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臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　101年度簡字第168號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年6月26日辯論終結 原　　　告　策評科技有限公司 代　表　人　于0000 訴訟代理人　王子文律師 複代理人　　賴麗容律師 被　　　告　國防部 代　表　人　高華柱 訴訟代理人　林家祺律師 　　　　　　潘則華律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國101年9月21日訴0000000號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。 被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬伍仟陸佰零玖元，及自民國一百 零一年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按行政訴訟法第181條第1項規定：「訴訟程序當然停止後 ，依法律所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承 受之聲明。」，本件原告於民國101年12月3日起訴時雖以 國防部軍備局採購中心為被告，嗣於102年1月1日因政府 組織改造，將國防部軍備局採購中心與軍備局採購管理處 合併成立國防部國防採購室，並以之作為國防部一級幕僚 單位，有國防部101年12月30日國制研審字第0000000000 號令、國防部網站101年12月24日採購單位簡介之下載資 料影本各1份可稽，依國防部處務規程第4條第7款規定， 該國防採購室已屬內部單位而不具備機關性質，依行政訴 訟法第22條規定無當事人能力，是關於下述採購案所涉權 利義務應由國防部所概括承受，本件訴訟法律關係即在其 概括承受之範圍，茲據國防部具狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。 二、按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審 標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」，同 法第76條第1項規定：「廠商對於公告金額以上採購異議 之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為 處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五 日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分 別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審 議委員會申訴。...」，該採購申訴審議委員會所為之申 訴審議判斷，同法第83條明文規定，視同訴願決定。是故 ，廠商對不利於其之機關所為關於招標、審標、決標之爭 議決定提出異議，異議處理結果如維持原爭議決定，異議 廠商之權利或法律上利益係受到原爭議決定之侵害，並非 因異議處理結果受侵害，此異議程序為法律所定申訴之先 行程序，關於此類事件得成為行政爭訟程序之所謂「原處 分」，主要應係指招標機關所為原爭議決定，尚非維持原 爭議決定之異議決定（參照最高行政法院100年度判字第 1985號判決意旨）。準此，本件原告起訴之訴之聲明，除 請求撤銷被告追繳已退還押標金新臺幣（下同）29萬5 千 609元之處分（被告101年2月15日備採購辦字第000000000 0號函，見本院卷一第18頁，下稱原處分），尚包含對其 不利之異議處理結果（即被告101年3月28日備採購辦字第 0000000000號書函，見本院卷一第19頁），及請求撤銷申 訴審議判斷，依其主張之情節自有權利保護之必要，且原 處分雖經強制執行完畢，因原處分內容得由被告返還所取 得之金錢而有回復原狀之可能，此亦為被告陳報在卷無訛 ，參照行政訴訟法第196條第2項規定之意旨，自應許原告 提起撤銷訴訟，合先敘明。 三、按有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者， 行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁 定停止訴訟程序，固為行政訴訟法第177條第2項所明定， 惟該條項係規定「得」以裁定停止訴訟程序，故是否停止 訴訟程序，行政法院本得依職權審酌之。再者，行政爭訟 事件並不受刑事判決認定事實之拘束，原可各自認定事實 。本件原告雖主張：原處分所依據下述另案現仍由最高法 院審理中，且原告公司代表人未被訴，無從針對卷證表示 意見，被告所提證據資料又主張依行政程序法或資訊公開 法禁止原告閱覽，有礙原告之程序保障，為此聲請依行政 訴訟法第177條第2項規定裁定停止訴訟程序云云，然揆諸 前揭說明，及由下述本院就原處分違法之認定，均可見本 件之審理不必以另案之判決結果為前提，本院認核無裁定 停止本件訴訟程序必要，應予駁回，亦予敘明。 貳、實體部分： 一、事實概要： ㈠原告於99年間參與招標機關國防部軍備局採購中心所辦理「 時序板等11項（購案編號PK99001L132）」採購案（第1組第 1次，下稱系爭採購案），並繳納押標金29萬5千609元，於 99年4月8日、21日第1、2次開標先後因無投標廠商進入底價 而廢標，於99年4月29日第3次開標時，原告經6次減價進入 底價而得標後，於99年5月6日與招標機關簽立國防部軍備局 採購中心訂購軍品契約（契約編號PK99001L132P2E），嗣後 原告按約履行並於100年2月24日驗收合格後，該押標金已退 還原告。 ㈡迨於100年9月間因國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事 檢察官就系爭採購案偵查後，認被告所屬主標人何0000涉有 自原告公司處收受賄賂及洩露國防以外秘密等罪，以100年 偵字第17號（嗣經國防部高等軍事法院高雄分院於101年4月 2日為100年矚重訴第1號初審判決，及國防部最高軍事法院 於101年11月7日以101年上重訴字第1號為判決後，經上訴刻 由最高法院審理中，下稱另案）起訴何0000後，國防部軍備 局採購中心於101年2月15日以備採購辦字第0000000000號之 原處分通知原告，依政府採購法（下稱本法）第31條第2項 第8款規定追繳已退還之上開押標金，原告不服，於101年2 月23日向國防部軍備局採購中心提出異議，因該機關未於15 日內為異議處理結果，經原告向行政院公共工程委員會提出 申訴，其間國防部軍備局採購中心以101年3月28日備採購辦 字第0000000000號書函（下稱異議處理結果）駁回異議而維 持原處分，行政院公共工程委員會復於101年9月21日以訴00 00000號採購申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回其申 訴，原告不服，遂於送達申訴審議判斷之2月內即101年12 月3日提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠系爭採購案為限制性招標公開徵求廠商，於決標簽約後，原 告於99年11月16日交貨、100年2月24日驗收合格，契約價款 亦已如數給付，原告施工未逾期，已完成保固，國防部軍備 局採購中心為追繳押標金之原處分時，並未依職權為任何調 查，未就有利、不利原告之事項一律注意，亦未為任何舉證 ，復未令原告就所稱另案之軍事檢察官起訴內容置辦，僅依 據另案軍事檢察官起訴書之片面記載即作成原處分，違反行 政程序法第36條、第43條、第102條規定，且另案軍事檢察 官起訴後，觀之國防部高等軍事法院高雄分院100年矚重訴 第1號、國防部最高軍事法院101年上重訴字第1號判決所認 定之結果，均以何0000與原告之代表人於99年4月17日22 時 30分至23時5分在原告代表人之休旅車上之談話，並無有關 系爭採購案之底價金額，且亦非應秘密事項，就軍事檢察官 起訴何0000涉嫌陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第 132條第1項洩漏國防以之秘密罪嫌部分係不另為無罪之諭知 ，原處分所據之事實並不存在，原告之負責人至今亦未經起 訴，並無任何犯罪行為，原告怠於依職權調查事實，亦未通 知原告陳述意見，應不能僅憑檢察官起訴書即遽為處分，此 顯屬違法違誤。 ㈡被告所援引之本法第50條第1項第7款或第31條第2項第8款規 定，均係以廠商涉及之影響採購公正違法行為作為要件，但 另案軍事檢察官之起訴範圍並非原告之行為，而係針對被告 所屬機關人員，原處分未具體指明原告構成本法第31條第2 項第8款之情形。至於被告於本件審理中指原告有對何0000 行賄之行為，因原處分依據之事實並不含原告行賄行為，此 不得經事後補正，再依被告稱原告公司代表人行賄者，實係 98年6月13日交付之50萬元借貸款，時間亦在本件招標公告 前，顯然此與系爭採購案無關，且依照另案中何0000與原告 公司代表人間之長期監聽譯文，內容並無針對系爭採購案有 事前期約、事後協議得標好處之任何對話內容，甚至依何仁 基在100年6月2日另案偵訊中，曾陳述系爭採購案之招標公 告時正借調至軍備局廉政小組，其當時並不負責採購業務， 關於何0000於99年7月18日使用原告公司代表人在悠活渡假 村之會員額度者，當時原告已經得標，此亦與系爭採購案無 關，原告就系爭採購案並無行賄之行為。另被告所稱原告於 99年4月30日自何0000處取得洩漏底價資訊一事，則在99年4 月29日決標後，不論原告有何行為實無影響採購公正可言。 ㈢被告指原告公司代表人刺探採購資訊者，另案已判決無罪， 可見與事實不符，且為政府採購法主管機關之行政院公共工 程委員會（下稱公程會），並未曾就此類情形通函列為本法 第31條第2項第8款之行為，被告謂此得作為追繳押標金之事 由，與規定不符。 ㈣關於本法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者」，係指特定之行為類型須事 先經主管機關一般通案性認定，而非於具體個案發生後始由 主管機關認定該案廠商之行為是否影響採購公正之違反法令 行為，而被告引據之公程會101年4月10日工程企字第000000 00000號函（即被證13），乃原處分作成後所頒布，自難認 原處分符合第31條第2項第8款規定，另被告提出之公程會96 年7月25日工程企字第00000000000號函、98年12月2日工程 企字第00000000000號函，並非主管機關通案一般性認定屬 於影響採購公正之違反法令行為，而係具體個案發生後始由 主管機關認定該案廠商行為是否符合，被告應不得以各該函 文作為原處分之依據，被告所指原告有行賄之行為，在原處 分作成前，公程會根本未曾認投標廠商若有行賄行為即屬本 法第31條第2項第8款情形。 ㈤再者，公程會89年1月19日工程企字第00000000號函或前述9 6年、98年函文所指嗣後機關如發現廠商有本法第50條條第1 項第7款情形，即符合本法第31條第2項第8款而得不予發還 或追繳押標金者，應係誤解二者不同之規範目的，不應受該 錯誤解釋之拘束。 ㈥被告返還押標金後，欲追繳充其量屬不當得利之返還請求權 ，其本應另行取得合法執行名義，但被告已透過行政執行署 執行，於原處分撤銷後，原告自得類推適用民法第179條規 定而依公法上不當得利請求權，或依行政訴訟法第196條第1 項規定聲請法院於判決中命被告為回復原狀之必要處置，並 請法院擇一有利者認定，另一即毋庸審酌。 ㈦並聲明：⒈原處分（含異議決定）及申訴審議判斷均撤銷。 ⒉被告應給付原告29萬5千609元，及自起訴狀繕本送達被告 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、被告則以： ㈠系爭採購案（委購單位海軍戰鬥系統工廠）採複數決標，分 組分項報價，分組總價決標方式辦理，其中項次1至8品項分 列為第一組，原告公司代表人于0000自81、82年間起，即長 期參與軍品購案之投標，於93年間因參與軍品購案之投標， 結識時任招標機關購辦處中校採購官何0000，原告知悉97年 11月1日何0000升任購辦處上校副處長，及國軍5,000萬元以 上或需採用限制性招標之軍品採購招標，係由招標機關負責 辦理，且屬何0000職掌之業務範圍後，便以50萬元及招待至 屏東墾丁出遊住宿賄賂何0000，藉以獲得影響採購公正之資 訊，上開犯罪事實隨後遭軍事檢察官查獲，並於100年9月22 日對何0000提起公訴(即另案），被告得知後即著手調查， 發現原告公司代表人于0000確有另案起訴書所指於98年6月9 日自保險箱取出50萬元、於同年月13日交付賄款50萬元與何 0000收受，及於同年7月18至19日招待何0000全家4人出遊， 於墾丁悠活麗緻渡假村自原告公司代表人之會員住宿額度扣 除9千140元，以此行賄何0000，藉以打探被告所舉辦軍品購 案之相關消息，使何0000違背職務洩漏公告或開、決標前應 保密軍事採購資訊之行為，於99年4月17日何0000與原告公 司代表人討論系爭採購案第1次開標情形及底價，何0000並 建議可重新報價予原採購中心商情管理處，以提高第2次開 標底價，並推估第第2次開標底價而建議原告以750萬元投標 ，原告接受建議亦有重新報價予原採購中心商情管理處，同 年月21日開標時，原告以887萬9千元投標，經二次減價仍未 進入底價，何0000當場開封得知底價後，以「差蠻遠」等語 暗示原告在現場之員工，經該員工電詢原告公司代表人于新 功後，于0000反問主標人為何人，員工回以：「我們常講的 那個人」，于0000即指示不再減價，導致該次廢標，於第3 次開標始由原告公司以817萬1千900元得標，原告與何0000 不當接觸與討論系爭採購案之行為不論是否構成犯罪，均已 構成本法所規定影響採購公平之行為，另案亦判決何0000有 罪，且若認何0000就系爭採購案有違背職務職務行為而收受 賄賂罪，必定須就行賄行為一併認定，不因原告公司代表人 于0000未被訴即不在認定之事實內。 ㈡招標機關係綜合另案起訴書、一審判決結果、全卷資料，以 及行政調查結果，綜合研判後依主、客觀事實、法令及申訴 廠商之來函說明，始認定申訴廠商構成本法第50條第1項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，並非如申訴廠商 所述僅單純以另案起訴書，即認原告有本法第50條第1項第7 款規定之「其他影響採購公正之違反法令行為。 ㈢原處分係依據本法31條第2項第8款作成，公程會之函釋均僅 係補充之說明，並非本件處分之法律依據，且不影響行政處 分結論之『理由不備』，既不構成行政處分得撤銷之原因， 行政法院訴訟繫屬中始補充其不足之理由，自無不可，否則 ，行政法院以行政處分書所載理由不備而撤銷該行政處分， 由原處分機關補充其理由作成同樣內容之處分後，受處分人 再重新對之爭訟，徒增程序浪費而已，對受處分人無何實益 ，故招標機關於101年2月15日發函向申訴廠商追繳押標金後 ，招標機關仍得補充系爭追繳押標金處分作成之理由。 ㈣依公程會98年12月2日工程企字第00000000000號函之內容， 機關如於決標或簽約後發現得標廠商於得標前有本法第50條 第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情形者， 即該當於本法第31條第2項第8款之情形，另公程會上開96年 函釋亦同此見解，原告既有上述行賄以取得系爭採購案相關 資訊之行為，被告為此方依本法第31條第2項第8款規定，認 定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，且不必須至經刑 事判決或廠商人員經法院判決認定犯罪後始得為之，招標機 關方據此作成原處分。 ㈤又被告係依本法第31條第2項第8款規定為原處分，此為行政 處分，自得依行政執行法第11條移送行政執行，原告主張被 告應返還押標金，實無理由。 ㈥並聲明：原告之訴駁回。 四、本件兩造並不爭執有如事實概要欄所述之事實，並有原處分 書、異議處理結果書函、審議判斷書、訂購軍品契約書，及 另案之起訴書、國防部高等軍事法院高雄分院判決書、國防 部最高軍事法院判決書等影本各1份為證，堪予認定，是本 件之主要爭點為：㈠原處分所指原告有違反本法第31條第2 項第8款之具體情形，是否包含原告對何0000行賄之行為？ ㈡被告依本法第31條第2項第8款規定作成原處分，是否適法 ？原告是否確有被告所稱行賄之行為？㈢被告所稱原告公司 代表人于0000與何0000不當接觸與討論系爭採購案等情節， 是否屬於本法第31條第2項第8款規定之事由？被告據以為追 繳押標金之原處分，是否適法？㈣若原處分經撤銷，原告得 否依公法上不當得利請求權或行政訴訟法第196條第1項規定 ，請求被告加計利息返還追繳之押標金？ 五、本院之判斷如下： ㈠原處分所憑原告違反本法第31條第2項第8款之具體事由，本 即包含原告對招標機關承辦人員有行賄之行為： 本件原告雖主張原處分作成時所指其有違反本法第31條第2 項第8款規定之具體行為，並不含對何0000行賄之行為，此 為被告否認，觀之原處分說明欄第二點係記載：「經依起訴 書內容檢視，貴公司（即原告）在本案第一組、第一次開標 時，期約何員（即何0000）洩漏第1次標案底價，涉有違反 採購法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行 為』...」，既有說明原告有與何0000期約之行為，復稱係 檢視另案起訴書所得，而另案起訴書就系爭採購案中，何00 00所涉陸海空軍刑法第76條第1項第2款暨第2項、貪汙治罪 條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂或不正利益罪嫌 ，亦係以原告公司代表人于0000於98年6月13日付賄款50 萬 元予被告何0000收受，及於99年7月18日至19日安排被告全 家共4人同赴屏東墾丁悠活麗緻渡假村住宿之行為，係對價 要求何0000洩漏含系爭採購案之相關採購案決標前應保密之 軍事採購資訊，有原處分書及另案起訴書（見本院卷一第 248頁以下)中第2至3頁、第14頁之記載可資比對，堪認原處 分書所指「期約」，即指原告公司對何0000行賄之行為而言 ，原告主張原處分所憑事實不包含此，應與事實不符，被告 於本件應訴時所指出原告之行賄行為，要屬就原處分已有表 明之事實為完足之補充陳述，並非追加主張原處分所無之事 實，原告此部分主張，並不足採。 ㈡被告作成原處分時，就廠商對採購案承辦人員行賄之行為， 並未據政府採購法主管機關即公程會認定屬同法第31條第2 項第8款所定影響採購公正之違反法令行為，被告以原告公 司代表人有行賄之行為，作成對原告追繳押標金之原處分， 係屬違法： ⒈首按，政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招 標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標 金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他『 經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者。」 ，此規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之 違反法令行為」，係就何為「影響採購公正之違反法令行 為」之不確定法律概念，以法律明文授權主管機關即公程 會就其內涵為具體化認定，以之與本法第48條第1項第2款 或第50條第1項第7款分別僅規定：「發現有足以影響採購 公正之違法或不當行為者」、「其他影響採購公正之違反 法令行為」者相較，後2者均無「經主管機關認定」之要 件，益見立法者顯然有意區別本法第31條第2項第8款與同 法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款之規定，本法第 31 條第2項第8款規定應寓有就特定行為類型，須事先經 法律指定之主管機關即公程會為一般通案性認定屬於「影 響採購公正之違反法令行為」，始得依該條款為押標金不 予發還或追繳之處分（參見最高行政法院100年度判字第 1985 號、101年度判字第839號判決意旨），此不確定法 律概念既經法律明文專由公程會「認定」，與實際職司作 成處分之招標機關加以區別，顯然寓有公程會應事先就規 範具體化類型，對外公布而發生拘束力後，招標機關方能 有所遵循以決定是否作成不予發還或追繳押標金之處分， 而非由招標機關逐案內部送請公程會判斷是否可不予發還 或追繳押標金即足，尤其該款事由尚須於招標文件中規定 ，以繳付押標金目的在確保參與投標者係有參與真意且符 合資格之廠商，以維護公平採購制度，公程會事先一般通 案認定明確化該款事由，除得令投標廠商知悉應遵守之相 關法令規定內涵，並能對其行為是否將受有不予發還或追 繳押標金之結果有所預見，基於法律安定性及對廠商之信 賴保護，在未經公程會依本法第31條第2項第8款規定具體 化公布某行為類型符合該款之情形下，招標機關自不得對 該行為類型作成依該款規定不予發還或追繳押標金之處分 。 ⒉又關於本法第31條第2項第8款將「其他有影響採購公正之 違反法令行為」明文由公程會認定之規制，實際上公程會 僅曾針對各該招標機關為個案而函詢時，作成行政函釋回 覆，同時將各該函釋刊登於全國政府機關電子公布欄及該 會網站，並未踐行諸如行政程序法第154條規定之法規命 令擬訂公告等程序，外觀上亦不具備一般法規之名稱及形 式，有該會回函1份附卷可按，足見公程會並未以法規命 令訂定上開條款之具體化認定標準，而係以行政函釋為認 定，此較近似學理上所謂「將規範具體化之行政規則」， 即透過行政規則之制定，將不確定法律概念予以內容上之 具體化，並有授權母法作為規範基礎，雖然由我國行政程 序法第159條第1項規定：「本法所稱行政規則，係指上級 機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範 機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之 一般、抽象之規定。」，與同法第150條第1項規定：「本 法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不 特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 。」相互比照，可見我國就行政規則與法規命令之區別， 是否直接對外發生法規範效力為區別標準之ㄧ，則本件公 程會依本法第31條第2項第8款所為認定既係直接對外發生 法規範效力，與一般行政規則非直接對外發生法規範效力 者尚有別，然此究係基於本法第31條第2項第8款之規定所 賦予，仍不妨公程會依該條款所為認定之行政函釋具備「 將規範具體化之行政規則」性質。 ⒊因之，關於原處分所據原告有向系爭採購案承辦人員何00 00行賄一事，在原處分作成前，公程會並未曾依本法第31 條第2項第8款規定認定此種行為屬該款之影響採購公正之 違反法令行為，迄101年4月10日始有工程企字第00000000 000號函予以認定構成該款事由，有公程會102年6月19日 工程企字第00000000000號回函之說明在卷可參（下稱系 爭函文，見本院卷二第138至141頁），顯然原處分作成時 ，廠商向公務員行賄之行為，並未經公程會依法具體認定 列為構成該條款不予發還或追繳押標金之事由。 ⒋其次，公程會所為發生對外法規範效力之認定，既係基於 本法第31條第2項第8款之法律授權而來，該認定之函釋是 否與法律牴觸，仍應受法律拘束而在司法審查範圍內。準 此： ⑴本件公程會之系爭回函，係舉前所作行政函釋即：①96 年7月25日工程企字第00000000000號函以：「...三、 來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或 其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有 而依本法48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之 違法或不當行為者」或第50條第1項第7款「其他影響採 購公正之違反法令行為」辦理者，茲依本法第31條第2 項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還...」，②98 年12月2日工程企字第00000000000號函：「...二、旨 揭採購案，採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投 標廠商，致該廠商經評選後得標簽約。貴院如於決標或 簽約後發現得標廠商於得標前有本法第50條第1項第7款 「其他影響採購公正之違反法令行為」情形者，茲依本 法第31條第2項第8款規定，認定該廠商有影響採購公正 之違反法令行為，其繳納之押標金應不予發還，已發還 者，並予追繳。」，③89年1月19日工程企字第00000 000號函：「...二、...如貴會發現該三家廠商有本法 第四十八條第一項第二款或第五十條第一項第三款至第 五款（第5款即為現行法同條項第7款）情形之ㄧ，或其 人員涉有犯本法第八十七條之罪者，茲依本法第三十一 條第二項第八款規定，認定該等廠商有影響採購公正之 違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳..」，說明 工程會於上開函釋中，有以各招標機關如認屬本法第50 條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之 情形者，本會即按本法第31條第2項第8款認並屬不發還 押標金之意旨，嗣後各機關如發現廠商有本法第50條第 1項第7款情形，即可依上開函釋中公程會之通案認定， 認有本法第31條第2項第8款事由，不予發還或追繳押標 金，有各該行政函釋（即本院卷二第30頁以下被證15， 被告102年4月15日陳報狀所附被證10，本院卷二第141 頁）及系爭函文各1份在卷可考。 ⑵然而，如前述，本法第50條第1項第7款規定：「投標廠 商有下列情形之ㄧ，經機關於開標前發現者，其所投之 標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商： …七、其他影響採購公正之違反法令行為。」，就具體 行為是否符合此條款所指「其他影響採購公正之違反法 令行為」，並無本法第31條第2項第8款另明文指定公程 會認定之規制，本法第50條第1項第7款所謂「其他影響 採購公正之違反法令行為」之不確定法律概念，係由招 標機關於開標前就個案自行為具體化判斷，顯然與本法 第31條第2項第8款規定須事先交由公程會認定，再由招 標機關據以處分之意涵有別，公程會上開函釋所謂「嗣 後各機關如發現廠商有本法第50條第1項第7款情形，即 可認屬本法第31條第2項第8款事由，不予發還或追繳押 標金」之意旨，已使各招標機關取代本法第31條第2項 第8款規定賦予公程會專司此不確定法律概念為具體化 認定之主體地位，本法第50條第1項第7款之適用，又係 招標機關在個案情況發生時逕予判斷適用即足，欠缺公 程會事先通案認定須踐行之對外公布程序，其他機關無 從援引作為法規範，上開函釋之適用結果，將致各招標 機關實質成為本法第31條第2項第8款規定具體化內涵之 認定主體，以架空法定之認定主體即公程會論之，亦不 為過，且各招標機關所作具體化認定，未經事先對外公 布，更乏由公程會專責認定可達成對外一致明確化該條 款具體內涵之法規範效果，廠商就其繳納之押標金是否 將面臨不予發還或追繳之結果，僅憑招標機關視個案之 片面決定，廠商事前毫無信賴基礎可憑，上情均可見公 程會在上開函釋所表示「嗣後各機關如發現廠商有本法 第50條第1項第7款情形，即可認屬本法第31條第2項第8 款事由，不予發還或追繳押標金」意旨，顯然牴觸本法 第31條第2項第8款規定，本院自得拒絕適用。 ⑶因此，原處分所據原告有向系爭採購案之承辦人何0000 行賄之行為，因當時並未經公程會依法認定屬於本法第 31條第2項第8款之「影響採購公正之違反法令行為」， 原處分依該條款規定追繳原告之押標金，即屬違法。 ⒌至於原告復否認其有對何0000行賄一事，如前述，要因此 行為類型在原處分作成前，並未經公程會認定屬於本法第 31 條第2項第8款之情形，本不得作為追繳押標金之依據 ，縱使原告果有此行為，已不妨原處分違法之認定，故無 再予審酌之必要，併予敘明。 ㈢原處分所憑原告公司代表人于0000與何0000不當接觸、討論 系爭採購案等情節，同未據政府採購法主管機關即公程會認 定為屬同法第31條第2項第8款所定影響採購公正之違反法令 行為，原處分違法對原告追繳押標金，應予撤銷： ⒈原處分對原告追繳押標金之具體情由，雖記載：「..經依 起訴書內容檢視，貴公司（即原告）在本案第一組、第一 次開標時，期約何員（即何0000）洩漏第1次標案底價... 」，惟所指「洩漏第1次標案底價」之行為，若與起訴書 所載內容參照，固堪認被告於本件審理中所補充陳述原告 令公司代表人與承辦人員何0000不當接觸討論之行為，及 於開標前自系爭採購案承辦人何0000取得底價資訊，彼此 討論推估標案底價約若干，及開標當場獲何0000暗示「與 底價差很遠」後，未續調減投標價額而導致該次廢標等行 為，亦可認在原處分作成時所指違反本法第31條第2項第8 款之事實範圍內，但揆諸前揭說明，在原處分作成前，公 程會並未曾就該行為情節有通案認定構成本法第31條第2 項第8款之情形，有系爭函文1份附卷可稽，而系爭函文所 說明上開函釋關於「嗣後各機關如發現廠商有本法第50條 第1項第7款情形，即可認屬本法第31條第2項第8款事由， 不予發還或追繳押標金」之意旨，復因牴觸母法即本法第 31條第2項第8款之規定而不應適用，已見前述，是被告辯 稱國防部軍備局採購中心依上開函釋，亦得逕行認定原告 有本法第31條第2項第8款之行為而追繳已退還原告之押標 金，因於法有違，委不足採，原處分所執之此部分事實， 同難認符合本法第31條第2項第8款規定。 ⒉綜上所述，原處分所指原告有違反本法第31條第2項第8款 之情節，既查無曾經公程會通案認定符合該條款之「其他 影響採購公正之違反法令行為」，原處分依該條款規定追 繳已退還原告之押標金，於法有違，自應予以撤銷。至於 原告另稱原處分有違反行政程序法第36條、第43條、第10 2條規定者，既經認原處分有上開違法情由而應予撤銷， 就此即無再予論斷之必要，亦予指明。 ㈣原處分既違法而經撤銷，原告依公法上不當得利請求權，自 得請求被告返還已經執行追繳押標金29萬5千609元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息： ⒈按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上給 付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。 次按，在公法領域發生財產變動，一方無法律上原因受有 利益，致他方受有損害，即構成公法上不當得利，本於依 法行政原則，不合法之財產變動應予回復，受有損害之他 方對受有利益之一方，即有不當得利返還請求權，最高行 政法院著有97年度判字第688號判決意旨參照。又公法上 不當得利返還請求權之返還範圍如何，並未設明文，參酌 民法第182條第2項規定：「受領人於受領時，知無法律上 之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法 律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有 損害，並應賠償。」，故以，不當得利之受領人，其所受 之利益現尚存在者，除應返還其利益外，應否附加利息一 併償還，應以受領人於受領時，或受領後返還前，是否知 無法律上之原因以為斷，其於受領時知悉者，應自受領時 起，自受領後返還前知悉者，應自知悉時起，為利息之起 算時期。另依民法第203條規定：「應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。」。 ⒉準此，本件原處分既經撤銷，被告因執行該追繳押標金處 分而取得之29萬5千609元，即無法律上原因，並致原告受 有損害，且在被告收受本件原告之起訴狀時，其即得知悉 有此無法律上原因之情形，依前揭規定及說明，原告依公 法上不當得利請求權，請求被告給付29萬5千609元，及自 本件起訴狀繕本送達被告翌日即101年12月11日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許 。 ⒊原告併主張依行政訴訟法第196條第1項規定為請求者，業 據其陳明係就前開公法不當得利之請求，由法院擇一有利 者為判決，另一即毋庸審酌，而本院如前述，既已依公法 上不當得利請求權為有利原告之判決，就此即不再論述。 六、從而，原處分所憑之事由，並不符合本法第31條第2項第8款 之規定，原處分確有違誤，異議處理結果仍維持原處分，訴 願決定亦未予糾正，均有未合，原告訴請撤銷，為有理由， 應予准許。另原告本於公法上不當得利法律關係，請求被告 給付295,609元及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月11日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核無不合，亦應 准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98 條第1項 前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 17 日 行政訴訟庭 法 官 林麗真 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正， 即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由 應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資 料可認為原判決有違背法令之具體事實。 中 華 民 國 102 年 7 月 17 日 書記官 梁華卿