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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度訴字第866號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年6月24日辯論終結 原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　洪健樺律師 　　　　　　廖庭璉律師 被　　　告　財政部臺北市國稅局 代　表　人　乙○○○○○○ 訴訟代理人　丁○○ 上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國99年3 月2 日台財訴字第09900024190 號（案號：00000000）訴願決定，提 起行政訴訟。本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告於民國（下同）95年12月18日及19日將所有○○能源科 技股份有限公司（以下簡稱○○公司）股票675,000 股，按 每股新臺幣（下同）10元出售予訴外人○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、 ○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及○ ○○等16人（詳如附表所示）。經被告初查，以○○公司於 95年12月8 日向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下 簡稱櫃買中心）登錄為興櫃櫃檯買賣；95年12月12日經核准 登錄為興櫃股票，並於95年12月22日可開始櫃檯買賣；而登 錄後推薦證券商群益證券股份有限公司（以下簡稱群益證券 公司）、一銀證券股份有限公司（以下簡稱一銀證券公司） 等，均係以每股220 元認購○○公司股票，該價格且係該公 司登錄掛牌價，遂認原告以每股10元價格移轉系爭股票，低 於當時每股220 元之股價，有以顯著不相當之代價讓與財產 情事，其差額部分應以贈與論課徵贈與稅，乃以97年9 月3 日財北國稅審二字第0970247364號函，通知原告補辦理贈與 稅申報；經原告於97年9 月15日完成申報，被告乃依行為時 遺產及贈與稅法第5 條第2 款規定，核定其95年度贈與總額 為141,750,000 元【（220 －10）元×675,000 股】、淨額 140,640,000 元，發單補徵贈與稅額61,542,800元。原告不 服，申請復查，經被告以98年12月8 日財北國稅法二字第09 80215386號復查決定書駁回（下稱原處分），提起訴願，復 遭財政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠、○○公司於本件系爭股票移轉時之每股淨值經計算應為9.77 元，而非被告核算之20.93 元，被告據以計算之基礎顯有錯 誤： １、參諸被告提呈之○○公司「股東權益變動明細表」，其於95 年12月31日之「稅後股東權益」為1,667,101,948 元，經核 與○○公司95年12月31日資產負債表之「股東權益」為1,66 7,102 仟元，金額尚無不符。惟被告提呈之「股東權益變動 明細表」95年12月31日欄之第9 列尚有「其他」903,021,50 0 元之記載，此與該公司依法公開之資產負債表內記載為「 預收股本」903,220 仟元之項目相符。由此可知，被告顯係 將○○公司之「預收股款」列入95年12月31日之股東權益計 算而得出20.93 元之淨值。惟依該公司95年財務報告書財務 報表附註十二「股本/ 員工認股權憑證/ 每股淨利」㈠「本 公司於95年11月29日經董事會決議辦理現金增資，發行普通 股12,000仟股，每股面額10元，以每股125 元溢價發行，以 96年1 月9 日為增資基準日，截至95年12月31日止預收股本 為903,022 仟元。」準此，○○公司就系爭股款於96年1 月 9 日「增資基準日」前，仍屬暫時性之「股本」及暫時性之 「溢價資本公積」，故以「預收股本」稱之，至為灼然。 ２、○○公司95年12月12日董事會討論事項第1 案「本公司辦理 現金增資12,000仟股，擬定認股基準日及相關事宜案」之說 明4.「現金增資繳款期限自95年12月20日至95年12月26日止 」。可見該公司之現金增資繳款時間在本件系爭股票移轉時 點（即95年12月18日/19 日）之「後」。故縱使被告認為前 開○○公司預收暫時性之「預收股本」應納入95年12月31日 之股東權益，亦應係以「繳款後」（即95年12月20日以後） 之股東權益，始有適用之餘地，否則即與事實不符。準此， 被告核算○○公司於系爭股票移轉時之「股東權益」及「每 股淨值」過程及結果，顯有違誤，引用被告提出之計算表剔 除系爭股票移轉後始發生「預收股本」之收取，核算每股淨 值應為9.77元，幾等於股票發行面額之10元，而非被告計算 之20.93 元。 ㈡、○○公司登錄興櫃股票價格之形成，乃該公司與推薦證券商 雙方間「主觀議價」，核與一般上、市櫃須提出「承銷價格 訂定意見書」不同。原告僅係○○公司股東，未擔任該公司 任何職務並未參與推薦證券商「認購價格」之議價程序。登 錄興櫃股票之「認購價格」與上市、櫃之「承銷價格或認購 價格」，兩者在決定過程、證交所或OTC 之核准（備）程序 ，均屬迥異。茲以○○公司申請上市之相關文件以及申請登 錄興櫃之文件為例加以比較，即可得知興櫃股票「認購價格 」，其價格之客觀性、公開性，顯與上市、上櫃股票無法比 擬： １、申請上市：申請公司向證交所提出股票上市申請時，依照「 證交所有價證券上市審查準則」第6 條及「股票初次上市之 證券承銷商評估報告應行記載要點」規定須提出與證券商訂 定承銷價格之依據及方式說明書，顯見申請公司於申請上市 時即須提出「承銷價格」。且○○公司之股票價格訂定說明 書亦須載明採用訂定承銷價格的方式、計算方式以及評估意 見，亦即，申請上市公司之「承銷價格」係採用股票價值評 估方法之計算，且承銷商及公司須針對價格合理性出具評估 意見，可見申請公司提出之「承銷價格或認購價格」具有相 當之客觀性基礎。 ２、申請登錄興櫃：申請公司依照「財團法人中華民國證券櫃檯 買賣中心興櫃股票買賣辦法」第21條第1 項規定，申請登錄 興櫃買賣股票之「推薦證券商認購價格」不僅無須於向櫃買 中心申請登錄時提出，且係櫃買中心核准登錄後，始由推薦 證券商將認購數量、比率及認購價格等資料，向該中心申報 ，此可見櫃買中心同意○○公司登錄興櫃股票之函文（95年 12月12日證櫃審字第0950033087號函）。主辦推薦證券商（ 群益證券公司）復於95年12月21日始依前揭規定向櫃買中心 函報認購數量、比率及認購價格等資料（群益證券公司95年 12月21日群金字第0950008147號函）。且申請公司與證券商 間對於「認購價格」（即興櫃股票登錄價格）之形成僅係雙 方間「主觀議價」，並未如同一般上市、櫃須提出「承銷價 格訂定意見書」佐證其客觀性。 ３、財政部臺灣省北區國稅局曾就○○公司「興櫃股票登錄價格 」一事，函詢○○公司。該公司以99年4 月6 日（99）昱總 字第03013 號函說明「登錄興櫃價格係由本公司經營決策人 員與推薦證券商等，經評估公司目前營運概況及未來營運展 望，並參酌同業間獲利、營運及股價表現後訂出，…。因參 與者交換意見後做出之結論且事涉機密，故當時僅口頭溝通 並未製作會議記錄留存。…。」可見○○公司與推薦證券商 間議定登錄興櫃價格乙節，就興櫃股票登錄價格每股220 元 之形成確係雙方間主觀議價而不具客觀性。 ㈢、按○○公司94年7 月29日發起人會議記錄第3 案，載明「為 招募優秀人才及獎勵建廠有貢獻之人員，擬授權董事長處理 特定股東專案持股，適時以『股票面額』釋股等相關事宜」 ，因此，原告就本件系爭股票移轉價格，乃依該次發起人會 議之決議內容而訂定。原告之訴訟代理人於99年6 月1 日向 鈞院陳明以「每股10元淨值計算股票價格」等語，即係依據 該次發起人會議內容及前開○○公司於本件系爭股票移轉時 之淨值所為之陳述，併予敘明。 ㈣、「上興櫃」與「上櫃」制度，舉凡發行條件、掛牌前是否應 公開承銷、交易方式、成交方式等，均不相同，被告不得援 引行為時之遺產及贈與稅法施行細則第28條關於「上櫃」股 票之規定逕行論斷本件○○公司「上興櫃」股票之價格並作 成課稅處分： １、興櫃市場之形成及興櫃股票認購價格之決定： ⑴、櫃買中心建制興櫃股票制度主要目的，係為取代以盤商仲介 為主之未上市、櫃股票交易。乃有鑑於該類交易不僅發行公 司資訊不透明，相關財務、業務資訊不能及時公開，交易資 訊亦無客觀、公正的揭示管道，盤商操縱股票坑殺投資人之 情事時有所聞。另成交後的款券交割因買賣雙方互不信任， 只好採最原始的「一手交錢、一手交貨」方式，費時耗力， 欠缺效率。因此，行政院財經小組終於核定櫃買中心研擬之 辦法，興櫃股票交易市場乃於91年1 月正式上路。興櫃股票 市場係為終結未上市、櫃股票交易之亂象，其制度之設計著 重於發行公司資訊之揭露，透過推薦證券商於興櫃交易期間 執行造市（market marker ）功能而達成「價格發現」目的 ，以作為俟後公司申請上市、櫃時承銷價格之參考。推薦證 券商認購之價格乃由推薦證券商與發行公司雙方共同「議定 」，並無一定之標準可循。衡諸證券商與發行公司訂定價格 之實務，除參考發行公司最近期財務報表之淨值外，主要係 評估公司目前營運概況及未來營運展望，並參酌同業表現， 再衡量推薦證券商本身造市能力，若證券商本身造市能力較 強則可接受較高之認購價格，反之，則會要求較低之認購價 格。 ⑵、至於，發行公司登錄興櫃市場後之成交價格，因興櫃市場乃 發行公司上市、櫃前之暖身市場且其流通性低，而無法真實 反映發行公司之真實價值，其成交價僅能作為未來上市、櫃 訂定承銷價格之參考因素之一。因此，興櫃股票交易價格未 必能代表公司之價值，實務衡量公司股票價值，仍多以公司 每股淨值作為主要參考指標。再者，興櫃股票交易制度，依 照「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法 」（以下簡稱興櫃股票買賣辦法）第4 條「興櫃股票之櫃檯 買賣，…，其買賣雙方至少有一方須為該興櫃股票之推薦證 券商。」之規定，確如前述係為使推薦證券商發揮「造市」 功能，以達嗣後上市、櫃「價格發現」之目的。因此，發行 公司依照「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業 處所買賣興櫃股票審查準則」（以下簡稱興櫃股票審查準則 ）第8 條規定，於申請登錄興櫃時，應提出股份總數3%，供 推薦證券商認購做為嗣後登錄興櫃市場造市之用。承此，○ ○公司與推薦證券商共同議定每股220 元之認購價格，乃雙 方主觀議定之價格而無一定標準。此外，原告為使○○公司 申請登錄興櫃符合前揭規定，乃於該公司登錄興櫃（95年12 月22日）前之數日（即95年12月18、19日）轉讓予推薦證券 商，以備推薦證券商於興櫃市場造市之需。 ２、發行公司擬申請「上興櫃」與「上櫃」之條件、股權分散、 股票是否強制集中保管以及掛牌前是否辦理對外公開承銷， 均不相同；投資人於「興櫃」股票與「上櫃」股票之交易制 度亦不相同（申請「上櫃」與「上興櫃」比較表、櫃買中心 「投資人問與答」之相關議題參照）。準此，「興櫃」制度 於發行公司申請上興櫃之標準、相關申請條件及上興櫃後之 交易制度，均與上櫃制度不同，倘認「興櫃」與「上櫃」股 票之交易皆為櫃買中心所建立，且於櫃買中心掛牌交易，而 認為兩者應一體適用相同之「股票價值之估定」，顯然係有 比附援引不當之謬誤。 ㈤、立法院於98年1 月12日就遺產及贈與稅法第10條第3 項增列 「其他財產時價之估定，本法未規定者，由財政部定之。」 之規定。其修正說明謂：「課稅財產價值之認定，涉及人民 之租稅負擔，參照司法院釋字第536 號解釋意旨，應由法律 規定或依法律授權於施行細則訂定，爰修正第3 項，就本法 未規定之其他財產，其時價之估定，授權由財政部定之。」 準此，立法者就遺產及贈與稅法本法未規定之財產價值（即 土地、房屋以外之財產），乃授權財政部制訂法規命令（即 同法施行細則）明訂，而非以發布解釋函令等行政規則之方 式，至為明確。再稽之98年9 月17日財政部修正該法施行細 則第28、29條規定，「始」明定關於「興櫃」股票價值之估 定方法。由此可知，被告之上級機關（財政部）不僅在法律 未明文授權依據前，即就遺產及贈與稅法「本法未規定」之 「其他財產價值」（即土地、房屋以外之財產）之估定，以 施行細則之法規命令方式「偷渡」規定；即便於法律明文授 權財政部制訂法規命令（即同法施行細則）之後，財政部亦 隨之將施行細則修訂明確，尤其增訂關於「興櫃」股票價值 之估定方法。本件，財政部於98年9 月17日「始」於該法施 行細則第28條增訂關於興櫃股票價格之估定，被告卻於97年 11月25日即對原告作成本件課稅處分。由此可見，被告就本 件課稅處分之核課依據，顯然並非依據立法者授權制訂之法 規命令，違背租稅法定主義，且侵害原告之權利與利益，自 屬違法之行政處分。 ㈥、財政部94年9 月7 日台財稅字第09404558740 號及98年3 月 13日台財稅字第09800023710 號函就贈與財產價值「時價」 之認定，係就「法律未規定之事項」為「法律補充」及「擴 張解釋」： １、按憲法第19條規定即所謂「租稅法定主義」迭經大法官會議 多號解釋加以闡明，亦即，國家欲課人民以繳納稅捐之義務 ，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件， 以法律定之，因此，應以法律明定之租稅構成要件，自不得 以命令為之；或逾越法律，增加法律所無之要件或限制，而 課人民以法律所未規定之租稅義務，倘無法律或依法律授權 所定之命令規範人民納稅義務之具體內容，竟發布解釋函令 或其他方法作為人民納稅義務之補充者，均屬違背租稅法定 主義。司法院釋字第287 號解釋所謂「行政機關就行政法規 所為釋示」，係指對於行政法規原意加以闡述，使其更為明 確，絕非法律漏洞之補充。 ⑴、按釋字第287 號解釋理由書，所謂「釋示」係指行政機關基 於其法定職權，單純就行政法規闡明法意，該解釋法規權限 乃來自於憲法權力分立之行政權固有權限，倘該「釋示」內 容逾越立法者權限，即違租稅法定主義。次按行政程序法第 159 條規定，一般將行政規則區分為「機關內部組織性」、 「裁量準則性」以及「解釋性」行政規則；所謂解釋性行政 規則除符合行政程序法第159 條第2 項第2 款「統一解釋法 令、認定事實，而訂頒之解釋性規定」外，其作成之程序尚 須符合同法第160 條「下達與登載政府公報發布」之形式合 法要件，始產生對外規範效力。 ⑵、財政部對於法規疑義所為「解釋函令」（即前揭釋字第287 號解釋所謂之「釋示」）之法律性質為何？學者均認財政部 就稅法所發布解釋函令之法律性質為「解釋性行政規則」： 參學者葛克昌著《稅法解釋函令之法律性質－兼論稅捐稽徵 法第1 條之1 之增訂》謂：「解釋性行政規則係為確保稅法 解釋之統一性、一致性，避免分歧，…，單純解釋性行政規 則，所謂闡明稅法之原意，對法官而言，此種行政規則並無 拘束力。」、陳清秀之《稅務令函合理化之探討》謂：「稅 法解釋函令為上級稅務行政機關，根據其行政組織權力及業 務指揮監督所發布澄清法律上疑義問題或統一法令解釋用之 『行政規則』。」、陳敏之《租稅法之解釋函令》謂：「稅 法解釋函令為上級機關對下級機關，就法規含義或執行方式 所為指示之『行政解釋』。」準此，稅法解釋函令之內容， 係單純闡明法規條文，屬「解釋法規」之行政規則，在租稅 法定主義原則下，解釋函若逾越法律文義範圍，而為法律漏 洞之補充（尤其是不利於人民之補充），且增加人民租稅負 擔、增加法律所無之限制時，即有違租稅法定主義。換言之 ，財政部發布之稅法解釋函性質，倘係闡明法規原意或執行 法規時有關課稅要件事實之認定方法，追溯自法規生效之日 起適用，固有釋字第287 號解釋為其依據；惟若經由解釋函 令以類推適用方式甚至恣意補充，創設納稅義務，即非法之 所許。 ２、按財產之「時價」係不確定法律概念，惟觀諸行為時即95年 12月18、19日之遺產及贈與稅法第10條第3 項之規定（第1 項所稱時價，土地以公告土地現值或評定標準價格為準；房 屋以評定標準價格為準），財政部雖於同法施行細則第28條 及第29條則分別規定「已上市、已上櫃」有價證券及「未上 市、未上櫃」股票等價格之估定方法，惟其於遺產及贈與稅 法顯無「法律依據」（僅有遺產及贈與稅法第55條之概括授 權，彼時立法者並無依前揭釋字第536 號解釋就「課稅財產 價值之認定」有具體授權之規定）。由上可知，不僅立法者 在未有法律明文授權之依據前，被告上級機關（財政部）即 以施行細則之法規命令方式「偷渡」規定；即便於法律明文 授權財政部制訂法規命令（即同法施行細則）之後，財政部 亦隨之將施行細則修訂明確，可證不論是財政部或國稅局均 不得以任意發布「解釋函令」等行政規則之方式，擴張解釋 以達其課稅目的，否則即屬違法侵害人民之權益。 ３、按本案「行為時」（95年12月18、19日）之遺產及贈與稅法 施行細則第28條係財政部於85年4 月17日以台財稅第000000 000 號令修訂，該條之條文內容並無任何與「興櫃」有關之 字樣。且興櫃股票交易制度係在91年之後實施，顯見在85年 施行細則第28及29條修訂當時並無興櫃股票交易制度。此外 ，前揭釋字第536 號解釋作成時間（90年12月28日）亦係在 興櫃制度實施前。被告就興櫃股票「課稅財產價值之認定」 即不得以任意發布「解釋函令」等行政規則之方式，擴張解 釋「興櫃股票」比照「上櫃股票」。被告引用之財政部94年 9 月7 日台財稅字第09404558740 號、98年3 月13日台財稅 字第09800023710 號函釋內容，均非「闡明法規原意」之解 釋性行政規則，而係「法律補充」，違背租稅法定主義： ⑴、財政部94年9 月7 日台財稅字第09404558740 號函釋謂：「 『興櫃股票』為遺產及贈與稅法施行細則第28條第l 項所稱 之『在證券商營業處所買賣之有價證券』，其遺產或贈與財 產價值，應依繼承開始日或贈與日該證券之『最後成交價』 估定之。當日無交易價格者，依繼承開始日或贈與日前最後 一日之『最後成交價』估定之。」，惟興櫃制度於91年始實 施，且非由財政部所制定，因此其如何認定「興櫃股票」即 為85年修訂且施行在前之施行細則第28條第l 項所稱之「在 證券商營業處所買賣之有價證券」？其依據為何？被告無一 說明，逕行引用，即與該法施行細則第28條之構成要件不符 ；且該法施行細則第28條條文內容並無「最後成交價」之明 文，詎上開函令未說明其依據，竟自行創設「最後成交價」 ，強加適用，其違背租稅法定主義，至為明顯。 ⑵、財政部98年3 月13日台財稅字第09800023710 號函釋係針對 本案原告移轉○○公司股票予他人之個案，指導其下級機關 國稅局應如何認定本案移轉價格，該個案指導既非就「時價 」作成「統一解釋法令」或「認定事實」，亦非「闡明法規 原意」，而係就該法施行細則第28條未規範之興櫃制度進行 法律補充，實已逾越法律保留原則。再者，依行為時施行細 則第28條第2 項之規定，「初次上市或上櫃」之公司，於其 「契約經證券主管機關『核准』後，至掛牌買賣前」之期間 ，始有依本項規定認定估定價格；惟財政部以98年3 月13日 台財稅字第09800023710 號函釋，針對「初次上興櫃公司」 ，於其「在櫃買中心同意登錄買賣後，至掛牌買賣前」之期 間，謂有價證券之價值應以移轉日「推薦證券商認購之價格 」估定，實係以解釋函令類推適用該施行細則第28條第2項 方式恣意補充，創設納稅義務，有違租稅法定主義。 ㈦、本案財政部作成之訴願決定書既認94年9 月7 日台財稅字第 09404558740 號函釋未涉及擴張解釋，亦認98年3 月13日台 財稅字第09800023710 號函釋係闡明法規原意，本件依據前 開函釋作為課稅依據並無不當云云。何以財政部旋於半年內 依行政程序法規定完成遺產及贈與稅法施行細則第28條及第 29條法規預告，且依立法院職權行使法規定提報立法院會議 ，並於98年9 月17日以財政部台財稅字第09800467950 號令 修正該施行細則第28條及第29條規定。且參諸被告就本件「 股票價值是否依推薦證券商認購價格估定」之課稅爭議，係 先認定為贈與，再分別請各同級機關之國稅局表示意見，各 機關並多於回覆意見時多言及報請財政部核釋，可知在核課 本件處分時，同級機關並無確定且一致之見解等情。並聲明 求為判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分。 三、被告則以： ㈠、○○公司於95年12月8 日向櫃買中心申請登錄為興櫃櫃檯買 賣，95年12月12日經櫃買中心核准登錄為興櫃股票，並於95 年12月22日可開始櫃檯買賣。據推薦證券商群益證券公司95 年11月30日包銷委員會會議紀錄載明○○公司95年12月22日 興櫃掛牌，承銷每股價格為220 元；一銀證券公司95年10月 14日包銷呈核表記載○○公司股票認購價格為220 元；95年 12月15日付款申請單亦記載「○○能源興櫃股票認購股款20 0,000 股×220 元＝44,000,000…故扣除證交稅應匯金額43 ,868,000元」【附件中已載明各股東（含原告等人）出讓與 認購券商股數、單價皆220 元及受款帳號金額等】。又95年 12月12日網路、報章資料亦登載：○○公司預計12月22日上 興櫃，掛牌價為每股220 元，且原告於95年12月18日出售○ ○公司股票86,000股予推薦證券商金鼎綜合證券股份有限公 司（以下簡稱金鼎證券公司），其每股成交價格亦為220 元 ，該證券公司亦於當日匯款予原告並完成交易。本件原告於 95年12月18日及19日卻以每股10元出售股票予○○○等16人 ，被告乃依行為時遺產及贈與稅法第3 條第1 項、第5 條第 2 款、第10條及同法施行細則第28條、第29條第1 項規定， 核算移轉日○○公司每股價格為220 元，原告出售該公司股 票675,000 股之價值應為148,500,000 元，惟成交價格僅6, 750,000 元，金額顯不相當，其差額141,750,000 元應以贈 與論課徵贈與稅，乃核定本次贈與總額為141,750,000 元並 無不合。 ㈡、按行政法規之解釋機關除立法機關、司法機關外，行政機關 對其主管業務職權範圍內所適用之法律及規章，亦有解釋權 （司法院釋字第407 號解釋亦持相同見解）。從而財政部94 年9 月7 日台財稅字第09404558740 號有關「興櫃股票為遺 產及贈與稅法施行細則第28條第1 項所稱之『在證券商營業 處所買賣之有價證券』」之釋示，係因該施行細則第28條訂 定時尚無興櫃制度，為因應經濟行為變遷，並參考遺產及贈 與稅法第10條「時價」及同法施行細則第28條「證券商營業 處所買賣之有價證券」之意旨，已注意「原意性原則」而未 涉「擴張解釋」之情事。另立法院於85年7 月2 日通過之稅 捐稽徵法第1 條之1 前段規定，乃各種函釋適用個案之當然 法理。司法院釋字第287 號解釋亦稱「行政主管機關就行政 法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日 起有其適用」，其解釋理由書更明示「行政主管機關基於法 定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質 上並非獨立之行政命令，固應自法規生效之日起有其適用」 ，故援引財政部98年3 月13日台財稅字第09800023710 號函 釋，並無不當，亦不生「不得溯及既往」之問題，原告主張 無上開財政部解釋及遺產及贈與稅法施行細則第28條之適用 ，顯屬誤解，委無可採。 ㈢、再按遺產及贈與稅法第10條規定，贈與財產價值之計算以贈 與人贈與時之時價為準，本件系爭股票移轉日及前後期間， 該股票一般交易價值為每股220 元，亦為原告所知悉，被告 核算移轉日○○公司每股價格為220 元，與該法第10條「時 價」規定並無不合，自無違反租稅法定主義之理，又原告出 售該公司股票之價值應為148,500,000 元，惟成交價格僅6, 750,000 元，金額顯不相當，其差額141,750,000 元，被告 依該法第5 條第2 款規定，以贈與論課徵贈與稅，自非無法 律依據。本件行為時適用之該法施行細則第28條及第29條係 於85年4 月17日修正公布施行，當時證券交易市場僅有「上 市」與「上櫃」兩種型態，迨91年始有興櫃市場之建置，是 興櫃股票交易自非立法者於85年制定相關法令時所能預料或 加以審酌之事項，此與立法疏漏無涉，則興櫃股票市場自應 涵蓋於行為時該法施行細則第28條規定之範圍內。從而財政 部就行政法規所為之94年9 月7 日台財稅字第09404558740 號、98年3 月13日台財稅字第09800023710 號函釋，即屬「 闡明法規之原意」，固應自法規生效之日起有其適用，原告 主張該函釋係就該法施行細則第28條未規範之興櫃制度進行 法律補充，非屬「闡明法規之原意」，逾越法律保留原則， 顯屬誤解等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、本件如事實概要欄所載之事實，有財政部99年3 月2 日台財 訴字第09900024190 號訴願決定書、如事實概要所述之復查 決定書、被告95年度贈與稅繳款書、贈與稅應稅案件核定通 知書、○○公司95年12月8 日櫃檯買賣申請書、櫃買中心95 年12月12日函及公告、95年度證券交易稅一般代徵稅額繳款 書、一銀證券公司95年10月14日包銷呈核表、同年12月15日 付款申請單、群益證券公司95年11月30日企金部包銷委員會 會議紀錄、被告97年9 月3 日財北國稅審二字第0970247364 號函、贈與稅申報書等件影本附卷可稽（見原處分卷第275- 282 、268-272 、243-249 、120-125 、103-110 、95-99 、91、87、31、26-29 頁），且為兩造所不爭，洵堪認定。 是本件爭點厥在：系爭移轉之○○公司股票價值究應如何計 算？ ㈠、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華 民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與 稅。」、「（第1 項）本法稱財產，指動產、不動產及其他 一切有財產價值之權利。（第2 項）本法稱贈與，指財產所 有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行 為。」、「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與 論，依本法規定，課徵贈與稅：…二、以顯著不相當之代價 ，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。…」、「遺 產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與 時之時價為準；…」行為時遺產及贈與稅法第3 條第1 項、 第4 條第1 項、第2 項、第5 條第2 款、第10條第1 項分別 定有明文。又「（第1 項）凡已在證券交易所上市（以下稱 上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券， 依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。但當日無 買賣價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日收盤價格估 定之，其價格有劇烈變動者，則依其繼承開始日或贈與日前 1 個月內各日收盤價格之平均價格估定之。（第2 項）有價 證券初次上市或上櫃者，於其契約經證券主管機關核准後， 至掛牌買賣前，應依繼承開始日或贈與日該項證券之承銷價 格或推薦證券商認購之價格估定之。」、「未上市或上櫃之 股份有限公司股票，除前條第2 項規定情形外，應以繼承開 始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」乃遺產及贈與稅 法第55條所授權制訂之行為時施行細則第28條第1 項、第2 項、第29條第1 項所明定，該等規定係於85年4 月17日修正 公布施行沿用迄行為時，修正當時證券交易市場僅有「上市 」與「上櫃」兩種型態。 ㈡、次按「（第1 項）證券經紀商或證券自營商，在其營業處所 受託或自行買賣有價證券者，非經主管機關核准不得為之。 （第2 項）前項買賣之管理辦法，由主管機關定之。」證券 交易法第62條第1 、2 項定有明文。又「本辦法所稱證券商 營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競 價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃 檯買賣」、「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發 行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會（按：證期會 ）指定之有價證券為限。」、「有價證券在櫃檯買賣，除政 府發行之債券或其他經本會指定之有價證券，由本會依職權 辦理外，其餘由發行人向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中 心申請上櫃或登錄。」證券商營業處所買賣有價證券管理辦 法第2 條、第4 條及第5 條第1 項著有規定。而財團法人中 華民國證券櫃檯買賣中心經財政部證券暨期貨管理委員會核 備後，始於90年10月12日以（90）證櫃交字第37192 號發布 「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法」 ；依行為時該辦法第3 條第1 項、第2 項、第4 條第1 項、 第12條第1 項、第13條規定：「（第1 項）本辦法所稱興櫃 股票，謂發行人依本中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查 準則（以下簡稱興櫃股票審查準則）規定申請登錄買賣之普 通股票。（第2 項）本辦法所稱推薦證券商，謂符合興櫃股 票審查準則規定之資格要件，並依興櫃股票審查準則規定推 薦發行人股票登錄為櫃檯買賣或於興櫃股票開始櫃檯買賣後 始加入推薦，且依本辦法規定對其推薦之興櫃股票負報價及 應買應賣等義務之證券商。」、「興櫃股票之櫃檯買賣，得 採經紀或自營方式，以議價方法為之，其買賣雙方至少有一 方須為該興櫃股票之推薦證券商。」、「推薦證券商輸入買 賣報價、透過興櫃股票電腦議價點選系統點選成交或證券經 紀商輸入客戶委託買賣資料後，本中心即透過資訊傳輸系統 對外揭示以下資訊．．．二、當市最近一筆成交價格、數量 及累計成交量、加權平均成交價。」、「本中心於每日交易 時間終了後，就興櫃股票名稱、當日成交數量、最高、最低 、最後及加權平均成交價格，製作並揭示興櫃股票行情表。 」且可知，興櫃股票亦屬在證券商營業處所買賣之有價證券 ，證券櫃檯買賣中心每日並如同上櫃股票般，依法公告揭示 興櫃股票行情表予投資人參考，其交易具有一定程度之公開 及透明化，具有相當程度之客觀性。是財政部基於其主管權 責，以94年9 月7 日台財稅字第09404558740 號函釋補充上 述98年9 月17日修正前遺產及贈與稅法施行細則第28條第1 項規定謂：「興櫃股票為遺產及贈與稅法施行細則第28條第 1 項所稱之『在證券商營業處所買賣之有價證券』，其遺產 或贈與財產價值，應依繼承開始日或贈與日該證券之最後成 交價估定之。當日無交易價格者，依繼承開始日或贈與日前 最後一日之最後成交價估定之。」符合遺產及贈與稅法暨該 施行細則立法本旨，無違法律保留原則，自得為所屬稽徵機 關所援用；而財政部98年3 月13日台財稅字第09800023710 號函：「貴轄納稅義務人陳○君等人移轉○晶公司股票予第 三人，如經查明其移轉日係在財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心同意登錄買賣後，至掛牌買賣前，應依遺產及贈與稅 法第5 條第2 款辦理時，該有價證券價值應以移轉日推薦證 券商認購價格估定之。」亦係該部闡明行為時遺產及贈與稅 法施行細則第28條第2 項規定原意，依司法院釋字第287 號 解釋，應自法規生效之日起得為適用。是上開函釋既係在闡 明遺產及贈與稅法施行細則第28條規定，核符司法院釋字第 536 號解釋：「主管機關為執行母法有關事項之必要，得依 法律之授權訂定施行細則，或對母法及施行細則之規定為闡 明其規範意旨之釋示。」意旨，而不涉該解釋文末所稱：「 惟未上市或未上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租 稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以 貫徹上揭憲法所規定之意旨。」問題。至遺產及贈與稅法施 行細則第28條第1 項於98年9 月17日將其中「證券商營業處 所買賣（以下簡稱上櫃）」修正為「證券商營業處所買賣（ 以下簡稱上櫃或興櫃）」顯係為杜爭議；非謂修正前之「興 櫃股票」即不屬於「證券商營業處所買賣」之有價證券。原 告主張該等函釋乃係就法律或法律授權制訂之法規命令所未 規定之事項為法律補充，本質係擴張解釋，有悖租稅法定主 義，乃屬違法云云，顯有誤解，洵無可採；是其聲請命財政 部提出作成98年3 月13日台財稅字第09800023710 號函釋之 內部函稿、相關會議紀錄，及98年9 月17日台財稅字第0980 0467950 號令修正遺產及贈與稅法施行細則第28條、第29條 之歷史草案報告、函文暨討論會議記錄，亦無調取之必要， 先此敘明。 ㈢、復按「公開發行公司申請其已發行之普通股股票在證券商營 業處所登錄買賣者（以下簡稱興櫃股票），應依本準則規定 向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請。」、「公開發 行公司初次申請其股票登錄為櫃檯買賣者，應提出股份由其 推薦證券商認購。」、「推薦證券商買賣興櫃股票應依下列 規定辦理：一、於其推薦之興櫃股票經本中心核准登錄之日 起三個營業日內，應將其持有被推薦興櫃股票之數量、比率 及認購價格以書面向本中心申報。但於各該興櫃股票開始櫃 檯買賣之日後始加入推薦者，應於其向本中心申請為該興櫃 股票推薦證券商之書面中申報之。」行為時財團法人中華民 國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則 第3 條、第6 條第1 項；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中 心興櫃股票買賣辦法第21條第1 項第1 款著有規定。承前所 述，○○公司於95年12月8 日向櫃買中心登錄為興櫃櫃檯買 賣，並經該中心以95年12月12日證櫃審字第0950033087號函 核准登錄為興櫃股票，於95年12月22日可開始櫃檯買賣（見 原處分卷第120-125 頁公告、函、申請書影本）。又推薦證 券商群益證券公司、一銀證券公司、金鼎證券公司、日盛證 券公司於開始櫃檯買賣前，均係以每股220 元認購○○公司 股票，並有群益證券公司95年12月21日群金字第0950008147 號函、包銷委員會紀錄影本（見原處分卷第82-83 、87頁） 、一銀證券公司出讓明細、95年12月15日付款申請單、包銷 呈核表影本（見原處分卷第89-91 、99頁）、金鼎證券公司 於95年12月18日受讓之匯款回條聯、證券交易稅代徵稅額繳 款書影本（見原處分卷第84-85 頁）在卷可憑；即原告亦自 認○○公司登錄掛牌價為220 元乙情屬實（見本院卷第99頁 準備程序筆錄），是○○公司股票經核准登錄為興櫃股票後 至掛牌買賣，其交易價格為每股220 元，洵堪認定。故被告 認原告於95年12月18、19日以每股10元之代價讓與○○○等 人乃與當時股價220 元，顯不相當，而有前揭遺產及贈與稅 法第5 條第2 款就其差額部分以贈與論情事，核定原告95年 度贈與總額為141,750,000 元【（220 －10）元×675,000 股】，淨額140,640,000 元，並發單補徵贈與稅額61,542,8 00元，揆之上開行為時遺產及贈與稅法暨施行細則規定，即 無不合。原告無視「興櫃」、「上櫃」制度雖有異，但均於 證券商營業處所買賣者則屬相同，是均有行為時遺產及贈與 稅法施行細則第28條規定之適用；被告同級之稅捐稽徵機關 亦無不同見解（見原處分卷第129-138 頁被告函文及其他國 稅局回覆傳真影本），猶主張：「興櫃」、「上櫃」制度不 同，被告不得援引行為時之遺產及贈與稅法施行細則第28條 關於上櫃股票之規定逕行論斷本件昱晶公司興櫃股票之價格 並作成課稅處分，○○公司於本件系爭股票移轉時，每股淨 值僅9.77元；原處分係被告預設立場，而非依據同級機關確 定且一致見解所為云云，顯係其個人一己主觀見解，要無可 取。 五、綜上所述，原告之主張均無可採。被告核定其95年度贈與總 額為141,750,000 元【（220 －10）元×675,000 股】、淨 額140,640,000 元，發單補徵贈與稅額61,542,800元，並無 不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請 撤銷，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後， 核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之 。 七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　99　　年　 　7　　月　 15 　 日 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官 蕭忠仁 法 官　劉穎怡 法 官　林玫君 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴 理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　99　　年　 　7　　月　 15 　 日 　　　　　　　　　 　 　 　書記官 黃玉鈴