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臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　101年度簡字第164號 原　　　告　財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金 　　　　　　會馬偕紀念醫院 代　表　人　楊育正 訴訟代理人　黃秀禎律師 　　　　　　林慈政律師 被　　　告　臺北市政府 代　表　人　郝龍斌 訴訟代理人　吳炎烈 　　　　　　黃雅玉 上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服行政院勞工委員會 中華民國100年7月29日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序方面：原告代表人原為甲○○，嗣變更為楊育正，業據 狀請聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、事實概要：訴外人周逸人為男性於民國94年11月30日起任職 於原告資訊設備維修人員，因周逸人主張其身著女裝上班而 遭受原告不利之對待，原告並於99年12月30日以周逸人擅離 工作崗位為由免職。周逸人遂於100年1月12日向臺北市政府 勞工局提起申訴。經臺北市性別工作平等會100年3月31日第 36 次會議評議審定性別歧視成立，被告乃據以認定原告違 反性別工作平等法第11條第1項及38條之1規定，遂以100年5 月5日府勞就字第00000000000號裁處書處原告罰鍰新臺幣（ 下同）5萬元整（即本件原處分）。原告不服，遂提起訴願 遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張下列等情，並聲明求為判決撤銷行政院勞工委 員會訴願決定及被告原處分： （一）緣原告前收受被告機關即臺北市政府100年5月5日府勞就 字第00000000000號函、臺北市政府100年5月5日府勞就字 第00000000000號裁處書及臺北市政府性別工作平等會100 年3月31日第36次會議審定書，略以原告前於99年12月將 連續曠職之前所屬員工周逸人君解僱，係違反性別工作平 等法第11條第1項規定，構成「性別歧視」，因而裁處原 告5萬元之罰鍰。為此，原告嗣依法提起訴願，惟頃經行 政院勞工委員會以100年8月12日勞訴字0000000000號訴願 決定駁回原告之訴願。現經細繹前揭原處分及訴願決定書 之內容，實有諸多認事用法之違誤，原告實難甘服。 （二）按原處分機關現係以「…就申訴人（按：即周逸人君）工 作內容由『資訊設備維修』調整為『庶務性』工作，確實 與申訴人著女裝有一定之關連性，雖申訴人在實質工作條 件並未舉出遭受不利益之對待且無違反調動五原則，但被 申訴人係因申訴人著女裝而進行調動，涉及不正當動機… 」，因認原告涉非法調動行為。又原訴願決定係以「…據 上開劉君談話紀錄，申訴人係於99年6月到7月左右即著中 性女裝到單位上班，是訴願人訴稱與劉君談話紀錄顯有矛 盾；又據上開訴願人人力資源室主任劉君99年10月26 日 電子交換公文所述，訴願人將申訴人調整至『庶務』工作 ，以避免其至一線單位服務招致異樣眼光…」等云，因此 認定原告所為之職務調動與申訴人周逸人君著女裝上班有 關。惟查，被告機關及原訴願決定顯係誤認事實所致，爰 就原告對申訴人周逸人君之職務調動始末，依其時序表列 澄明如下： 01 99/05/06周逸人以罹患心臟病為由，主動要求調整職 務及資遣。 02 99/05/07周逸人所屬上司周鴻澤課長（資訊室系統維 護課）簽呈協助周逸人有關職務調整及資遣等事宜。 03 99/05/10許世欣（資訊室主任）及李柏勳（人資室管 理師）為電子公文負責窗口將公文轉知人資相關承辦人單 位擬以資遣方式處理。 04 99/05/28陳毓萍（人資室管理師）簽擬無合適職務得 調整，劉玲櫻（人資室管理師）簽擬建請得依單位所請以 資遣方式處理。 05 99/07/26因考量周逸人係以心臟病無法勝任現職為由 而請求調整職務及資遣，故由單位主管周鴻澤課長及林志 賢組長向其佈達工作調整事宜，將周逸人原本88班調整為 正常班，同時由其負責庶務性工作，周逸人本人亦同意， 並未表示反對意見。（註：88班係指每星期上班四天，每 天上班11小時，調整後變成每天正常上下班）按：在此之 前，周逸人並無著女裝之行為。在此之後，周逸人亦從無 表示工作調整對其造成壓力。工作時間與內容調整係在同 一時間。 06 99/08/17馬偕醫院所屬輔導室主任王榮義牧師介入輔 導。 07 99/09依周逸人之自述，其自此開始有著女裝之行為。 由此可見，職務調整在前，著女裝在後，二者根本並無因 果關係。 08 99/10/26經調查評估後，劉明義（人資室主任）認周 君之狀況不符資遣條件，並將此案件再轉協談中心、資訊 室及系統維護課依規輔導處理。在此之前，針對周逸人之 工作時間及職務內容調整均早已完成。 （三）承上說明，本件申訴人周逸人之職務調整，係早於99年7 月26日即已由單位主管周鴻澤課長及林志賢組長向其佈達 ，將其職務由原本之變形工時班（即88班）調整為正常班 ，主要負責庶務性工作。就此項工作時間與內容調整周逸 人本人亦同意，且在此之前周逸人並無著女裝之行為。而 在此之後，周逸人亦從無向單位主管表示前揭工作調整對 其造成任何壓力。另依周逸人之自述，伊係遲至99年9 月 間始開始有著女裝之行為，準此以觀，本件原告對於申訴 人周逸人之工作時間與職務調整在前（99年7月26日）， 而周逸人著女裝在後（99年9月間），更益證二者間根本 並無因果關係至明。從而，原處分機關指稱「…就申訴人 工作內容由『資訊設備維修』調整為『庶務性』工作，確 實與申訴人著女裝有一定之關連性…」等云，即與被告機 關前開調查結果及申訴人周君之自述顯然嚴重矛盾，此更 益證原告並無涉任何性別歧視行為。至於原告所屬人力資 源室管理師劉君接受被告機關訪談時所稱「據單位主管記 憶大概是99年6月到7月左右」等部份，則係針對被告機關 所詢：「（問）請問貴院何時得知周君有女性傾向？…」 ，此與申訴人周君何時開始固定著女裝無關。因此，被告 機關及原訴願決定書所為前揭認定即恐有誤會。 （四）此外，本件申訴人周君原係於原告所屬資訊室擔任資訊服 務員，其工作內容主要分為維修工作與庶務工作等。維修 工作部份，須往返各部門執行維修勤務並搬運設備，屬外 勤性質。庶務工作部份，則主要係在辦公室接聽電話，並 提供使用單位線上諮詢服務，較屬於內勤性質。本件申訴 人周君嗣於99年6-7月間，因其工作態度轉趨消極，經常 請假及長時間逗留在外，屢經單位主管勸導無效。為此， 原告為顧及醫院夜診人力調度，方不得已於99年7月26 日 調整其工作內容，申訴人當時亦並未表示反對。就此，即 使依據被告機關之調查結果，亦認定申訴人並未舉出有何 遭受不利益對待之情事，且更已認定原告就系爭「調整」 並無違反調動五原則，另就輪班調動為正常班部份，亦判 定並未涉及性別歧視。況且，如上所述，原告資訊室工作 本有維修工作與庶務工作，原告依據實際工作之情況進行 工作分配與調度，並未使申訴人從事其能力所不及或是從 事新工作項目，此純屬工作分配之調整，且屬單位主管之 權責，是無論申訴人被指派進行維修工作或從事庶務工作 ，此既均屬其原本工作之執掌範圍，則根本無涉所謂「職 務調動」之問題。更何來因職務調動而涉性別歧視之說？ 此益見原處分暨訴願決定之認事用法洵有違誤及未盡查證 之處，而應予撤銷至明。 （五）第查，原告係因申訴人周逸人君擅離工作崗位，而依據獎 懲規則第12條及勞動基準法第12條第1項第6款等規定將其 解僱，此亦不涉及任何性別歧視等違法問題： （１）按原處分機關另係以「…申訴人開始有離開工作崗位與著 女裝實有相關性，而被申訴人以擅離工作崗位予以解僱實 難謂與著女裝顯無相關…」，因而認定：「…被申訴人係 因性別表現及性別認同而造成申訴人遭受解僱，與其著女 裝有一定關連性，違反性別工作平等法第11條第1項性別 歧視成立…」。 （２）惟查，本件申訴人周逸人君自99年6月起至12月底止，確 有長期不在工作崗位擅離職務之情形，此有申訴人在該期 間內之打卡紀錄可為憑證。在此期間，單位主管雖予輔導 及勸誡，惟申訴人之工作態度始終未見改善，故單位主管 乃於99年11月依院內簽呈簽請免職，原告嗣於99年12月， 依據原告醫院之獎懲規則第12條及勞動基準法第12條第1 項第6款等規定，以申訴人周逸人君無故曠工而將其解僱 ，此洵屬適法有據。 （３）況且，本件申訴人開始離開工作崗位之「內在原因」，無 論是否與著女裝有關，或係基於其他未予明示之動機及理 由，此均非原告或他人所能明確得知，則原處分機關所認 「…申訴人開始有離開工作崗位與著女裝實有相關性，而 被申訴人以擅離工作崗位予以解僱實難謂與著女裝顯無相 關…」，已明屬率斷。按原告係以申訴人長期曠職之「外 顯且明確之事實」予以解雇，核予現申訴人是否著女裝無 關，按申訴人長期且明確之曠職行為，嚴重影響原告醫院 整體工作之進行，致原告之電腦維修作業陷於危險中，按 原告係醫療體系，電腦維修作業影響醫療品質，申訴人之 長期曠職行為讓原告處於高度醫療風險中，其行為實已嚴 重違反勞動契約所約定之工作時間，原告不得已而依據獎 懲規則第12條及勞動基準法第12條第1項第6款等規定將其 解僱，故此更不涉及原處分機關或訴願決定所認定之性別 歧視等違法問題。否則，就類此情形豈非完全剝奪原告之 人事管理權限，此更已悖離性別工作平等法之立法本意甚 遠。此實更顯見原處分逕為裁罰，顯屬違法失察。 （六）再者，訴願決定及原處分機關現以原告並未依獎懲規則先 行懲處程序，因認原告在解僱處理程序上顯有瑕疵，且無 法據以證明非因對申訴人性別歧視而解僱等云，亦無理由 ，因查： （１）針對本件申訴人周逸人之解僱事宜，原告係本諸情、理、 法之角度進行調處。按周逸人以心臟不好為由提出以資遣 方式處理其在工作上之問題後，原告及其單位主管均予最 大包容並著重於溝通輔導，而並非以懲處為唯一手段，對 於周逸人長期殆工與曠職之情況，亦一再以容忍及輔導方 式處理。且查，原告之員工工作規則，對於員工以異性裝 扮（如本件男性穿著女裝）上班，從未予以禁止，是以， 自申訴人周逸人自99年9月開始穿著女裝上班，其從未因 此遭受懲處。嗣於99年11月間，因原告經完整調查評估後 ，發現周逸人君並不符資遣要件，故責令由單位主管續與 申訴人懇談並告知醫院工作規則，請其確實遵守。惟申訴 人之怠工與曠職情形均無改善。為此，基於維護工作紀律 與職場倫理，原告方不得已依據獎懲規則第12條及勞動基 準法第12條第1項第6款等規定將其解僱，故此絕無涉及任 何性別歧視。 （２）準此以觀，訴願決定及原處分機關現無視於原告對於申訴 人之種種包容，竟反以原告未予先行懲處，即遽認定原告 在解僱程序上存在所謂瑕疵，此實更令原告萬難以接受。 且依原處分機關此種認定，亦可能反促使雇主動輒對員工 施予懲戒，此恐反致勞工權益無以確保，更絕非勞動基準 法之立法本意至明。 （３）且退萬萬步言之（假設語），縱認原告之解僱存在所謂程 序上之瑕疵（按：原告否認之），惟此所涉至多僅屬「是 項對於周逸人之解僱是否符合勞動基準法」之問題，根本 亦與性別工作平等法完全無涉。則訴願決定所謂：「…訴 願人未予申訴人『記小過』懲戒、亦未使訴願人解釋離開 工作崗位之理由，是訴願人對申訴人之解僱處理程序顯有 瑕疵，無法據以證明非因對申訴人性別歧視（申訴人著女 裝上班）而解僱之…」等云，其判斷即更難謂適法。 （七）末查，原告醫院係隸屬於台灣基督長老教會，是為紀念馬 偕博士（Dr. George Leslie Mackay）跟隨耶穌基督腳跡 ，以「基督救世之精神，醫治病患之肉體、精神及靈魂」 為宗旨而設立，秉持「誠實正直，謙遜憐憫；愛人如己， 關懷弱勢；寧願燒盡，不願鏽壞；創新卓越，永續發展」 之核心價值，長期從事公益、投注弱勢關懷，普受各界肯 定，並榮獲第八屆國家公益獎。是針對本件原處分機關未 經詳實查證，即逕以前揭互為矛盾且顯為不實之理由遽為 裁罰，除已剝奪原告之正常人事管理權限，並不當干擾勞 動契約之私法自治運作本質外，且更已嚴重損害原告之信 譽至鉅。為此，原告實難甘服，方萬不得已而提起本件行 政訴訟。 四、被告則以下列理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴 ： （一）依就業服務法第5條第1項規定「為保障國民就業機會平等 ，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言 、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年 齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為 由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定」，違 反者，處30萬元以上150萬元以下罰鍰，為同法第65條第1 項所明定。另依性別工作平等法第7條規定「雇主對求職 者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞 遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅 適合特定性別者，不在此限，第38條之1規定「雇主違反 第7條至第10條…」，處10萬以上50萬元以下之罰鍰。查 行政院勞工委員會職業訓練局97年3月25日勞職字第00000 00000號函，雇主同一行為分別違反就業服務法第5條第1 項及性別工作平等法第7條規定時，其法律效果為：概就 「性別」部分，特別法優於普通法原則，應適用性別工作 平等法第7條及第38條之1規定裁處，遂本案依前揭函釋， 以本案優先適用性別工作平等法，逕送臺北市性別工作平 等會進行審查，於法有據，先行敘明。 （二）本案申訴人為生理性別係男性，惟性別表現與性別認同與 生理性別不一致，而有跨性別之表現，即為所謂「跨性別 者」，故跨性別者若於接受變性醫療的過程中，專業的精 神科醫生會建議其以異性身份打扮、生活，測試在生活、 工作、社交中的適應能力與個人被社會接受的程度，即為 「真實生活體驗」(real life test)故本案申訴人之所以 會著女裝，實有其醫療正當性理由。 （三）本案申訴人之分發或配置，是否因其跨性別表現而有差別 待遇部分：查原告訪談代表於100年1月31日至本府勞工局 訪談略述「據單位主管記憶大概是99年的6月到7月左右， 有看過周君著較中性女裝到單位，之後都一直著女裝去上 班。我們沒有刻意去限制周君，還是讓他著女裝來上班。 」、「……周君6月至7月間著較中性女裝來上班，只是因 為周君著女裝，去單位做維修工作時，員工會覺得周君怪 怪的……」，再查申訴人訪談表示99年9月初再度穿了女 裝服飾上班。該主管在電子公文中表示「…經與該單位主 管多次協商調整其工作，及轉介至協談中心予以關心輔導 。單位主管並將其上班時間調至白班，此後發現周君在裝 扮上有強烈女性傾向，上班時全然女性化（高跟鞋、短裙 、梳長髮戴、提帶女用包包進出等等）及進出使用女廁， 「致使」單位進一步將其工作調整為庶務性質，避免其至 一線單位服務招致異樣眼光……」、「周君在服飾打扮及 行為舉止相當女性化，自我感覺良好，全然無視他人異樣 眼光…」。基此，可得知原告於6、7月間即已得知申訴人 會穿著中性女裝，原告於99年7月底先將申訴人從輪班調 整為正常班，此時工作內容應仍為資訊設備維修（外勤） ，後因原告發現申訴人在裝扮上有強烈女性傾向，上班時 全然女性化（高跟鞋、短裙、梳長髮戴、提帶女用包包進 出等等）及進出使用女廁，「致使」將申訴人進一步調整 為庶務性工作即內勤之工作，而非如原告所云，因業務需 要，調整工作時間與職務在前，而申訴人穿著女裝在後， 由此可知，申訴人職務調整為庶務性工作與其著女裝有一 定之關聯性並非無任何因果關係。 （四）雇主解僱之事由及程序是否合法，為何期間皆未曾有相關 懲處紀錄，卻於99年12月直接予以免職，是否與其著女裝 有一定關聯性：查申訴人99年5月申請調整職務，至6月開 始經常擅離崗位，並且從5月開始都沒有任何工作維修記 錄，原告表示該主管有口頭規勸，但並沒有任何懲戒紀錄 ，僅於8月17日有輔導紀錄，原告以申訴人經常擅離崗位 ，夜間人手不足為由，將申訴人從8月份開始調整至正常 班，此時申訴人仍是從事外勤電腦維修工作，9月份開始 被調整為內勤庶務性工作(未配戴公用機)。然從申訴人穿 著女裝時間點來看，依原告表示「99年6月至7月間申訴人 著較中性女裝來上班，只是因為申訴人著女裝，…」，顯 示此時穿著較為中性女裝，99年8月調整為正常班後，申 訴人表示其因自身壓力過大問題，故從9月初開始至12 月 份遭解僱前之期間皆著女裝上班。以上可得知，原告提出 其長期（6月至12月）有擅離崗位不工作之事實，惟在申 訴人9月份固定著女裝前，原告尚可以接受，且未因此將 其懲戒或解僱，然在其9月份後，先將申訴人從外勤調整 為內勤庶務性工作，然原告卻未曾依工作規則第82條規定 ，召開「職員獎懲委員會」，審查職員獎懲案件，即由內 部簽呈以申訴人擅離工作崗位將其於12月份解僱，實有可 議之處，且查該單位主管皆無相關管理輔導之舉，並循正 當程序依懲戒規則予以懲處。且從申訴人過去考績表現可 知，其工作績效尚佳，亦無所謂擅離工作崗位之情況，直 至99年6月著中性女裝後，才開始出現之舉，卻不見原告 針對此異常狀況探究原因，尚片面聲稱工作職場對於申訴 人著女裝包容友善，亦未給申訴人陳述解釋離開工作崗位 之理由機會，及依據獎懲規則先行懲處記過給予申訴人改 善機會，而逕自解職，且申訴人開始有離開工作崗位與著 女裝實有相關性，原告以擅離工作崗位予以解僱實難謂與 著女裝顯無相關。 （五）查性別工作平等法第1條之規定「為保障性別工作權之平 等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精 神，爰制定本法」。觀其立法意旨即知，本法係依憲法第 7條、第15條、第152條及增修條文第18條之精神制定，以 使憲法對於人民基本權利及人格尊嚴之保障能直接規範與 工作相關之一切私法關係，以確保女性與男性工作機會及 待遇之實質平等。性別工作平等法對於性別歧視之禁止義 務，課以雇主照顧勞工生活方式之一種，有助於保障勞工 權益，加強勞雇關係，促進整體社會安全與經濟發展，並 未逾越立法機關自由形成之範圍。其因此限制僱主自主決 定契約內容及自由使用、處分其財產之權利，係國家為貫 徹保護勞工之目的，並衡酌政府財政能力、強化受領勞工 勞力給付之僱主對勞工之照顧義務，應屬適當；該法又規 定雇主違反前開強制規定者，分別科處罰金或罰鍰，係為 監督其履行職場性別平等之義務，以達成保障勞工生存之 目的，衡諸立法之時空條件、勞資關係及其干涉法益之性 質與影響程度等因素，國家採取財產刑罰作為強制手段， 尚有其必要，符合憲法第23條規定之比例原則，與憲法保 障契約自由之意旨及第15條關於人民財產權保障之規定並 無牴觸，自無原告所謂干預私法契約自由，末予敘明。 （六）其上，就申訴人工作內容由「資訊設備維修」調整為「庶 務性」工作，確實與申訴人著女裝有一定之關聯性，雖申 訴人在實質工作條件並未舉出遭受不利益之對待且無違反 調動五原則，但原告於內部電子簽呈即一再對於申訴人之 穿著打扮進行評議，原告顯是因申訴人著女裝而進行調動 ，涉及不正當動機，係為非法之調動行為。且在調動之後 ，不到3個月就進行解僱，從申訴人擅離工作崗位開始， 期間未見原告有運用其醫療相關資源，進行積極輔導或協 助申訴人，亦未見原告對其他員工進行觀念宣導並提供多 元性別的資訊，使申訴人陷於敵意之工作環境，此外，雖 申訴人擅離工作崗位屬實，但原告並未依獎懲規則先行懲 處程序，亦未給申訴人陳述解釋離開工作崗位之理由機會 ，在解僱處理上明顯有瑕疵。基此，原告係因性別表現及 性別認同而造成申訴人遭受解僱，與其著女裝有一定關聯 性。依行政院勞工委員會91年7 月25日勞動3字第0000000 000號函釋「……二、兩性工作平等法中有關禁止性別歧 視及性騷擾防治之規定，為就業服務法第5條之特別規定 。雇主如違反性別歧視及性騷擾防治之規定，應依兩性工 作平等法第38條規定辦理。三、複查兩性工作平等法第5 條規定，為審議、諮詢及促進兩性工作平等事項，各級主 管機關應設兩性工作平等委員會。故兩性工作平等事項之 申訴審議，應由兩性工作平等委員會為之。其未成立兩性 工作平等委員會者，如設有就業歧視評議委員會，亦得由 該委員會處理相關事宜。」而本府勞工局接受申訴人之申 訴後，進行本案調查，提經「臺北市性別工作平等會」第 36次會議評議決議，認為原告違反性別工作平等法第11 條第1項規定。查臺北市性別工作平等會之委員乃是依性 別工作平等法第5條規定所組成，其決議具有公平性及專 業性，而本府依據臺北市性別工作平等會之前開決議並經 審酌原告應受責難之程度及其資力，爰依同法第38條之1 暨被告處理違反性別工作平等法事件統一處理及裁罰基準 第3點第5項次規定、行政罰法第8條及第18條第3項，處新 臺幣5萬元罰鍰，並無任何違法之處，過程均依法行政。 五、如事實概要欄所載事實，有原處分書、審定書及訴願決定書 附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。 六、經核本件爭點為：被告認原告違反性別工作平等法第11條第 1項規定，依同法第38條之1規定，以原處分裁處原告罰鍰5 萬元，有無違法？經查： （一）按「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性 別或性傾向而有差別待遇」、「受僱者於釋明差別待遇之 事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者所 從事工作之特定性別因素，負舉證責任」、「雇主違反第 7條至第10條或第11條第1項、第2項者，處新臺幣10萬元 以上50萬元以下罰鍰」，性別工作平等法第11條、第31條 與第38條之1分別定有明文。次按「本法第7條至第11條、 第31條及第35 條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向 因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待」，復 為性別工作平等法施行細則第2條所明定。前揭性別工作 平等法條文之立法目的，在於雇主對受僱者之差別待遇， 是否係基於性別因素，往往牽涉雇主之主觀動機與意圖， 受僱者在舉證上多有困難；且有關差別待遇之證據，多屬 雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故參考歐美先進 國家處理性別歧視事件之作法，課予具有優勢地位且掌握 人事資訊之雇主較重之舉證責任。亦即，受僱者僅須提出 可供即時調查之證據，使處分機關或調查委員就其曾因性 別因素致遭受雇主為不利對待一事，得有大致之心證，雇 主則應就該項差別待遇並非出於性別因素，負舉證責任， 否則即應受不利之認定，合先敘明。 （二）經查，原告原於99年5月6日即以心臟病為由，並以心臟超 音波檢查結果為附件，上簽請求被告調整職務內容「…故 對資訊室的機房勤務工作實在心有餘而力不足」。原告主 管周鴻澤於翌日簽核意見「資訊服務員主要業務是機房勤 務與資訊設備維修等工作，其他業務如程式設計、資訊系 統管理等工作，並非其能力所及，所以無法為其調整職務 內容。雖經多次溝通，也儘量予以工作上的便利，仍然無 法消除其內心的疑慮……基於醫院照顧員工理念，懇請人 力資源室協助評估，是否可以予以資遣，使其能夠返鄉進 行後續醫療」；同部門之許世欣會簽意見「資訊室服務員 職務為現行工作範圍，無其他替代工作……擬同意周鴻澤 課長意見，以資遣方式，使其能夠返鄉（高雄）進行治療 」；人力資源室李柏勳、劉玲櫻、陳毓萍亦簽擬核可，並 稱「周逸人服務員因心臟異常簽請調整職務，單位無適合 替代職務，建請資遣，請其返家療養」、「「目前行政職 系編制內服務員尚有缺額之單位為洗縫課（淡水）、北淡 營養課，前述單位目前未有提出補人之需求」（見原處分 卷第77至78頁），可知於99年5月間因原告以心臟疾病為 由申請調整職務，被告主管簽呈討論調職之可能性不高而 傾向予以資遣。 （三）不過，針對上開周逸人之簽呈，人力資源室主任劉明義卻 遲至99年10月26日簽核「周員之情況並未能符合資遣條件 。經與其溝通瞭解其最終訴求主要在於取得『非自願離職 證明』，據以向勞保局申請補償。…經與單位主管多次協 商調整其工作，及轉介至協談中心予以關心輔導。單位主 管並將其上班時間調至白班，此後發現周員在裝扮上有強 烈女性傾向，上班時穿著全然女性化（高跟鞋、短裙、梳 長髮戴髮夾、提帶女用包包進出等等）及進出使用女廁所 ，致使單位進一步將其工作調整為庶務性質，避免其至一 線單位服務招致異樣眼光，其後並得知周員有強烈變性意 圖……就周員上下班及工作中以女性裝扮，在穿著非奇裝 異服、不影響他人狀況下，法規並無禁止或限制之規範。 但非有正當理由進出女廁所，經舉發或因而造成院譽之損 害（傷）；或於上班時間未告知主管擅自離開工作崗位不 知去向，則可依獎懲規則予以懲處……建議單位主管再予 規勸輔導，避免因不當行為違反規則遭懲處，如有強烈『 變性』意圖，應循正規程序透過精神科醫師診斷來處理為 妥」。另周逸人主管周鴻澤接著於99年10月30日再會簽「 目前周員上下班打卡雖然正常，只是為達被資遣或獲取『 非自願離職證明』之目的，在服裝打扮及行為舉止相當女 性化，自我感覺良好，全然無視他人異樣眼光，對單位交 付之工作全無意願，已對單位風紀造成影響……周員情況 特殊又固執己見，無視於本課同仁對其之包容，為維護單 位紀律，將請其自行離職，否則依醫院工作規則人事篇人 拾壹考勤規則第11條第4項：職員在上班時間內未經准許 及辦理請假手續，擅自離開工作場所或外出者，均以曠職 論處」；主任湯進聖亦會簽「同意周課長意見，該員不配 合單位要求已嚴重影響單位運作，又不符合『非意願性離 職』之條件，建議照醫院規定辦理」。協談中心人員王榮 義則會簽：「1.周逸人曾至協談中心面談過1次。2.該員 對自我性向認同相當篤定，但此議題不應與工作要求混淆 。3.同意周課長意見，若該員不願配合單位工作要求，應 考慮照醫院規定處置」，課長周雅霞、李淑真、副院長施 壽全（簽註：擬同意湯進聖主任991101之意見，主管繼續 與周員懇談，因不符資遣資格，請其自行離職；或者若有 擅離工作場所或不假外出情形，依院規辦理」）、院長甲 ○○均表同意而核可（見原處分卷第78至79頁）。故堪認 周逸人已就原告在人力資源室主任劉明義簽註周員女性化 穿著、女性化傾向之事實後，以試圖曠職懲處及要求周員 自行離職等方式，對其為不利對待之事實，予以釋明；依 上說明，原告應就其於人力資源室主任劉明義簽註周逸人 女性化穿著、女性傾向前、後，有上述差別待遇，並非出 於性別因素（性傾向）一事，負舉證責任。 （三）原告固主張本件周逸人自99年6月起至12月底止，確有長 期不在工作崗位擅離職務之情形，此有周員在該期間內之 打卡紀錄可為憑證，在此期間，單位主管雖予輔導及勸誡 ，惟周員之工作態度始終未見改善，故單位主管乃於99 年11月依院內簽呈簽請免職，原告嗣於99年12月，依據原 告醫院之獎懲規則第12條及勞動基準法第12條第1項第6款 等規定，以周員君無故曠工而將其解僱，此洵屬適法有據 云云。惟查： (1)縱然原告所稱周逸人自99年6月起至12月底止長期不在工作 崗位擅離職務為屬實，按原告所訂工作規則第75條所定應予 免職之事由乃「十二、擅自離開工作崗位，致生變故使醫院 蒙受重大損害者」（見原處分卷第103頁），係以「致生變 故使醫院蒙受重大損害者」之結果為其要件。然而，原告並 未證明周逸人擅自離開工作崗位之行為，有何「致生變故使 醫院蒙受重大損害」可言，且原告亦自承周逸人擅自離開工 作崗位並未造成原告蒙受重大損害，自難遽認與工作規則第 75 條所定免職事由相符。再者，參諸原告所訂工作規則第 22條關於資遣之事由包括「五、職員對於所擔任之工作確不 能勝任時。如(一)依知識技能不能勝任其所從事的工作。( 二)怠忽所擔任之工作致不能完成」（見原處分卷第91頁） ，對照第77條記小過之事由「三、擅自變更工作時間或擅自 離開工作崗位」與「五、曠職1天」（見原處分卷第104頁） ，及第78條之規定「職員符合前條之規定但情節輕微，給予 書面或口頭警告」（見原處分卷第104頁），同上規定亦見 於獎懲規則第10條、第12條、第13條（見原處分卷第53 頁 至55頁）。綜上可知周逸人若有怠忽工作、擅離工作崗位、 曠職等情事，原告非不能以書面或口頭警告、記小過、甚至 資遣方式以達懲戒之目的。此亦由原告人力資源室劉玲櫻99 年12月16日簽呈（見原處分卷第80至81頁）明列關於擅自離 開工作崗位之各項懲戒手段甚明。此等規定顯係為保障員工 而設，是原告所訂工作規則既已承諾以漸進式懲戒手段予以 導正員工之不當行為，倘若較輕程度之懲戒手段仍無法導正 ，始具備解僱之比例性及最後手段性。對於周逸人究有無其 所指危及公司資產重大損害之舉，顯然未盡調查能事，即給 予周逸人最嚴重之免職處置，對周逸人自難謂公平。 2.次查，原告在將周逸人99年12月27日通知99年12月30日起免 職之前，並無資料顯示針對周逸人擅離工作崗位一事做出較 輕之警告或記小過等懲戒處分。而周逸人早於99年5月6日即 以心臟出現異常為由向原告申請調整職務，且原告內部於99 年5月間之原簽核意見係建議資遣周逸人（見原處分卷第77 至78頁），但卻無積極回應周逸人，才發生周逸人於99年9 月間開始擅離工作之疏失（見原處分卷第64頁原告職員獎懲 記事通知），原告如認該項疏失情節係屬重大，理當設法要 求周逸人改善或予以懲處，並應設法改善周逸人之職務以安 定周逸人之身心健康狀況，惟捨此不為，卻於99年10月26日 經人力資源室主任劉明義簽核意見「周員之情況未能符合資 遣條件」，同年10月30日經周鴻澤簽核意見「目前周員上下 班打卡雖然正常，只是為達被資遣或獲取『非自願離職證明 』之目的，在服裝打扮及行為舉止相當女性化，自我感覺良 好，全然無視他人異樣眼光，對單位交付之工作全無意願， 已對單位風紀造成影響……周員情況特殊又固執己見，無視 於本課同仁對其之包容，為維護單位紀律，將請其自行離職 ，否則依醫院工作規則人事篇人拾壹考勤規則第11條第4項 ：職員在上班時間內未經准許及辦理請假手續，擅自離開工 作場所或外出者，以曠職論處」，原告更續於99年11月間始 積極責由人力資源部調查原告之出勤狀況，嗣於99年11月30 日經調查出勤紀錄結果後，周鴻澤乃簽核建請予以免職，均 見原處分卷第78頁及80頁之原告內部簽呈可稽。此外，周逸 人於99年6、7月以後才有女性穿著之情況發生，有臺北市政 府勞工局100年1月31日劉玲櫻談話紀錄（見訴願卷第145 頁 ）可證，顯見原告對於周逸人於99年5月間調整職務內容之 申請，本擬循資遣方式為之，但未能配合周逸人獲取非自願 離職證明目的之處理，自此之後周逸人始出現穿著女裝及擅 自離開工作崗位情事。由此觀之，原告嗣後無明確證據，足 證周逸人擅自離開工作崗位致生變故使原告蒙受重大損害者 ，且除上述「為達被資遣或獲取『非自願離職證明』之目的 ，在服裝打扮及行為舉止相當女性化」實例外，未能舉出周 逸人有其他工作疏失，惟仍執意以周逸人擅自離開工作崗位 為由，將周逸人免職，其真正之動機及意圖，應認周逸人「 服裝打扮及行為舉止相當女性化」造成原告人事管理困擾， 又不欲依法資遣或對周逸人為更合適之職務調整，是原告對 周逸人所為免職，顯係基於身著女裝等女性傾向之因素，對 其所為差別待遇，實已構成性別歧視。 七、綜上所述，周逸人既已具體指明原告對其表達性傾向前後之 差別待遇，惟原告就其所為差別待遇非基於性別因素一節， 並未盡其舉證之責，其主張自屬無據，而應受不利益之認定 。從而，被告以原告違反性別工作平等法第11條第1項規定 ，依同法第38條之1規定暨被告處理違反性別工作平等法事 件統一處理及裁罰基準第3點第5項規定，以及行政罰法第18 條第1項及第3項規定「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務 行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之 利益，並得考量受處罰者之資力」、「依本法規定減輕處罰 時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得 低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者 ，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰 最低額之三分之一」處以法定最低額更為減輕之罰鍰5萬元 ，於法無違。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷 訴願決定、原處分就罰鍰部分，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 核與判決不生影響，無分別斟酌論述之必要，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項 前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 2 日 行政訴訟庭 法 官 范智達 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決 所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有 違背法令之具體事實。 中 華 民 國 102 年 1 月 2 日 書記官 蔡凱如