云云，荒謬至極，不足採信。 ㈧按系爭契約第1 頁首段即訂定：「…雙方同意依政府採購 法（以下簡稱採購法）及其主管機關訂定之規定訂定本契 約，共同遵守，…」之規定，被告及於辦理系爭工程採購 之際，已提供工程圖說、數量詳細表、單價分析表及契約 樣稿等投標文件供投標人閱覽，且投標公告亦詳述投標人 對於投標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前 ，以書面向招標機關請求釋疑或提出異議，倘原告真就系 爭契約所訂各條條文有所異議，何不見其於系爭工程自公 開招標起（96年11月22日）（鈞院卷2 第109 頁，辯證1- 中文公開招標資料）至簽訂系爭契約（96年12月12日）（ 鈞院卷2 第109 頁，辯證1-契約第32頁）期間，以書面向 被告提出，無非自知理窮，實不足採。 ㈨原告稱其於接獲被告97年」12月4 日函文（請參鈞院卷2 第148 頁，辯證6 ）後，已向被告課長黃紹華口頭說明云 云。惟查，倘原告於接獲被告97年12月4 日函文，即有向 時任課長黃紹華口頭說明，何以被告98年1 月19日作成行 政處分之函文（鈞院卷2 第180 頁，辯證11），仍以說明 二：「…，致工區於97年12月間遭不法人士倒棄廢土，經 本所要求貴公司依契約規定加強工區之安全維護，並將遭 非法倒棄之廢土運離工區，…」，載明原告未按系爭契約 規定履約之事實，況且鈞院一再曉諭，任何證據，應有書 面資料佐證，然原告卻仍以「口頭說明」作為佐證，豈非 無計可獻，臨訟編撰不實之事證，當不採信。 ㈩原告稱其已依約設置工程告示牌並攝有照片云云。惟查， 倘真如原告稱已有施作工程告示牌，何於原告填報之施工 日報表，均未於任何1 日有紀錄施作之事實，又被告何需 多次函文，97年11月21日（鈞院卷2 第193 頁，辯證18- 說明二）、97年12月2 日（鈞院卷2 第194 頁，辯證19- 說明二）及97年12月5 日（鈞院卷2 第206 頁，辯證22- 說明一），一再限期原告改正施作。 綜上所述，原告違反系爭契約第21條第1 項第1 款第5 目 、第8 目、及第11目之規定，顯屬有據，故被告依系爭契 約第21條第1 項第1 款之規定，解除與原告之全部契約， 及依政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款暨同法第 103 條第1 項第2 款之規定，將原告刊登政府採購公報， 停權1 年之處分，於法有據，並無違誤等語。 提出系爭契約之契約、中文公開招標資料、第02300 章、 詳細價目表第1 頁、單價分析表第12頁及圖號A03-1 、 A19 、被告97年10月07日桃楊鎮工字第0970024108號函、 被告97年08月18日桃楊鎮工字第0970023154號函、被告97 年12月01日桃楊鎮工字第0970034033號函、被告97年06月 16日桃楊鎮工字第0970016790號函、被告97年12月04日桃 楊鎮工字第0970035140號函、桃園縣政府環境保護局98年 4 月15日桃環行字第0980021354號函、施工日報表： 97.8.12 、8.13、8.14、8.20、8.21、98. 1.15、1.16及 1.19、被告97年4 月1 日桃楊鎮工字第0970007614號函、 被告97年8 月11日桃楊鎮工字第0970022385號函、被告98 年1 月19日桃楊鎮工字第0980002053號函、施工預定進度 表、被告97年12月2 日桃楊鎮工字第0970029833號函、被 告97年8 月26日桃楊鎮工字第0970023259號函、原告97年 1 月11日應昇（工）字0000000000號函、原告97年1 月17 日應昇（工）字0000000000號函、原告97年9 月2 日應昇 （工）字0000000000號函、被告97年11月21日桃楊鎮工字 第0970033792號函、被告97年12月2 日桃楊鎮工字第 0970034712號函、原告97年10月16日應昇（工）字 00000000000 號函、行政院公共工程委員會99年3 月16日 工程訴字第09900101030 號函、被告97年12月5 日桃楊鎮 工字第0970035401號函、土方進場資料柱狀圖（日期、土 質及數量）、桃園縣政府警察局楊梅分局97年3 月31日楊 警分刑字第0978016388號函、被告自製土石方進場簽認單 、被告98年2 月27日下午2 時召開之「有關本所「埔心後 火車站廣場新闢工程」工區遭倒棄廢土，為釐清責任案」 紀錄、被告98年2 月5 日內簽、被告重新上網招標之空白 標單與他案得標工程之詳細價目表、被告97年8 月20日桃 園縣政府撮合進場之土石方拍攝照片、桃園縣公共工程剩 餘土石方運送證明文件、98年2 月27日現勘及97年12月間 遭倒棄廢土照片、被告97年6 月20日桃楊鎮工字第 0970014379號函、原告97年8 月19日應昇（工）字第 0097081901號函、原告97年10月16日應昇（工）字第 00970101601 號函、施工計畫書第5 頁- 組織職掌、桃園 縣政府99年6 月4 日府工建字第09902070011 號公告、原 告97年8 月26日應昇（工）字0000000000號函、原告97年 8 月26日應昇（工）字0000000000號函、原告收執被告97 年12月04日桃楊鎮工字第0970035140號函郵件收件回執證 明、系爭工區97年11月19日之現況照片、系爭工程97年11 月18日土方進場簽認單、被告98年6 月25日召開之「楊梅 都市計畫I-7-18道路及廣場新闢工程」施工協調會，會議 簽到單及紀錄、原告97年3 月24日未經核准私運土石方之 照片、原告違反廢棄物清理法繳交罰鍰6 萬元之繳款書、 被告承辦轄內各公共工程通用之工程氣候表（97及98年度 ）、原告97年12月11日應昇（工）字第0097121101號函、 立光公司與被告之設計及監造採購契約書本文及勞務採購 投標須知補充說明、立光工程顧問有限公司97年8 月20日 立光（楊梅）字第970820號函、立光工程顧問有限公司97 年9 月8 日立光（楊梅）字第970908號函、被告100 年6 月22日桃楊市工字第1000020860號函、被告100 年7 月8 日桃楊市工字第1000021497號函等件影本為證。 五、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情 節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約者。」，政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款各 定有明文。次按「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約 期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明 者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其 他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以 上。」；「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚 未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠 商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已 完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」，政府採 購法施行細則第111 條第1 項、第2 項各設有規定。 六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件 、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷等件影本附原處分 卷及審議機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各 點敘明判決之理由。 七、被告通知原告以政府採購法第101 條第1 項第12款事由（即 不履行系爭契約有關施工圍籬、工程告示牌、洗車台、未盡 管理義務處理遭倒棄廢土而解除契約之事由）刊登政府採購 公報，於法並無違誤： ㈠經查，本件被告通知原告以政府採購法第101 條第1 項第 12款「因可歸責於廠商之事由致解除契約」之事由刊登政 府採購公報，係以原告不履行系爭契約有關施工圍籬、工 程告示牌、洗車台、未盡管理義務處理遭倒棄廢土等事由 而解除契約，即係認原告違反系爭契約第21條第1 項第8 款：「無正當理由而不履行契約。」，此有被告98年1 月 19日桃楊鎮工字第0980002053號函（本院卷2 第180 頁， 辯證11）說明一後段：「…，然貴公司自始以無端之理由 不配合進場施作，…」；說明二：「另查貴公司開工迄今 仍不依契約規定施作工地圍籬及未盡工區之維護，致工區 於97年12月間遭不法人士倒棄廢土，經本所（即被告，下 同）要求貴公司依契約規定加強工區之安全維護，並將遭 非法倒棄之廢土運離工區，惟貴公司迄今仍不派員處理， 顯已違反契約之精神。」；說明三前段：「因貴公司未依 契約規定履約，且經本所書面通知仍不改善，故本所依據 契約第21條相關規定，解除本所與貴公司之全部契約，… 」等，敘明被告對原告解除系爭契約之事由。茲就原告不 履行系爭契約有關施工圍籬、工程告示牌、洗車台、未盡 管理義務處理遭倒棄廢土等事由，分別說明之。 ㈡關於施工圍籬部分： 原告主張其無不依契約約定施作工地圍籬，並無違約之情 事云云。經查，系爭契約第1 條第4 項（本院卷2 第109 頁，辯證1-契約第1 頁）約定：「契約文件之一切規定得 互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭 議，依採購法之規定處理。」，及第10條第4 項（本院卷 2 第109 頁，辯證1-契約第15頁）後段約定：「…。工程 司在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接 獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接 受」。又系爭契約第9 條、㈧、3 、⑵（本院卷2 第109 頁，辯證1-契約第12頁）約定：「工地圍籬之設置及維護 」及⑶：「工地內外環境清潔及污染防制」，乃屬廠商（ 即原告）為執行施工管理之義務，且原告於投標前未提出 異議，於得標後之第1 次（本院卷2 第188 頁，辯證15） 及第2 次（本院卷2 第190 頁，辯證16）檢送之設計圖說 疑義彙整表，及於原告履約期間，均從未提出或要求被告 ，應依據營造業法第26條相關規定，補充相關施工圍籬之 工程圖樣及說明書。再者，被告97年5 月20日（本院卷2 第144 頁，辯證5 ）召開之系爭工程進度暨施工疑義檢討 會議，結論6.載明：「縣府環保局要求設置固定式圍籬及 洗車台所需費用支應部份，可由本工程環保清潔費項目支 應」，原告未依系爭契約第10條第4 項後段約定所載期限 提出異議〔遲至97年9 月2 日方始提出（本院卷2 第192 頁，辯證17）〕，則應視同接受。且被告再於97年11月4 日（本院卷2 第183 頁，辯證13）召開之系爭工程履約爭 議協調會，結論3.載明：「承商須施作洗車台、施工圍籬 並設立工程告示牌，…」，原告亦未提出異議，同按系爭 契約第10條第4 項後段約定所載期限，則亦應視同接受。 由上以觀，原告於履約期間，既無就系爭契約圖說之不足 向被告提出疑義，且於被告召開協調會，於兩造合意具名 下作成會議結論過程中，亦不提出，則依前揭約款所示， 原告本應進場施作，始符合系爭契約之本旨。原告嗣雖以 系爭契約並無施工圍籬之相關圖說，主張該工項不屬於原 告之履約項目云云。惟原告自始不為進場施作施工圍籬， 即有無正當理由不履行契約之情事。其所稱無不依契約約 定施作工地圍籬，並無違約之情事云云，揆諸前揭事證及 說明，並非可採。 ㈢關於工程告示牌部分： 原告主張本件其已製作工程告示牌，有工程告示牌照片（ 本院卷1 第218 頁，原證34號）可證，且監造單位97年8 月20日函文亦請原告依約「修復」（本院卷1 第217 頁， 原證33號），足認原告確已完成設置，並無不依契約約定 施作工程告示牌，自無違約之情事云云。經查，系爭契約 （本院卷2 第109 頁，辯證1-詳細價目表第1 頁）、項次 壹、一、A 、25訂定其數量2 面，復其單價分析表（本院 卷2 第109 頁，辯證1-單價分析表第12頁）訂定其工料含 #8鋁板（含加工刻字）0.9m2 、3 吋鍍鋅鋼管2 支及工具 損耗1 式，及圖號A19 （本院卷2 第109 頁，辯證1 ）， 已明確訂定工程告示牌之尺寸規格。又被告於97年11月4 日（本院卷2 第183 頁，辯證13）召開之系爭工程履約爭 議協調會結論3.載明：「承商須施作洗車台、施工圍籬並 設立工程告示牌，…」，復於97年11月21日桃楊鎮工字第 0970033792號函（本院卷2 第193 頁，辯證18），說明二 ：「另查本工程之工程告示牌貴公司迄今仍未施作，…， 於97年11月28日前施作完成，…。」，及於97年12月2 日 桃楊鎮工字第0970034712號函（本院卷2 第194 頁，辯證 19、由原告代表廖仁琮同日簽收），說明一告知原告，工 程告示牌施作數量不足及未按系爭契約約定施作，及於說 明二再限期原告於97年12月5 日前改善完成，然原告卻置 之不理。雖原告提出曾經製作工程告示牌之照片為證，且 引述監造單位說明三後段（本院卷1 第217 頁，原證33） ：「…，另工程告示牌已遭破壞，請依契約圖說修復。」 等語；惟查，工程告示牌係原告依系爭契約約定所需備置 ，已如前述；原告雖曾製作，但對於已遭破壞之工程告示 牌，仍應予以修復，始符合系爭契約之約定。然而，原告 對於工程告示牌施作數量不足及未按系爭契約約定施作等 情形，卻未按約定履行施作，依卷查資料所示，原告依系 爭契約相關規定填報之施工日報表，至被告作成行政處分 之日，原告皆無記載有施作或修復工程告示牌之情事，雖 工程告示牌之契約價金僅佔系爭契約總價之0.276%，就此 部分原告仍有無正當理由不履行契約之情形。是以原告所 稱其無不依契約約定施作工程告示牌，並無違約情事云云 ，亦不足採。 ㈣關於洗車台部分： 原告主張其無施作洗車台之義務，且已規劃並施作替代項 目，此觀系爭契約、詳細價目表、單價分析表（本院卷1 第192 頁，原證31號）及工程圖說，均未將洗車台列為系 爭工程之施作工項自明，故其無不依契約約定施作洗車台 ，並無違約之情事云云。經查，被告97年11月4 日（本院 卷2 第183 頁，辯證13）召開之系爭工程履約爭議協調會 結論1.：「環保設施（洗車台）請承商務必施作，所須工 項以實做項目及數量計價（含挖方、鋼筋、混凝土與模板 ）；並請監造單位先行提供圖面與數量以供施作。」，已 明確告知原告，環保設施（洗車台）必須施作，並由被告 責成監造單位提供圖面與數量，以供原告施作。是依前揭 約款所示，洗車台之施作，即為系爭契約約定之施作項目 。然而，被告嗣於97年12月1 日（本院卷2 第141 頁，辯 證4 ）檢送相關圖面及工程明細表、工程數量計算表予原 告按圖施作，原告卻不予施作，改稱原告本於維護環境清 潔之敬業態度，自行雇用水車作為替代措施以○○○區○ ○○路面，已達與設置洗車台相通功能等語，即主張已規 劃並施作替代項目云云，顯與前開會議結論相違，就此項 目亦有無正當理由不履行契約之情形。原告所稱其無不依 契約約定施作洗車台，並無違約情事云云，自非可採。 ㈤關於未盡管理義務處理遭倒棄廢土部分： 原告主張其無未盡工區維護義務，致系爭工程工區遭不法 人士倒棄廢土而有違約之情事，被告所謂97年12月間遭人 不法倒棄之廢土，實係原告自工區挖掘並堆置晾乾之沼澤 淤泥，非遭他人倒棄云云。按系爭契約第9 條㈧約定：「 廠商為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全 權代表廠商駐場，率同其員工處理下列事項：」，其後1. ⑸訂有：「工地突發事故之處理」。經查，系爭工區於97 年12月間，遭人倒棄廢土，當屬工地突發之事故，依系爭 契約約定，原告指派之工地負責人應負責處理。而被告於 發現系爭工區遭倒棄廢土後，曾於97年12月4 日函告原告 應儘速將非法倒棄之廢棄物運離工區，然原告並未依約辦 理。原告雖稱該廢棄物為原告自系爭工區內挖掘之沼澤土 云云；惟依原告之施工日誌並未見有任何相關開挖數量及 地點之記載，亦未見原告函文向被告解釋，及至行政院公 共工程會申訴階段，亦未原告有任何釐清之說明。嗣原告 復稱有向時任被告工務課課長黃紹華解釋云云，惟原告倘 於當時有向黃紹華解釋，被告又何需於同年12月4 日函告 原告應儘速將非法倒棄之廢棄物運離工區。原告所稱上情 ，已違常理。又查，原告所提供原證43（本院卷1 第350 頁）之開挖照片，與97年12月之現況，並不相同。按如本 院卷3 第35頁之辯證41之照片所示之工區現況（拍攝於97 年11月19日）所示，系爭工區於97年11月19日，其基地左 側（面埔心車站）已因鄰近私人土地開發行為，而無沼澤 ，且道路部分，經被告與桃園縣政府辦理土石方撮合回填 ，亦已無沼澤（本院卷2 第270 頁，辯證32之照片），則 97年12月系爭工區之情形，實已不可能如原告原證43照片 所附之現況。故原告以原證43（本院卷1 第350 頁）所示 照片，作為該廢棄物係其98年12月間自行自系爭工區挖掘 沼澤土曝曬之說法，顯與實情不符。是以被告函告原告儘 速將非法倒棄之廢棄物運離工區，原告未依約辦理，依前 所述，即有無正當理由不履行契約之情形。原告所稱其無 未盡工區維護義務處理遭倒棄廢土之情事云云，核不足採 。 ㈥由上以觀，本件被告以原告不履行系爭契約有關施工圍籬 、工程告示牌、洗車台、未盡管理義務處理遭倒棄廢土等 事由，違反系爭契約第21條第1 項第8 款：「無正當理由 而不履行契約。」之約定，據以解除契約，揆諸前揭事證 及說明，並無不合。準此，被告以98年1 月19日桃楊鎮工 字第0980002053號函（本院卷2 第180 頁，辯證11）通知 原告以政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠 商之事由致解除契約」之事由刊登政府採購公報，並無違 誤。 八、被告通知原告以政府採購法第101 條第1 項第10款事由（即 施工進度落後解除契約之事由）刊登政府採購公報，於法尚 有未合；惟原處分因具備其他法定事由，仍應予以維持： ㈠按「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重 大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨 額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購 ，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。 」；「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未 完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠 商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬 已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」，政 府採購法施行細則第111 條第1 項、第2 項定有明文。 ㈡本件被告主張系爭工程之工程進度，無論係被告於工程會 標案管理系統中填載：「截至097 年12月底實際進度：9 ％」（本院卷1 第60頁，原證14號）或為0%（原告施工日 誌所登載），其進度皆已落後20% 以上，且落後日數達10 日以上，已符合政府採購法第101 條第1 項第10款規定「 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之 刊登政府採購公報之事由等語。原告則以其施作系爭工程 ，並無可歸責事由致延誤履約期限情節重大；且被告從未 通知原告施工進度落後已達20% 以上且達10日以上之法定 標準等語置辯。經查，本件系爭工程之招標文件，並未就 政府採購法第101 條第1 項第10款之情形另為約定等情， 為兩造所不爭，依法自應適用政府採購法施行細則第111 條第1 項後段之規定；且系爭工程總價未達2 億元，非鉅 額採購，為兩造所不否認，故延誤履約期限情節是否重大 ，應以履約進度是否落後20% 以上，且日數是否達10日以 上為標準。又查，本件被告於98年1 月19日作成原處分時 ，系爭工程尚未完工，依政府採購法施行細則第111 條第 2 項規定，被告負有通知原告限期改善之義務。然而，本 件被告未曾於函文中告知原告工程進度延誤已達上開法定 標準，難謂符合法定之通知義務；被告雖稱於97年8 月26 日（本院卷2 第186 頁，辯證14說明六）及同年10月7 日 （本院卷第137 頁，辯證2 說明七）已函知原告云云。惟 查，被告上開函文僅表示原告「如有違反採購法第101 條 第1 項第10款之情節」，將函送工程會議處並刊登政府採 購公報，非通知原告系爭工程進度已落後20％以上且達10 日以上，被告所稱其已為通知云云，核非屬實。況且，被 告嗣於本院100 年7 月12日準備程序亦自認：「被告無發 函通知原告限期改善」等語（參見該準備程序筆錄第6 頁 ）。是以本件姑不論被告所稱系爭工程之工程進度為9 ％ 或為0%，及原告有無可歸責之事由，依據上開事證，足認 被告並未依法通知原告施工進度落後已達20% 以上且達10 日以上之法定標準。則本件被告通知原告以政府採購法第 101 條第1 項第10款事由（即施工進度落後解除契約之事 由）刊登政府採購公報，於法即有未合。惟查，本件原處 分通知原告依法刊登政府採購公報，為單一之處分（參見 被告98年1 月19日桃楊鎮工字第0980002053號函，本院卷 2 第180 頁辯證11），雖以前開事由處分於法未合，惟原 處分因具備其他法定事由（即政府採購法第101 條第1 項 第12款之事由，參見前揭七、之說明），故其處分之效力 不受影響，仍應予以維持，併此敘明。 九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於 判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。原告復聲請命被告 提出系爭工程第二次發包之契約書、決算書、工程圖說書證 ，聲請准予閱覽被告所提第5 卷之資料，及聲請傳訊證人廖 仁琮、陳豐山等云云，核無必要，附予敘明。 十、從而，本件被告通知原告以政府採購法第101 條第1 項第12 款事由（即不履行施工圍籬、工程告示牌、洗車台、未盡管 理義務處理遭倒棄廢土而解除契約之事由）刊登政府採購公 報，於法並無違誤。異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持 ，亦無不合。原告徒執前詞，先位聲明訴請撤銷，備位聲明 訴請確認違法云云，均無理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　4　　 日 臺北高等行政法院第二庭 審判長法 官　徐瑞晃 　 法 官 陳姿岑 法 官 蕭忠仁 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　4　　 日 　　 　　　　　　 　　 　 書記官 蕭純純