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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度訴字第648號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年12月1日辯論終結 原　　　告　固瑩有限公司 代　表　人　張棟樑 訴訟代理人　吳榮達　律師 複代理人　　王福民　律師 被　　　告　交通部臺灣鐵路管理局 代　表　人　范植谷（局長） 訴訟代理人　翁祖立　律師 　　　　　　吳宗樺　律師 　　　　　　林芳如　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國99年1 月15日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變 更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在 此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111 條第1 項及第2 項分別定有明文。本件原告起訴時聲明求為 判決申訴審議判斷、異議處理及原處分均撤銷，嗣於民國10 0 年9 月1 日言詞辯論期日追加備位聲明，求為判決確認原 處分違法，經被告同意無異議而為言論辯論，合於前揭規定 ，爰予准許。 二、事實概要：原告參與被告辦理「PP機車用合成閘瓦」採購案 ，兩造於民國94年11月7 日簽立採購契約（下稱「系爭契約 」），採購金額為新台幣（下同）3,439,800 元。嗣被告以 原告交付之合成閘瓦經測試結果，煞車距離與契約規定不符 ，有政府採購法第101 條第1 項第8 款「查驗或驗收不合格 ，情節重大」之情形，以98年7 月29日鐵材財字第09800201 44號函（即原處分）通知，擬刊登政府採公報，列為不良廠 商，原告不服，逾期提出異議，復不服被告98年9 月4 日鐵 材財字第0980023891號函所為之異議處理結果，原告提起申 訴，經遭審議判斷駁回，遂向本院提起撤銷訴訟。並於刊登 公報期間屆滿原處分執行完畢後，追加備位聲明，求為判決 確認原處分違法。 三、本件原告主張： ㈠兩造於94年11月7 日簽立系爭契約，金額為3,439,800 元， 嗣兩造因系爭採購契約產品之測試驗收爭議，經原告向行政 院公共工程委員會（下稱「公程會」）申請調解，且成立協 調，調解成立書載：「他造當事人（即被告機關）應准許申 請人（即原告）依契約約定再進行現車測試；現車測試前， 他造當事人需將機車煞車系統檢修至合乎規格，煞車總缸壓 力錶校正至合乎標準，並於98年3 月15日前，通知申請人進 行現車測試；……」此履約爭議調解成立後，被告雖曾於98 年4 月21日再度會同原告在七堵站場進行系爭契約產品之煞 車系統測試，惟被告未依前開調解成立書所載「現車測試前 ，他造當事人需將機車煞車系統檢修至合乎規格，煞車總缸 壓力錶校正至合乎標準」之要求，即進行系爭產品之煞車系 統測試。（按，由該次測試報告中顯示，被告作為測試之機 車，其平均煞車軔力在13120kgf及13618kgf之間，高於契約 原規範121.10Kn/Bogie（12,357Kg/Bogie）之標準；另空走 時間部分，在E1033 機車部分是介於3.85到4.38秒之間，在 E1036 機車部分是介於4.13到4.97秒之間。此均與契約原規 範空走時間為3 秒者，亦有不符；再者關於煞車軔缸壓力部 分，E1033 機車測試時之紀錄係為4.2bars ，E1036 機車部 分測試時之紀錄係為4.1bar，均不符契約規範3.9bars 之要 求。被告雖另安排於同年4 月22日及4 月28日再作測試，其 中4 月22日測試部分因雨取消，另4 月28日測試部分，由於 被告仍未能就其參與測試之機車，調整至行政院公程會調解 成立書及系爭契約規範之要求，故原告認為其仍進行測試， 既對原告不公平，且對參與測試之機車應符合契約規範之測 試驗收程序而言，根本毫無意義，故原告拒絕在被告提供參 與測試之機車調整至符合契約規範之標準及要求前，繼續參 加測試。詎被告逕自單獨進行測試，並逕自認定測試結果， 原告之系爭產品不符合契約規範之煞車距離約定，以98年6 月9 日鐵材財字第0980013814號函通知原告解除系爭採購契 約，並不予發還履約保證金；以98年7 月29日鐵材財字第09 80020144號函通知依政府採購法第101 條第1 項第8 款規定 對原告列為不良廠商，並將刊登政府採購公報；就原告之異 議以98年9 月4 日鐵材財字第0980023891號函通知原告，表 示仍維持對原告解除契約、沒收履約保證金之意思表示及將 原告列為不良廠商並刊登政府採購公報之處分，被告所為確 屬率斷不當，原告遂依法向公程會就系爭採購爭議提出申訴 。 ㈡原告於申訴理由中詳述被告並未依公程會調解成立書『現車 測試前，他造當事人需將機車煞車系統檢修至合乎規格，煞 車總缸壓力錶校正至合乎標準』意旨，即進行測試之不當； 被告逕行自為測試，並逕行依測試結果，認定原告所提供之 系爭物品不符合約定，函知依政府採購法第101 條第1 項第 8 款規定將原告列為不良廠商，及將對原告名稱及相關情形 刊登於政府採購公報之處分係屬違法不當等由。詎申訴審議 判斷竟略以：「上述規範第1.4 『E1000 型電力機車相關資 料』第（5 ）項為：『緊急緊軔空走時間約3 秒』；第（6 ）項為：『緊急緊軔有效軔力：約121.10KN／轉向架（軔缸 空氣壓力：3.9bar』）。該項目主要說明機車之相關資料， 以供設計閘瓦時之參考，且數值部分均加註『約』，並非規 範機車軔機系統需完全符合數值規定。雖然原告及被告機關 測得之機車平均煞車軔力、空走時間及煞車軔缸壓力有所不 同且與規範不符，但均在合理的容許範圍。」等由，駁回原 告申訴，由於申訴審議判斷理由書之判斷理由中所載：「… …雖然原告及被告機關測得之機車平均煞車軔力、空走時間 及煞車軔缸壓力有所不同且與規範不符，但均在合理的容許 範圍。」等語，並未見其提出任何論斷之基礎及證據，其率 斷不當，誠令人無法信服。 ㈢系爭閘瓦產品相關測試數據如有可容許性之範圍，於原證八 之E1000 型高摩擦係數合成閘瓦規範均有所明訂，關於系爭 空走時間及軔缸空氣壓力數值部分，均經明確約定，並無可 容許性誤差之約定範圍：本件觀諸原證八E1000 型高摩擦係 數合成閘瓦規範，其對於系爭契約之相關數據如有可容許性 之數值範圍者，均於該規範中一一明訂，經檢視該規範全文 ，允許有上下誤差之數值約定者，僅有下列各點：（一）第 1 頁第1 點第1.2 小點「平均動摩擦係數為0.28±15% 」； （二）第4 頁第2 點「測試所規定之『模擬車速』容許誤差 值為±2%，『施加軔力』容許誤差值為±10% 」；（三）第 6 頁第（3 ）點第Ba. 小點「平均動摩擦係數＝0.28±15% 」；（四）第7 頁第（4 ）點第Ba. 小點「平均動摩擦係數 ＝0.28±15% 」、第（5 ）點第Ab. 小點「標準：所有車速 下量測之平均動摩擦係數＝0.28±15% 」等，除此之外，其 餘數值部分，均明確規範規定數值，並無可容許性誤差數值 存在之約定，此明示其一，排斥其他之規範意旨，足可證明 系爭規範第1.4 （5 ）、（6 ）點所規定，系爭做為測試之 電力機車，應具備「緊急緊軔空走時間約3 秒」、「緊急緊 軔有效軔力約121.10KN／轉向架（軔缸空氣壓力3.9bars ） 」之條件，並不得容許有上下誤差值之存在。故被告所稱在 科學實務上，實驗通常有一定合理誤差值存在者，既與系爭 規範之約定不符，顯乏所據。 ㈣對被告所稱軔缸空氣壓力越大，煞車距離越短，對原告越為 有利錯誤迷思之答辯：本件被告辯稱「依據答證21試驗成績 表之記載，其試驗時之軔缸壓力為4.2kg/cm2 即所謂之4.2b ars ；該軔缸壓力4.2bars 大於系爭閘瓦規範1.4.（6 ）點 中規定之3.9bars ，且軔缸壓力越大，煞車距離越短，對原 告越為有利」云云。惟查，軔缸壓力過與不及，對於火車之 行駛，均構成重大危險及安全威脅。蓋，軔缸壓力過低，固 使火車煞車距離增長，而對於突發之事故，無法於安全之距 離完成煞車，避離災禍。然軔缸壓力過大，則將造成閘瓦鎖 死車輪，而對車輪產生異常磨耗、刮溝、點蝕、龜裂等重大 損害，亦容易造成重大行車事故之發生。故兩造於系爭規範 第1.4.（6 ）點中嚴格規定軔缸空氣壓力須為「3.9bars 」 之條件。如被告所稱軔缸壓力越大，對於行車安全越有利者 ，其大可於系爭規範中類於第8 頁4.4.（7 ）.B點「閘瓦體 積磨耗量『≦』20cm2 」及4.5.（1 ）.B點「每次緊急緊軔 煞車距離均應『≦』750 公尺」之約載，而約定軔缸壓力應 ≧3.9bars ，豈不更為明確。足知基於行車安全之考量，軔 缸壓力絕對不可過大或過小，故兩造遂於系爭閘瓦規範中嚴 格規定，系爭軔缸壓力須為3.9brars，毫無所謂誤差值或可 容許性範圍之空間。 ㈤被告於99年4 月21日答辯狀檢附之答證21「E1000 型合成閘 瓦煞車距離驗收試驗成績表」所載「空走時間2.86秒」，乃 被告單方面之記載，且與事實不符： ⒈本件關於被告於99年4 月21日答辯狀檢附之答證21「 E1000 型合成閘瓦煞車距離驗收試驗成績表」所載「空走時間2.86 秒」，乃被告單方面之記載，其數據之真實與否，本就不足 憑信。 ⒉本件原告曾於98年3 月9 日函請被告應依98年2 月17日調解 建議書函附之履約爭議調解成立書所載：「他造當事人（即 被告）應准許申請人（即原告）依契約約定再進行現車測試 ；現車測試前，他造當事人需將機車煞車系統檢修至合乎規 格，煞車總缸壓力錶校正至合乎標準，並通知申請人進行現 車測試；」之意旨為履行，詎被告卻於98年3 月17日函覆略 稱，行政院公共工程委員會之調解建議書「無相關規定可稽 」，而表示拒絕。嗣被告又於98年4 月16日發函，要請原告 應於98年4 月22日辦理現車煞車試驗，惟被告並未依前述調 解書意旨為履行，且在原告之堅持下，被告始於98年4 月21 日會同原告一起至被告機關之七堵站場，先就系爭機車煞車 系統作測試，測試結果，所得空走時間均超過4 秒以上（詳 原證三，第2 頁、第4 頁）。由於此測試結果，顯示被告並 無法於作現車煞車測試前，將測試之機車煞車系統煞車總缸 壓力檢修至合乎契約規範之標準，故原告拒絕被告於98年4 月22日參與現車測試之要求。嗣後被告於98年4 月28日單方 面逕行作現車行走之煞車測試，此即被告答證21之「E1000 型合成閘瓦煞車距離驗收試驗成績表」之由來。以上事實經 過，可以知悉被告於98年4 月21日，於其七堵站場作機車煞 車測試時，其結果，不論是軔缸壓力或空走時間，均不符合 前述規範第1.4.（5 ）點及1.4.（6 ）點「緊急緊軔空走時 間約3 秒」、「緊急緊軔有效軔力約121.10KN／轉向架（軔 缸空氣壓力3.9bars ）」之條件，被告本不應繼續作機車現 車行走之煞車測試，然其仍單方面為之。果然在軔缸空氣壓 力部分測試結果為4.28bars，另空走時間部分，被告則擅手 寫記載為2.86秒。試想98年4 月21日至98年4 月28日，前後 僅一個星期時間，且被告作為測試之機車，也未有所謂的整 修、補強之工作，其何能於一個星期後，即能讓空走時間達 於3 秒以下，即2.86秒之數值標準。苟被告能將機車測試之 空走時間整修調節至3 秒以下之標準，則其何不在作現車測 試前，與原告先會同於七堵站場，將測試之機車調整至系爭 規範規定之3.9bars 軔缸壓力及空走時間3 秒之標準，再一 起會同作現車煞車測試，是其測試結果之記載，當然不足採 據。況觀諸被告答證7 及答證14現車測試之試驗成績表，其 上均無空走時間之記載，甚至於該試驗成績表上，並無空走 時間記載欄可為填寫，足證被告機關關於答證21手寫所書載 空走時間2.86秒者，並不實在。 ㈥被告99年6 月23日答辯二狀所附答證28僅是某一學者之著作 ，然依原證三關於本件測試條件之空走時間為3 秒鐘，乃系 爭原證八規範第1.4 （5 ）點所規定，且為雙方共同簽認之 原證三所確認之測試條件標準。況原證八第11頁亦清楚載明 ，煞車軔力達到95% 開始至停車為止為本件契約約定之煞車 距離，故本件空走時間是計算至緊軔最高值95% 所需的時間 ，更無疑義。 ㈦又原告係於98年7 月31日中午12時45分簽收被告97年7 月29 日鐵材財字第0980020144號函，該函係由原告直接收受，原 告對於98年7 月31日中午12時45分簽收被告97年7 月29日鐵 材財字第0980020144號函並不爭執。原告98年8 月20日固（ 九八）字第09082001號函係於98年8 月20日以郵寄方式寄送 被告，被告係於98年8 月21日收受該函件。 ㈧關於備位聲明確認被告行政處分無效部分，由於被告之行政 處分並刊登於政府採購公報，造成原告依政府採購法第103 條第l 項第2 款規定，不得參加政府採購之投標或作為決標 對象或分包廠商。其間所造成原告之重大損害，不言可諭。 是本件被告之行政處分如經鈞院確認為無效，則原告自可就 此段時間無法參與政府採購之投標或作為決標對象或分包廠 商所造成之損害，對被告請求國家賠償或其他民事訴訟之求 償，故原告備位聲明之確認原告行政處分無效之訴訟，確有 訴訟上之確認利益存在。 ㈨綜上所述，申訴審議判斷及原處分均屬率斷不當，應予撤銷 等語。求為判決先位聲明：申訴審議判斷、異議處理及原處 分（不含解除契約及不發還履約保證金之部分）均撤銷。備 位聲明：確認原處分違法。 四、被告則以： ㈠原告有政府採購法第101 條第1 項第8 款規定，查驗或驗收 不合格，情節重大之情事，答辯機關將原告名稱及履約相關 情形刊登於政府採購公報中，列為不良廠商，洵屬合法有據 。 ⒈按政府採購法第101 條第1 項第8 款規定：「機關辦理採購 ，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商， 並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：八、查驗或 驗收不合格，情節重大者。」第102 條第3 項規定：「廠商 對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於 接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商 對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15 日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異 議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購 申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規 定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審 議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱 及相關情形刊登政府採購公報。」準此，機關辦理採購時， 發現廠商有查驗或驗收不合格，情節重大之情事，而將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採 購公報，復經廠商於規定期限內提出異議，而對異議之處理 結果不服，再經廠商於規定期限內提出申訴，而申訴審議結 果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相 關情形刊登政府採購公報，列為不良廠商。 ⒉本件原告於95年4 月26日交付第一批PP機車用合成閘瓦3000 只，經被告抽測後發現產品有熱龜裂現象，與系爭規範4.5 （2 ）B.b.「合成閘瓦不得對車輪產生有害之缺點，如龜列 ……」之規定不符；嗣原告於95年12月21日換交第一批PP機 車用合成閘瓦3000只，於96年3 月7 日現車測試結果，煞車 距離為890 公尺，又與系爭規範4.5 （1 ）B.「每次緊急緊 軔煞車距離均應≦750 公尺」規定不符；原告再於96年11月 7 日再行換交第一批3000只PP機車用合成閘瓦，惟經答辯機 關於97年4 月30日進行現車測試，煞車距離為782 公尺，仍 超過750 公尺之標準。由上可知，於原告95年4 月26日第一 次交貨，經查驗不合格後，答辯機關已給予原告二次改正之 機會，惟原告三次交付之合成閘瓦均無法通過查驗。嗣因原 告於97年11月6 日向採購申訴審議委員會申請為履約爭議之 調解，並於98年3 月20日調解成立，答辯機關乃依調解之內 容，將機車煞車系統檢修至合乎規格，煞車總缸壓力表校正 至合乎標準，並再次給予原告二次查驗之機會。於98年4 月 22日第一次現車測試時，煞車距離為869 公尺，仍不符規定 ，惟因當日該區間下雨，軌面溼滑，為避免爭端，答辯機關 乃再行於98年4 月28日進行第二次現車測試，惟測試結果， 煞車距離分別為780 公尺、768 公尺及784 公尺，仍不符系 爭規範「煞車距離750 公尺以內」之規定。是本件原告所交 付之合成閘瓦經查驗不合格之事實，甚屬明確。 ⒊復查系爭規範之目的，在於由原告製作「PP機車用合成閘瓦 」，以供作答辯機關E1000 型電力機車煞車系統所使用，合 成閘瓦之主要功能，在於列車司機員啟動該煞車系統時，合 成閘瓦與列車車輪接觸而摩擦，使行進間之列車得以停止。 又所謂緊急緊軔煞車距離，係指列車啟動該煞車系統使列車 停止，其距離不得超過固定閉塞號誌區間之安全距離，系爭 規範4.4.5 （1 ）B.即規定：「每次緊急緊軔煞車距離均應 ≦750 公尺」。是以，原告製作之合成閘瓦，其品質好壞關 係到列車是否得以在安全距離內順利煞車而停止，而列車屬 供公眾運輸之大眾交通工具，合成閘瓦之品質更關係到列車 乘客之身體生命之安全，亦與軌道附近活動民眾之人身安全 有關，其影響不可謂不大，答辯機關自應就其品質嚴格控管 。再者，系爭規範簽訂於94年11月17日，其履約期限原為96 年11月7 日，嗣因答辯機關同意原告第二次換交第一批3000 只合成閘瓦，因檢驗所需，始延長履約期限至97年6 月30日 。自94年11月17日簽訂系爭規範至98年4 月30日依調解內容 再行進行現車測試間，迭經被告通知原告改善、通知刊登政 府公報、異議、調解等，原告均未能通過查驗，將缺失改善 ，顯有害系爭規範目的之達成。因此，原告符合政府採購法 第101 條第8 款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之要件 。 ⒋從而，被告依規定通知原告擬將其名稱即是由刊登政府採購 公報，自屬合法有據。 ㈡車號00000 及E1036 號機車，於98年4 月21日緊急緊軔有效 軔力之測試結果，均符合系爭規範： ⒈按系爭規範1.1.4 （6 ）規定：「緊急緊軔有效軔力：『約 』121.10KN/ 轉向架」，又該規範4.4 規定：「……測試所 規定之……『施加軔力』容許誤差值為±10% 。」查98年4 月21日答辯機關會同原告及原供應廠代表赴七堵機務段，實 際測量E1033 及E1036 等2 輛機車之軔缸壓附力，車號0000 0 機車2 個轉向架之軔缸壓附力分別約為121.6964KN及126. 2044KN（答證十九、二十七）；車號00000 機車2 個轉向架 之軔缸壓附力則分別約為121.6764KN及121.0000000KN （答 證十九、二十七），與系爭規範標準121.10KN/ 轉向架之誤 差，則分別為0.49% 、4.22% 、1.30% 、0.06% （答證二十 七），其平均誤差值約為1.5175% 〔（0.49+4.22+1.30+0.0 6 ）/4＝1.5175〕均未超過系爭規範所定「施加軔力」之容 許誤差值，即正負10% 。由此可知，該現車測試之車號0000 0 及E1036 號機車，其緊急緊軔有效軔力均符合系爭規範。 ⒉況緊急緊軔有效軔力越大，對原告應屬越為有利，蓋在其他 條件均相同之情況下，緊急緊軔有效軔力越大，煞車時越容 易使機車停止，相對的，所需之煞車距離則會越短。因此， 在本件車號00000 及E1036 號機車之緊急緊軔有效軔力均略 高於規範所定之121.10KN/ 轉向架之情況下，原告交付之合 成閘瓦，經現車測試測出之煞車距離仍分別為780 公尺、76 8 公尺及784 公尺，非但並未小於或等於標準之750 公尺， 反而需要更長之煞車距離。由此可見，顯然係原告所交付之 合成閘瓦本身具有瑕疵，而與該等測試機車之緊急緊軔有效 軔力無涉。又系爭測試車輛之緊急緊軔有效軔力雖略高於12 1.10KN/ 轉向架，惟經測試，機車並未出現滑走（打滑）之 現象，可見系爭測試車輛之緊急緊軔有效軔力非但對於原告 較為有利，且亦無軔力過大而影響測試之情事。原告主張顯 有誤解，不足採據。 ⒊綜上，車號00000 及E1036 號機車，於98年4 月21日緊急緊 軔有效軔力之測試結果，均符合系爭規範，原告代表亦於該 二紙測試紀錄表（即答證十九）上簽認在案。又系爭測試車 輛之緊急緊軔有效軔力雖略高於121.10KN/ 轉向架，惟現車 測試過程中並未出現滑走（打滑）之現象，可知答辯機關提 供測試之車號00000 及E1036 號機車之軔基系統性能符合系 爭規範。 ㈢車號00000 及E1036 號機車，於98年4 月21日軔缸空氣壓力 之測試結果，均符合系爭規範：「緊急緊軔有效軔力」與「 軔缸空氣壓力」兩者係呈正相關之關係，軔缸空氣壓力愈大 ，緊急緊軔有效軔力即隨之增大，反之亦然。查系爭規範1. 1.4 （6 ）規定：「緊急緊軔有效軔力：約121.10KN/ 轉向 架（軔缸空氣壓力：3.9bars ）」可見在緊急緊軔有效軔力 為121.10KN/ 轉向架之情形下，軔缸空氣壓力應為3.9 bars 。如前所述，該等測試車輛98年4 月21日測得之緊急緊軔有 效軔力既然較121.10KN/ 轉向架略高，則軔缸空氣壓力自會 高於規範所定之3.9bars ，測得結果分別為4.2bars （E103 3 號機車）與4.1bars （E1036 號機車）。既然98年4 月21 日測得之緊急緊軔有效軔力尚在合理之誤差範圍，符合系爭 規範，且非但對於原告較為有利，亦無軔力過大而影響測試 之情事，業如前述，軔缸空氣壓力之數值係據緊急緊軔有效 軔力而來，其與規範所定3.9bars 之誤差，自亦在合理之範 圍內，而與規定相符。 ㈣98年4 月28日現車測試時，空走時間經核算為2.86秒，符合 系爭規範之規定： ⒈經查系爭規範第1.4 「E1000 型電力機車相關資料」第（5 ）項為：「緊急緊軔空走時間約3 秒」，該項目主要係說明 機車之相關資料，以供得標廠商設計閘瓦時之參考，且數值 部分均加註「約」，並非規範機車軔機系統需完全符合數值 規定，是以，雖然答辯機關與原告於99年4 月21日測得之機 車平均空走時間與規範有所不同，但均在合理的容許範圍。 又緊急緊軔煞車距離包含列車於空走時間所行進之距離，原 告在設計閘瓦時，即應考慮機車軔機系統中會影響煞車距離 之相關數值可能分佈範圍。是故，原告所製造之合成閘瓦是 否符合系爭規範，仍須視測試後之緊急緊軔煞車距離是否小 於或等於750 公尺而定，原告自應將空走時間可能分佈範圍 之列車行進距離列入考量。 ⒉況本案99年4 月28日現車測試時，空走時間經核算為「2.86 秒」，小於系爭規範所定「3 秒」，亦即在此情況下，機車 之煞車距離已較空走時間為3 秒時，少0.14秒（3 秒-2.86 秒＝0.14秒）空走時間之機車行進距離，明顯對原告更為有 利。然測得之結果，煞車距離分別為780 公尺、768 公尺及 784 公尺，仍不符系爭規範4.4 （2 ）.B「煞車距離750 公 尺以內」之規定，可見測得煞車距離不符規定與測試機車之 空走時間無涉，顯然係原告所製作之合成閘瓦不符規定所致 ，是原告此部分主張，亦無理由，不足採據。 ㈤98年4 月28日現車測試時，空走時間經核算為2.86秒，符合 系爭規範之規定與調解成立書所載之受測試條件： ⒈空走時間為2.86秒之計算說明：查被告派員先行測量該機車 在原地（非行進中）之軔缸壓力數值為4.2kg/cm2 ，再以該 數值乘以65% （（60% ＋70% ）/2＝65% ），得出機車煞車 力量開始作用閘瓦之軔缸壓力數值2.73 kg/ cm2（4.2kg/cm 2 ＊65% ＝2.73 kg/ cm2）。其後，以碼錶測試軔缸壓力由 零增加至2.73 kg/ cm2所需時間（即空走時間）為2.86秒。 ⒉被告98年4 月28日測試條件與調解之測試條件縱有差異（包 括空走時間），此差異對測試結果無影響： ⑴查98年4 月28日E1000 型合成閘瓦煞車距離驗收試驗成績 表所載之軔缸壓力4.2kg/cm2 （即4.2bar），空走時間2. 86秒，與調解之測試條件，即系爭規範第1.4 條第（5 ） 、（6 ）款規定之緊急緊軔空走時間、有效軔力數值，並 無差異。蓋上開兩款規定：「（5 ）緊急緊軔空走時間『 約』3 秒。（6 ）緊急緊軔有效軔力：約121.10KN/ 轉向 架（軔缸空氣壓力：3.9bars ）」係取約略數值供原告製 作合成閘瓦之參考，而非精確數值。又查被告98年4 月21 日會同原告及原供應廠代表赴七堵機務段，實際測量E103 3 及E1036 等2 輛機車之緊急緊軔有效軔力略高於上開規 範所定之數值，但與系爭規範標準121.10 KN/轉向架之平 均誤差值僅約為1.5175% ，況且現車煞車試驗過程中，受 測試之機車並未因軔缸壓附力略高而有滑走之情況。綜上 理由，98年4 月28日測試情形與調解之測試條件並無差異 。 ⑵緊急緊軔有效軔力略高於系爭規範所載之數值、空走時間 略少於系爭規範所載之數值，對本件現車測試結果無影響 ：查在其他條件均相同之情況下，緊急緊軔有效軔力越大 ，煞車時越容易使機車停止。相對的，所需之煞車距離則 會越短。因此，在本件車號00000 及E1036 號機車之緊急 緊軔有效軔力均略高於規範所定之121.10 KN/轉向架之情 況下，原告交付之合成閘瓦，經現車測試測出之煞車距離 仍分別為780 公尺、768 公尺及784 公尺，非但並未小於 或等於標準之750 公尺，反而需要更長之煞車距離。由此 可見，顯然係原告所交付之合成閘瓦本身具有瑕疵，而與 該等測試機車之緊急緊軔有效軔力無涉。又系爭測試車輛 之緊急緊軔有效軔力雖略高於121.10 KN/轉向架，惟經測 試，機車並未出現滑走（打滑）之現象，可見系爭測試車 輛之緊急緊軔有效軔力非但對於原告較為有利，且亦無軔 力過大而影響測試之情事。此外，本案99年4 月28日現車 測試之空走時間為「2.86秒」，小於系爭規範所定「3 秒 」，換言之，機車之煞車距離已較空走時間為3 秒時，少 0.14秒（3 秒－2.86秒＝0.14秒）空走時間之機車行進距 離，明顯對原告更為有利。惟測當日得之結果，煞車距離 分別為780 公尺、768 公尺及784 公尺，仍不符系爭規範 4.4 （2 ）.B「煞車距離750 公尺以內」之規定，可見測 得煞車距離不符規定與測試機車之空走時間無涉，顯然係 原告所製作之合成閘瓦不符規定所致。 ⒊調解成立書內容「煞車總汽缸壓力表校正至合乎標準」所稱 標準內容及調解成立（即未校正）之前，被告之煞車總汽缸 壓力表無不合乎標準：本件調解成立書所載煞車總汽缸壓力 之標準，係指系爭規範規定之緊急緊軔有效軔力約121.10KN / 轉向架（即軔缸空氣壓力3.9bars ），非原告所稱之緊急 緊軔空走時間約3 秒。且無原告所稱機車煞車系統未檢測前 之不合乎標準之情形，即97年4 月30日驗收試驗成績表記載 之軔缸壓力、97年4 月29日之英文檢測報告記載之空走時間 。況且，就受測試機車之煞車總汽缸壓力，兩造業於98年4 月21日測試並無不合乎標準，此有當日之PP機車閘瓦壓附力 測試紀錄表可稽。因此，原告隔日即同年月22日，仍會同被 告辦理合成閘瓦之現車測試，是原告主張，亦無理由。 ㈥被告早於98年4 月23日通知原告將於98年4 月28日上午8 時 辦理現車測試，惟原告卻於測試前一天即98年4 月27日之下 班時間，始傳真予被告，表示被告須依合約規定將煞車系統 檢修至合乎規範之數值，始同意辦理現車測試云云。職故， 被告測試當日上午8 時未見原告到場，則進行測試，係因原 告未及時通知被告，可歸責於原告，則原告不得主張當日作 成之「E1000 型合成閘瓦煞車距離驗收試驗成績表」不可採 。 ㈦系爭規範規定空走時間約3 秒，係指軔缸壓力加壓至總軔缸 壓力之65% 經過時間約3 秒。關於系爭規範空走時間計算， 被告自始以來對於空走時間定義之認定，係自將司軔閥移至 緊軔位置，直至閘瓦壓於車輪發生應有之緊軔作用，其所經 過之時間稱為空走時間。又所謂「應有之緊軔作用」，即為 開始緊軔至該次緊軔最高值之60－70% （取其中間值：65% ）所需之時間，此觀台灣鐵路管理局員工訓練中心印製之運 轉理論可稽。原告執系爭規範之附件一主張煞車軔力達到95 % 開始至停車為止為本契約約定之煞車距離，故本件空走時 間是計算至緊軔最高值所需之時間云云。惟原告所執系爭規 範附件一，係說明平均動摩擦係數之定義，與空走時間無涉 ，不得混為一談。原告另執98年4 月21日之E1033 、E1036 機車英文檢測報告，主張空走時間之計算應至緊軔最高值95 % 所需時間云云。然該英文檢測報告係原告自行製作及記錄 之表格，並非被告正式測試文件，被告人員固然簽名於上， 至多僅得說明緊急緊軔壓力緊軔至95% 時所需時間為3 至4 秒左右，惟並非表示被告肯認空走時間之計算為緊急緊軔壓 力至緊軔最高值95% 。 ㈧本件調解成立書所稱「煞車系統是否合乎規格、煞車總缸壓 力錶是否校正至合乎標準」，其規格與標準在於緊急緊軔有 效軔力（即閘瓦壓附力）、軔缸空氣壓力是否符合系爭規範 規定數值121.10KN/ 轉向架、3.9bars ，而非空走時間。蓋 緊急緊軔煞車軔力（即壓附力）數值、軔缸空氣壓力數值可 明確顯示於測試儀器，且可為讀取；惟空走時間係以人員持 碼錶測量，易受測試人員之反射時間影響，並非為儀器所測 得之精準數據，尚不得憑空走時間用以認定機車煞車系統有 無合乎規格，況且，空走時間規定於系爭規範之用意，僅在 促請原告注意軌道車輛煞車特性，緊急緊軔煞車距離未扣除 車輛空走時間所行進距離。經查，系爭規範規定緊急緊軔有 效軔力約121.10KN/ 轉向架（軔缸空氣壓力：3.9bars ）， 而被告98年4 月21日之PP機車閘瓦壓附力測試紀錄表二紙分 別記載E1033 、E1036 機車壓附力與軔缸空氣壓力，二項均 符合本件契約規定。 ㈨原告提出記載空走時間4 秒左右之檢測報告紀錄，主張機車 煞車系統不符合系爭規範，不可採信。 ⒈政府採購法第26條第1 項、政府採購法施行細則第24條規定 、標準法第3 條第5 款及第6 款規定準此，本件空走時間之 計算，應依照國際標準或國家標準。經查「鐵路車輛用合成 閘瓦」之國家標準（CNS ）對於空走時間之認定標準，係為 「建立壓緊力所須之時間，為達到壓緊力設立值65% 所需之 時間…」，亦即機車之空走時間為煞車軔缸壓力加壓至65% 所經過之時間。而原告以自製檢測報告主張之「煞車軔缸壓 力加壓至95% 所需時間為空走時間」，既非國家標準，亦非 國際標準，應不予採信。 ⒉縱使被告人員曾於該份檢測報告簽署，惟此舉僅表示測試當 時煞車軔缸壓力加壓至95% 所經過時間為該份簡測報告所紀 錄之時間，被告並未同意空走時間為煞車軔缸壓力加壓至95 % 所需時間。況且，以原告自製檢測報告記載煞車軔缸壓力 加壓至95% 所需時間，換算煞車軔缸壓力加壓至65% 所需時 間，約莫為3 秒左右〔例如：機車煞車軔缸壓力加壓至95% 所需時間為4.38秒，則煞車軔缸壓力加壓至65% 約為2.99秒 。（65% ×4.38）÷95% ＝2.99秒〕，與系爭規範規定並無 二致。 ㈩99年4 月22日現車測試結果不合格，不受當日溼軌面而影響 其效力：按系爭規範第4.5 條第（1 ）項第B.款規定，每次 緊急緊軔煞車距離均應≦750 公尺。然兩造於99年4 月22日 之現車測試結果，在煞車速度130km/hr之下，煞車距離為86 9 公尺，已超過煞車距離應小於等於750 公尺之規範，被告 人員遂就該次驗收結果評定不合格，原告公司人員亦簽名於 該次E1000 型合成閘瓦煞車距離驗收試驗成績表上。原告固 然抗辯該99年4 月22日現車測試之軌道為溼軌面，惟遍觀系 爭規範，並未限制現車測試須在乾軌面進行。且觀原告履行 被告其他二件合成閘瓦採購案之客貨車合成閘瓦規範，均記 載：「現車試驗（煞車距離試驗）…緊急緊軔在平坦線及乾 軌道上實施」，亦即此二件合成閘瓦之現車測試須在乾軌道 上實施。而本件合成閘瓦之採購案，未如前揭二件採購案， 規定現車測試之條件，縱使99年4 月22日驗收時之軌面為溼 軌面，亦不影響測試結果不合格之效力。 綜上所述，本件原告之各項主張洵屬於法無據等語，資為抗 辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 五、先位聲明部分： ㈠按提起撤銷訴訟之要件，以行政處分經撤銷後，其規範效力 有回復之可能為前提要件，否則該撤銷訴訟自屬欠缺權利保 護必要，如行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅 者，原告仍有可回復之法律上利益者，則應依行政訴訟法第 6 條第1 項之規定，提起確認行政處分為違法之訴訟。次按 政府採購法第103 條第1 項第2 款規定「依前條第三項規定 刊登於政府公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作 為決標對象或分包廠商。…二、有第一百零一條第七款至十 四款情形…，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或 …應註銷之。」即刊登於公報之廠商不得投標之期限業有明 定，若期限已過，原告對之提起撤銷訴訟，即欠缺訴訟之利 益，應認其訴無保護之必要，以判決駁回之。 ㈡查被告以原處分（98年7 月29日鐵材財字第0980020144號函 ），通知原告有政府採購法第101 條第1 項第8 款情形，將 刊登政府採購公報，原處分已於99年2 月3 日刊登政府採購 公報，開始執行，並於100 年2 月3 日執行完畢，有被告提 出之拒絕往來廠商刊登資料（被告答證27號），並為原告所 不爭執。原處分既已執行完畢，其規範效力不再繼續向後存 在。依前揭說明，本件原告所提先位撤銷訴訟應無權利保護 之必要，其訴無理由，爰以判決駁回之。 六、備位聲明部分： ㈠按政府採購法第101 條第1 項第8 款規定：「機關辦理採購 ，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商， 並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：八、查驗或 驗收不合格，情節重大者。」同法第102 條第3 項規定：「 廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者， 得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。 廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日 起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收 受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管 採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未 於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理 或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商 名稱及相關情形刊登政府採購公報。」準此，機關辦理採購 時，發現廠商有查驗或驗收不合格之情節重大情事，而將其 事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報，復經廠商於規定期限內提出異議，而申訴審議結 果係不違反政府採購法或並無不實者，機關應即將廠商名稱 及相關情形刊登政府採購公報，並列為不良廠商。 ㈡查原告為被告所辦理「PP機車用合成閘瓦採購案」（數量： 6000個）之決標廠商，雙方於94年11月17日簽訂「交通部台 灣鐵路管理局財物採購契約條款」及「E1000 型高摩擦係數 合成閘瓦規範（下稱系爭規範）」。原告於95年4 月26日交 付第一批PP機車用合成閘瓦3000只，經被告抽測後發現產品 有熱龜裂之現象，與系爭規範4.5 （2 ）B.b.：「合成閘瓦 不得對車輪產生有害之缺點，如龜列…等」不符，被告於95 年7 月12日通知原告迅予取回改正，被告復於95年8 月23日 函知原告限期改正。嗣原告於95年12月21日換交另一批PP機 車用合成閘瓦3000只，惟經被告於96年3 月7 日現車測試結 果，煞車距離為890 公尺，與系爭規範4.5 （1 ）B.：「每 次緊急緊軔煞車距離均應≦750 公尺」之規定不符，乃以96 年3 月19日北區廠發第960420號材料改正通知單，通知原告 。原告乃於96年11月7 日換交另一批PP機車用合成閘瓦予被 告。惟該次換交之合成閘瓦，經被告於97年4 月30日進行現 車測試，煞車距離為782 公尺，仍超過750 公尺之標準，被 告乃於97年5 月22日通知原告解除契約，並不予發還履約保 證金，同時擬將刊登政府公告。原告於97年6 月17日提出異 議，經被告函復原告維持原議，原告乃於97年11月6 日向行 政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱採購申訴審 議委員會）申請調解，並於98年3 月20日調解成立。嗣雙方 擬依前揭調解成立書再行辦理現車測試一次，係自原告改正 之合成閘瓦中抽樣，安裝於車號00000 及E1036 等2 機車， 先於98年4 月21日會同原告辦理現車試驗機車之壓附力測試 ，完成煞車系統測試及校正，合於規格及標準，已如前述。 次日測得之煞車距離為869 公尺，超過750 公尺之規定，惟 當日測試區間下雨，軌面溼滑，為免爭議，被告乃另於98年 4 月28日再次進行現車測試。經測試結果發現，煞車距離分 別為780 公尺、768 公尺及784 公尺，仍不符系爭規範「煞 車距離750 公尺以內」之規定，被告遂以98年6 月9 日函知 原告解除契約，並不予發還保證金，復於98年7 月29日以原 處分原知原告，其有政府採購法第101 條第1 項第8 款之情 事，如其未依法提出異議，將依政府採購法第102 條第3 項 規定將原告之名稱及相關情形刊登政府採購公報。原告提出 異議並循序提起本件行政訴訟。而被告則以依政府採購法第 102 條第3 項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公 報。以上事實有系爭契約條款、系爭規範、被告95年7 月6 日北區廠收第950955號檢驗材料結果通知單、被告95年7 月 12日北區廠發第950990號材料改正通知單、被告北區供應廠 95年8 月23日材北廠材字第0950001533號函、原告95年12月 21日出貨單影本、96年1 月15日現車測試抽樣測試報告、96 年3 月7 日PP機車合成閘瓦煞車距離試驗成績表、被告96年 3 月19日北區廠發第960420號材料改正通知單影本、原告96 年11月7 日出貨單、97年4 月30日E1000 型合成閘瓦煞車距 離驗收試驗成績表、被告97年5 月6 日北區廠收第970721號 檢驗材料結果通知單、被告材料處97年5 月22日材財字第09 70002930號函、被告97年10月20日鐵材財字第0970024736號 函、行政院公共工程委員98年3 月20日工程訴字第09800129 290 號函卷附調0000000 號調解成立書、被告機務處98年3 月17日機車機字第0980002029號函及98年4 月16日機工料字 第0980003317號函、98年4 月21日PP機車閘瓦壓力測試紀錄 表、98年4 月22日E1000 型合成閘瓦煞車距離驗收試驗成績 表、原告98年4 月27日固（98）字第09042701號函、98年4 月28日E1000 型合成閘瓦煞車距離驗收試驗成績表、被告98 年5 月6 日機工料字第0980003735號函及98年6 月9 日鐵材 財字第0980013814號函、被告98年7 月29日鐵材財字第0980 020144號函及98年9 月4 日鐵材財字第0980023891號函、系 爭採購申訴審議判斷書等各影本，在案可稽，洵堪認定。 ㈢歸納兩造陳述意旨，原告主張被告未依調解成立書之內容， 將機車煞車系統檢修至合乎規格，煞車總缸壓力表校正至合 乎標準，即進行測試；原告未參與98年4 月28日之現車測試 ，被告於當日作成之「E1000 型合成閘瓦煞車距離驗收試驗 成績表」（下稱驗收試驗成績表，參答證21）不可採等情。 被告則以原告所第一次交付及二次所換交之合成閘瓦，經五 次查驗均不合格，而與契約目的不符，且對公共安全及公益 造成嚴重損害之虞，符合政府採購法第101 條第1 項第8 款 「查驗或驗收不合格，情節重大者」之規定，被告依同法條 同款項之規定通知原告擬將其名稱及相關情形刊登政府採購 公報，自屬合法有據等語，資為抗辯。爰就各項爭點審酌如 下。 ㈣原告以其未參與98年4 月28日之現車測試，故當日作成之驗 收試驗成績表不可採，是否有理？ ⒈查兩造於98年4 月21日辦理現車試驗機車之壓附力試驗，兩 造對測試結果並無爭議（見答證19），遂於次日驗收檢測。 按系爭規範第4.5 條第（1 ）項第B.款規定，每次緊急緊軔 煞車距離均應≦750 公尺。然兩造於99年4 月22日之現車測 試結果，在煞車速度130km/hr之下，煞車距離為869 公尺， 已超過煞車距離應小於等於750 公尺之規範，被告就該次驗 收結果評定不合格，業經兩造人員於該次「E1000 型合成閘 瓦煞車距離驗收試驗成績表」簽認（參原證16號），足見兩 造對於98年4 月22日測試為不合格，均無爭議，惟為免爭議 仍定於98年4 月28日再次現車測試。雖原告以98年4 月22日 現車測試當日三義○○○區○○○道為溼軌面，不得作為測 試不合格依據等語。惟遍觀系爭規範，並未限制現車測試須 在乾軌面進行；又觀本件並無如原告履行被告其他二件合成 閘瓦採購案之採購規範記載：「現車試驗（煞車距離試驗） …緊急緊軔在平坦線及乾軌道上實施」（參答證34號），則 本件非必須在乾軌道軌道上實施測試，是以，本件應符合在 乾溼軌面上測試，均合於煞車距離應小於或等於750 公尺之 規範。 ⒉被告為免爭議，於98年4 月23日通知原告將於98年4 月28日 上午8 時，再次現車測試（原證14），原告於測試前一天即 98年4 月27日下班時間，傳真予被告，表示被告須依合約規 定將煞車系統檢修至合乎規範之數值，始同意辦理現車測試 （參原證17）等語。惟系爭機車已於98年4 月21日測試合於 規範數值，已於98年4 月22日現車測試，兩造就煞車系統合 於規範（詳後述），且98年4 月22日測試為不合格，亦無爭 議，是以98年4 月28日再次現車測試係為免爭議，非因測試 機車之煞車系統不合規範；98年4 月28日測試機車係依據校 正後為之，測試條件即如98年4 月21日之閘瓦壓附力測試紀 錄，並無不合系爭規範之情事，故原告主張98年4 月28日作 成之驗收試驗成績表不可採，為無理由。 ㈤系爭車號00000 及E1036 號機車，於98年4 月28日測試，是 否符合系爭規範與調解成立書所載之受測試條件？ ⒈查原告交付之合成閘瓦於第一次現車測試，發生熱龜裂情形 ，未通過契約規定之現車閘瓦摩耗量測試「合成閘瓦不得對 車輪產生有害之缺點，如龜裂…」，原告陸續更換第二、三 批合成閘瓦進行現車測試，因其緊急緊軔煞車距離均高於契 約規定之750 公尺，不符合契約規定緊急緊軔煞車距離應於 750 公尺以內。經雙方於工程會成立調解，調解成立書略以 ：「二、經查本規範之規定，現車測試緊急緊軔煞車距離並 未扣除車輛空走時間之煞車距離，惟煞車系統若有問題，確 實會造成煞車距離過長。基於政府採購法第6 條第1 項所揭 櫫之公平合理原則，兩造同意本會建議：他造當事人應准許 申請人依契約約定再進行現車測試；現車測試前，他造當事 人須將機車煞系統檢修至合乎規格，煞車總缸壓力錶校正至 合乎標準……」等語。綜觀調解內容係認為受測試機車之煞 車系統與煞車距離互有影響，如果煞車系統有問題，會造成 煞車距離過長，乃建議再次測試，而測試時被告必須將機車 煞系統檢修至合乎規格，煞車總缸壓力錶校正至合乎標準， 自屬當然，非謂調解成立前受測試之機車煞車系統有不合規 格之情形存在。而調解成立書稱「煞車系統是否合乎規格、 煞車總缸壓力錶是否校正至合乎標準」，對照系爭規範內容 ，應指「⑸緊急緊軔空走時間約3 秒。⑹緊急緊效有效軔力 約121.10KN/ 轉向架（軔缸空氣壓力3.9bars ）」（本院卷 頁30）。而緊急緊軔煞車軔力（即壓附力）數值、軔缸空氣 壓力數值可明確顯示於測試儀器；而空走時間則以人員持碼 錶測量，易受測試人員之反射時間影響，其數值不如儀器精 準，應無疑義。 ⒉本件98年4 月21日校正過程，業據當日承辦人員鄭宗柏，於 100 年8 月8 日到庭陳述「試車前的壓力校正是我由負責的 ，現車測試前要調整至符合相關規定，外國技師也有在場調 整，請參98.4.21 測試紀錄表（答證19，原處分卷頁51）， 當天測試時，將當天測試的機車車號00000 及E1036 作校正 ，軔缸壓附力的測試，各測試3 次，加總，求平均值，車號 0000的軔缸壓附力是12418kgf，BC壓力是4.2 bar ，有經由 原廠技師確認過，確認工作約花3 個小時。測試機器的廠牌 是KYOWA ，型式：WGA-710A。98.4.22 現車測試，是確認BC 壓力表是4.2 bar ，是吻合的。」等語，可見原告亦派專業 技師參與調整校正，原告對此並不否認，兩造對測試結果並 無爭議，始於當日簽署現車試驗機車之壓附力試驗（見答證 19），且若原告爭執受測試機車之煞車系統未合乎規格，原 告又豈會於98年4 月22日會同被告辦理合成閘瓦之現車測試 ，故原告事後空言爭執受測試機車測試條件不合規範，自不 可取。 ⒊關於測試機車之緊急緊軔有效軔力： ⑴查系爭規範1.1.4 （6 ）規定：「緊急緊軔有效軔力：『 約』121.10 KN/轉向架」，該規範4.4 又規定：「……測 試所規定之……『施加軔力』容許誤差值為±10% 。」查 98年4 月21日被告會同原告及原供應廠商代表赴七堵機務 段，實際測量E1033 及E1036 等2 輛機車之軔缸壓附力， 車號00000 機車2 個轉向架之軔缸壓附力分別約為121.69 64KN及126.2044KN（參答證十九、二十七）；車號00000 機車2 個轉向架之軔缸壓附力則分別約為121.6764KN及12 1.0000000KN （參答證十九、二十七），與系爭規範標準 121.10KN/ 轉向架之誤差，則分別為0.49% 、4.22% 、1. 30% 、0.06% （參證二十七），其平均誤差值約為1.5175 % 〔（0.49+4.22+1.30+0.06 ）/4＝1.5175〕均未超過系 爭規範所定「施加軔力」之容許誤差值，即正負10% 。由 此可知，該現車測試之車號00000 及E1036 號機車，其緊 急緊軔有效軔力均符合系爭規範。 ⑵雖原告爭執受測試機車未合乎規格等語，經查兩造於98年 4 月21日進行檢測，對於緊急緊軔有效軔力之測試結果， 並無爭議，有兩造簽認之測試紀錄表二紙可稽（參答證19 ），足徵系爭機車系統合乎規格，否則原告斷無不爭議且 同意於次日（98年4 月22日）會同被告辦理合成閘瓦之現 車測試。再者，在其他條件均相同之情況下，緊急緊軔有 效軔力越大，煞車時越容易使機車停止，相對的，所需之 煞車距離則會越短。因此，在本件車號00000 及E1036 號 機車之緊急緊軔有效軔力均略高於規範所定之121.10KN / 轉向架之情況下，原告交付之合成閘瓦，經現車測試測出 之煞車距離竟為780 公尺、768 公尺及784 公尺，非但並 未小於或等於標準之750 公尺，反而需要更長之煞車距離 。是被告稱係原告所交付之合成閘瓦本身具有瑕疵，而與 該等測試機車之緊急緊軔有效軔力無涉，尚非無據。又系 爭測試車輛之緊急緊軔有效軔力雖略高於121.10 KN/轉向 架，但仍在合理之誤差範圍，且非但對於原告較為有惟經 測試，機車並未出現滑走（打滑）之現象，亦無軔力過大 而影響測試之情事；又被告否認曾言軔缸壓力越大，對於 行車安全越有利者，被告係指其他條件均相同及機車未發 生滑走之情況下，緊急緊軔有效軔力越大，煞車時越容易 使機車停止，相對的，機車所需之煞車距離則會越短，因 此緊急緊軔有效軔力越大，對原告應屬越為有利。綜上， 原告主張此部分為不足採。 ⒋關於測試機車之軔缸空氣壓力： 按「緊急緊軔有效軔力」與「軔缸空氣壓力」兩者係呈正相 關之關係，軔缸空氣壓力愈大，緊急緊軔有效軔力即隨之增 大，反之亦然，兩造並不爭執，堪以採信。查系爭規範1.1. 4 （6 ）規定：「緊急緊軔有效軔力：『約』121.10 KN/轉 向架（軔缸空氣壓力：3.9 bars）」可見在緊急緊軔有效軔 力為121.10 KN/轉向架之情形下，軔缸空氣壓力應為3.9 ba rs。如前所述，該等測試車輛98年4 月21日測得之緊急緊軔 有效軔力既然較121.10 KN/轉向架略高，則軔缸空氣壓力自 會高於規範所定之3.9 bars，測得結果分別為4.2bars （E1 033 號機車）與4.1bars （E1036 號機車）。而98年4 月21 日測得之緊急緊軔有效軔力尚在合理之誤差範圍，符合系爭 規範，亦無軔力過大而影響測試之情事，已如前述，軔缸空 氣壓力之數值係據緊急緊軔有效軔力而來，自無不合規格情 事，其與規範所定3.9 bars之誤差，屬合理範圍，而與系爭 規範及調解成立書所載之受測試條件相符。 ⒌關於98年4 月28日現車測試時，空走時間： ⑴查系爭規範第1.4 「E1000 型電力機車相關資料」第（5 ）項為：「緊急緊軔空走時間約3 秒」，是以仍容許合理 誤差。次查本件於98年4 月21日進行檢測後，於98年4 月 28日進行現車測試。又98年4 月21日係由被告會同原告及 原供應廠代表赴七堵機務段，實際測量E1033 及E1036 等 2 輛機車之緊急緊軔有效軔力等，故98年4 月28日測試條 件依前述合於規範條件。而98年4 月28日實測之空走時間 經核算為「2.86秒」（參答證二十一），小於系爭規範所 定「3 秒」，則於此情況下，機車煞車距離已較空走時間 為3 秒時，少0.14秒（3 秒－2.86秒＝0.14秒）空走時間 之機車行進距離，則系爭機車之煞車距離本應少於規定之 750 公尺，然實際測得之結果，本件機車煞車距離分別為 780 公尺、768 公尺及784 公尺，不符合系爭規範4.4 （ 2 ）.B「煞車距離75 0公尺以內」之規定，原告主張煞車 距離不符規定係因測試機車之空走時間不及3 秒所致，並 非可取，是原告此部分主張，不足採據。 ⑵98年4 月28日測試之空走時間為2.86秒之計算，係被告派 員先行測量該機車在原地（非行進中）之軔缸壓力數值為 4.2kg/cm2 ，再以該數值乘以65% （（60% ＋70% ）/2＝ 65%），得出機車煞車力量開始作用閘瓦之軔缸壓力數值 2.73kg/ cm2 （4.2kg/ cm2＊65% ＝2.73 kg/ cm2）。其 後，以碼錶測試軔缸壓力由零增加至2.73 kg/ cm2所需時 間（即空走時間）為2.86秒。並有機員測量空走時間的儀 器照片（參答證35號）可參。 ⑶承上，系爭規範空走時間計算，被告認定係自將司軔閥移 至緊軔位置，直至閘瓦壓於車輪發生應有之緊軔作用，其 所經過之時間稱為空走時間。又所謂「應有之緊軔作用」 ，即為開始緊軔至該次緊軔最高值之60－70% （取其中間 值：65% ）所需之時間，有台灣鐵路管理局員工訓練中心 印製之運轉理論（參答證二十八）可稽，被告主張其向來 遵此認定空走時間，為可採信，故系爭規範規定空走時間 約3 秒，係指軔缸壓力加壓至總軔缸壓力之65% 經過時間 約3 秒。次按政府採購法第26條第1 項規定：「機關辦理 公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其 有國際標準或國家標準者，應從其規定。」、政府採購法 施行細則第24條規定：「政府採購法第26條第1 項所稱國 際標準及國家標準，依標準法第3 條之規定。」、標準法 第3 條第5 、6 款規定：「本法用詞定義如下：五、國家 標準：由標準專責機關依本法規定之程序制定或轉訂，可 供使用之標準。六、國際標準：由國際標準化組織或國際 標準組織所採用，可供公眾使用之標準。」準此，本件空 走時間之計算，應依照國際標準或國家標準。經查「鐵路 車輛用合成閘瓦」之國家標準（CNS ）對於空走時間之認 定標準，係為「建立壓緊力所須之時間，為達到壓緊力設 立值65% 所需之時間…」（參答證三十三），亦即機車之 空走時間為煞車軔缸壓力加壓至65% 所經過之時間。而原 告以自製檢測報告主張之「煞車軔缸壓力加壓至95% 所需 時間為空走時間」（參原證三第2 、4 頁），既非國家標 準，亦非國際標準；另被告人員固於原告98年4 月21日之 E1033 、E1036 機車英文檢測報告（參原證三第2 、4 頁 ）簽名，然其上並無空走時間之計算應至緊軔最高值95% 之約定，被告於其上簽名應僅確認說明緊急緊軔壓力緊軔 至95% 時所需時間約為3 至4 秒而已，並非表示被告肯認 空走時間之計算為緊急緊軔壓力至緊軔最高值95% ；況以 該原告自製檢測報告記載煞車軔缸壓力加壓至95% 所需時 間，換算煞車軔缸壓力加壓至65% 所需時間，約莫為3 秒 左右〔例如：機車煞車軔缸壓力加壓至95% 所需時間為4. 38秒，則煞車軔缸壓力加壓至65% 約為2.99秒。（65% × 4.38）÷95% ＝2.99秒〕，與系爭規範規定並無二致；且 該英文檢測報告係原告單方所為，並非被告正式測試文件 ，故尚難憑以認定空走時間之計算係算至緊軔最高值95% 所需時間，故原告依其單方檢測報告紀錄記載空走時間4 秒左右，主張機車煞車系統不符合系爭規範，不可採信。 ⑷查98年4 月22日及98年4 月28日現車實際操作測試員是吳 元復，其於100 年7 月11日到庭陳述測試過程，陳稱「空 走時間的量測，在駕駛室裡測量，是左手拿碼表，右手先 將煞車把手弄到緊急緊軔的位置就是9 的位置，0 到8 是 正常煞車，9 是緊急緊軔煞車，空氣壓力表的指針從0 開 始移動，當天指的數值是4.2bars ，依運轉理論，4.2bar s*0.65（軔缸壓力氣體加到60% 至70% 會產生推動的作用 力，取其中間值65% ）＝2.7 ，這時右手再把把手推回運 轉位，這是不煞車的位置，讓空氣壓力表歸零，大約等10 秒，讓空氣壓力更充足，會更準確，右手再操作把手到緊 急緊軔位置，左手同時按下碼表start 按鈕，眼睛再看空 氣壓力表，當指針從0 指到2.7 ，立即按下碼表的截止按 鈕，再讀取碼表的數值，就是空走時間。98.4.21 廠商有 會同台鐵人員調整壓力，98.4.22 現車測試，測得結果煞 車距離大於750 公尺，當天我們有宣佈測試不符合，有請 與會人員簽名，有請臺灣廠商代表向外國廠商翻譯詢問有 無任何異議，外國廠商也說no problem，有說raining ， 但是合約規範並沒有說在晴天或下雨測試，但是因為這是 有履約爭議的案件，所以我們想說再在給廠商一次機會， 才會於99.4.28 再次作測試，但是廠商沒有來，所以台鐵 自己作測試，車輛性質的內部測試。」復於100 年8 月8 日期日陳述「我在樹林站上車，列車尚未測試之前，我們 都有測試軔剛壓力，都已經做好了，是我測試的，我是當 天的測試人員，98.4.22 與98.4.28 的表都是我寫的，在 樹林站寫的，2.86秒何時寫的，因為已經是2 年前的事情 了，我有點記不得，但一定是停車時寫的，應該是停車站 即樹林站或下站寫的。其他與會同仁都可以作證，簽名之 時確實已經有寫上空走時間。」「（系爭機車）於98.4. 21在七堵站用機器量測好了，請參司機員測量空走時間之 儀器照片（答證35），車上有空氣壓力表，於98.4.22 ， 確定拉桿指在4.2 位置，是符合的，故可以於樹林站作測 試。」等語，核無不合規範之處，當天驗收試驗成績表， 自可採信，則系爭閘瓦為不合格。 ㈥查系爭合成閘瓦之主要功能，在於列車司機員啟動該煞車系 統時，合成閘瓦與列車車輪接觸而摩擦，使行進間之列車得 以停止。又，所謂緊急緊軔煞車距離，係指列車啟動該煞車 系統使列車停止，其距離不得超過固定閉塞號誌區間之安全 距離，系爭規範4.4.5 （1 ）B.即規定：「每次緊急緊軔煞 車距離均應≦750 公尺」。職故，合成閘瓦之優劣，攸關列 車是否得以在安全距離內順利煞車而停止，更關係到使用交 通工具之乘客身體生命安全，亦與軌道附近活動民眾之人身 安全有關，其影響不可謂不大。被告自應就其品質嚴格控管 。次查，系爭規範簽訂於94年11月17日，其履約期限原為96 年11月7 日，嗣因被告同意原告第二次換交第一批3000只合 成閘瓦，因檢驗所需，始延長履約期限至97年6 月30日。即 原告於95年4 月26日交付第一批PP機車用合成閘瓦3000只， 經被告抽測後發現產品有熱龜裂現象，與規定不符；嗣原告 於95年12月21日換交，再於96年3 月7 日現車測試結果，煞 車距離為890 公尺，又與系爭規範4.5 （1 ）B.「每次緊急 緊軔煞車距離均應≦750 公尺」規定不符；原告再於96年11 月7 日再行換交第一批3000只PP機車用合成閘瓦，惟經被告 於97年4 月30日進行現車測試，煞車距離為782 公尺，仍不 符小於或等於750 公尺之標準。即明原告於95年4 月26日第 一次交貨，經查驗不合格後，被告已給予原告二次改正之機 會，惟原告三次交付之合成閘瓦均無法通過查驗。嗣於調解 成立後，於98年4 月22日第一次現車測試時，煞車距離為86 9 公尺，仍不符規定，再於98年4 月28日再次進行第二次現 車測試，煞車距離分別為780 公尺、768 公尺及784 公尺， 仍不符規定。綜上，自94年11月17日簽訂系爭規範至98年4 月28日依調解內容再行進行現車測試間，迭經被告通知原告 改善、通知刊登政府公報、異議、調解等，被告給予原告多 次改善機會，原告均未能通過查驗，系爭採購物品合成閘瓦 經查驗或驗收不合格，而此不合格之缺失顯有害系爭規範約 定目的達成，故本件符合政府採購法第101 條第8 款「查驗 或驗收不合格，情節重大者」之要件。從而原處分並無違法 。 七、末查，原告係因原處分已執行（刊登採購公報）完畢，無法 回復原狀，故依行政訴訟法第6 條第1 項後段，追加備位聲 明，提起確認原處分違法之訴。按確認訴訟並非用以補救遲 誤救濟期間之手段，因此對於不可爭訟之行政處分，不論是 否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認 違誤之訴。次按政府採購法第101 條第1 項第8 款規定「機 關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由 通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報： ……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」同法第第102 條規定「（第1 項）廠商得對機關認為違法之情事提出異議 及申訴）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或 不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關 提出異議。（第4 項）第一項及第二項關於異議及申訴之處 理，準用第六章之規定。」而第六章爭議處理對於異議逾期 並無規定，惟施行細則第105 條規定「異議逾越法定期間者 ，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」蓋以「一 、異議期間之規定，目的在確保招標結果之穩定，並提高招 標作業之效率，其性質應為不變期間，招標機關不得將該期 間延長或縮短，且若招標機關得以裁量定異議期間，則政府 採購將處於不確定之狀態，影響決標結果，顯非本法立法之 本意。爰明定異議逾越法定期間者，招標機關應不予受理。 」準此，廠商不服招標機關所為將予刊登政府採購公報之通 知，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異 議，未於規定期限內提出異議，應不予受理。是以逾期提出 異議，原處分即告確定，不得續為合法之採購申訴，其為採 購申訴，顯未經合法之審議判斷程序。而審議判斷視同訴願 決定（政府採購法第83條），未經合法之審議判斷程序如同 未經合法之訴願程序，依前開說明，對於不可爭訟之行政處 分，自不得提起撤銷訴訟或確認違法訴訟。經查本件通知將 予刊登政府採購公報之原處分（98年7 月29日以鐵材財字第 0980020144號函），於98年7 月31日送達原告，有限時掛號 註記98年7 月31日（見可閱卷頁45），依處分書教示應於接 獲之次日起20日內提出異議，即至遲應於98年8 月20日（星 期四）為之，原告住所在台北市，亦無在途期間。而被告係 於98年8 月21日收受原告之異議書，有被告檢送異議書之函 件上收文條碼（見本院卷⒈頁69，該函右下角條碼部分，「 ＊Z00000000000＊」係為被告總收文代號，098 為年度號， 0000000 號為流水號。「098/08/21 」為被告收文號日期， 「098/08/31 18:00 」則為公文限辦日期。）在卷可證，顯 已逾期，原處分業經確定。原告不論提起撤銷訴訟或轉換為 確認違法訴訟，均於法不合，應予駁回。 八、綜上，原告所訴各節，均非可採，本件原處分及異議處理結 果並無違法，審議判斷決定予以維持，亦無不合。原告先位 及備位訴訟，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查証據均與本件判決結果不 生影響，故不逐一論述，併予敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 100 　年 12 月 15　　日 臺北高等行政法院第二庭 審判長法 官 黃 本 仁 法 官 蘇 嫊 娟 法 官 林 妙 黛 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　 100 　年 12 月 15　　日 　　　　　　　　　　 書記官 蔡　逸　萱