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臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　 101年度簡字第39號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年3月14日辯論終結 原　　　告　首創多媒體興業股份有限公司 代　表　人　周朝陽 訴訟代理人　周念暉律師 被　　　告　臺北市政府都市發展局 代　表　人　丁育羣 訴訟代理人　吳重德 　　　　　　林彥均 　　　　　　蔡佳峯 上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國101年3 月22日府訴字第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 訴願決定及原處分關於新台幣肆萬元罰鍰部分均撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負責。 事實及理由 一、程序事項：原告首創多媒體興業股份有限公司起訴後，其代 表人業由王憶茹變更為周朝陽，此有經濟部商業司公司資料 查詢列印本在卷可稽（臺北高等行政法院卷第6 頁、本院卷 第33頁），其聲明承受訴訟核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告未向主管建築機關申請審查許可，在臺北市 ○○區○○○路○段○○號6樓建築物外牆設置「首創0000-000 0 」正面型招牌廣告（下稱系爭廣告），經被告於100年9月 23日派員現場採證，遂以原告有違反建築法第97條之3第2項 規定之行為，乃依同法第95條之3規定，於100年11月29日以 北市都建字第00000000000 號函裁處原告罰鍰新台幣（下同 ）4 萬元，並依行政執行法規定強制拆除（下稱原處分）。 原告不服，於100年12月13日提起訴願，經臺北市政府於101 年3月22日以府訴字第00000000000號訴願決定駁回訴願。訴 願決定書於101年3月26日送達，原告仍不服，遂於101年5月 24日提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」、「 有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許︰…訴訟 標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。…應提起 確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。…」分別為行政訴訟法第 111條第1項、第3 項第2款及第4款所明定。查本件原告起訴 時，行政處分之效力若已解消且無可回復者，則主張處分作 成有違法情事者，即應提起確認行政處分違法之訴。本件原 告原起訴請求撤銷被告之行政處分，因爭執之系爭廣告已經 於100 年10月19日拆除，上開拆除處分效力已因執行拆除而 消滅，因原告之廣告物遭被告上揭違法處分拆除無法回復而 有法律上利益，故變更追加確認原處分違法之聲明，且原告 主張之原因事實俱屬同一，原告依上開行政訴訟法第111 條 規定為訴之變更，望請鈞院准許，合先敘明。 ㈡被告否認本件原告之主張，無非以原告廣告未經申請許可， 顯有違法之情事，並無事先給與陳述意見之必要，被告依據 建築法第97條之3第2項、95條之3等規定處以4萬元之罰鍰及 強制拆除等處分，其裁處及拆除並無違誤云云，為其抗辯之 依據。惟查： ⒈按「行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。勘驗時應通 知當事人到場。但不能通知者，不在此限。」「行政機關 作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第 三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽 證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另 有規定者，從其規定。」行政程序法第42條及第102 條定 有明文，且行政罰法第42條亦規定行政機關於裁罰前應給 予受處罰者陳述意見之機會。然被告於派員赴現場勘查， 並作成行政處分，除於現場勘驗未通知原告到場，未給原 告陳述意見之機會，稽查通知單自始亦未送達原告。蓋被 告既然已由廣告上可得知「電話」認定當事人為原告，並 非不可通知，但被告仍怠於通知，實有行政怠惰之嫌。況 被告若認系爭廣告物應予裁罰，是否應先行發函給予陳述 意見之機會，或要求本公司剋期取下，於未遵從時，再予 罰鍰方更符合比例原則，被告在未經通知本公司情形下， 即先於100 年10月19日擅將本公司所屬小帆布拆除，既未 讓本公司有補辦申請之機會，使本公司遭受損失，又讓本 公司無陳述意見之機會，卻於事後突寄發裁罰單，已違反 行政程序法第102 條及行政罰法第42之規定，其作成之裁 罰處分及訴願決定自屬違法應予撤銷。 ⒉至若被告所抗辯之「裁處所根據之事實，客觀上明白足以 確認」之規定，查系爭布條上僅「首創」二字，並未書寫 全銜，亦無任何營業內容及性質，坊間常用此兩字，如： 首創0 付款、首創無聲冷氣…等不一而足，有司卻以臆測 來裁罰，簡直是明火執杖，強取豪奪人民之財產。申言之 ，本件裁處對象究為何？是否應處罰建物或鐵架所有人？ 是否構成廣告物？有無遺漏有利於當事人之事證？是否已 達逕行裁罰之程度？有無先行給予補正之可能？裁罰之金 額有無符合比例原則？是否應踐行本條之陳述意見程序？ 有無符合行政罰法相關裁處程序？此等問題均對於是否做 成裁罰及裁處內容之正當性、合法性影響至鉅，而有進一 步釐清之必要，顯無所謂「事實客觀上明白足以確認」， 更無容有不給予相對人陳述意見之空間，原裁罰處分違反 行政程序法102 條及行政罰法第42條甚明。況建築法第95 條之3 規定，僅賦予主關機關裁罰之法源依據，並不能排 除行政程序法及行政罰法之正當法律程序誡命，是以被告 所做成之裁罰處分自屬違法不當，理應予以撤銷。 ⒊次按建築法第95條之3 雖有罰鍰規定，但究不得不依循行 政程序即予執行拆除，況同條但書亦規定「並限期改善或 補辦手續」，且依臺北市廣告物暫行管理規則第6 條及第 54條規定「廣告物除有特別規定外，應經主管機關審查許 可後，始得設置。」、「廣告物違反第六條…，得令申請 人、設置人、使用人或設置處所所有權人，限期改善或補 辦手續。」可知系爭立法意旨應在於給予行為人限期改善 或補辦手續或自行拆除為優先，無法限期改善或補正手續 或自行拆除等目的時，始有處以罰鍰之必要。但被告對於 原處分書作成前未給予陳述意見之機會，又未通知受限期 改善及自行拆除廣告物，其行政程序已有違誤。且參酌被 告於100 年對於違反建築法第97條之3第2項，而依同法第 95條之3予以裁罰者，共計140件，卻僅獨有被告一件必須 遭受直接開罰而未發文限期改善通知之不利益，則本件何 以有逕予裁罰、拆除之急迫性，甚而完全拒絕給予原告陳 述意見或限期改善補正之機會，被告至今未有合理之具體 說明，更與被告同年度之行政慣例相悖，顯見被告之處分 逾越必要性，與比例原則相違。且原處分只處罰鍰，卻未 給原告限期改善或補正手續或自行拆除等最重要之立法誡 命，該處分顯然違反上開被告所制定之管理辦法，有違行 政自我拘束原則、平等原則及、誠信原則，依行政程序法 第4 條規定，原處分自屬違法應予撤銷。 ⒋復查本件裁罰書係於100 年11月29日作成，然細究被告實 際拆除系爭廣告物之時間，卻早於100 年10月19日即告完 成，惟於10月19日當時，根本尚未對原告作成任何書面通 知或裁罰處分，被告卻於欠缺可得依附之合法書面處分存 在的情況下逕行拆除，其作成之強制拆除廣告物之執行措 施實已屬逾越權限或濫用權力之處分，自屬違法，甚而嗣 後竟還可於相隔一個多月後，再違法對原告為裁罰處分， 被告此種「先拆後罰」的明顯重大違法行徑，根本已構成 處分存有重大瑕疵，則系爭裁罰措施不僅違法，更有無效 之疑慮。況依據建築法第95條之3 亦規定「必要時，得命 其限期自行拆除招牌或樹立廣告」，以及被告所制定之違 反建築法事件統一裁罰基準表第26項次亦規定「…並限期 十日內自行拆除或補辦手續。」均設有先予限期改善之規 定，詎料被告既不給予陳述意見之機會，又於未給予限期 改善之情形下就強行拆除系爭廣告物，明顯違背上開法定 程序誡命，所為之處分應屬違法無疑。退步言，縱令原告 系爭廣告物係屬違規，惟被告仍應依循合法行政程序執行 ，究不得不依合法行政處分執行。且對照被告所提之處分 書及答辯書均稱，其係依建築法第95條之3規定處罰鍰4萬 元，並依強制執行法拆除，亦徵被告所言不實，更企圖隱 瞞其先拆再罰之違法情事，顯係臨訟編撰推諉卸責之詞。 ⒌建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就 其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法 目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之 對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為 人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外；建築主管機關 如對行為人處罰已足達成行政目的時，即不得對他人處罰 ，此有最高行政法院95年1 月份庭長法官聯席會議作成決 議意旨可資參照。核諸上開最高行政法院決議文之意旨， 被告究應對系爭廣告帆布所有權人、鐵架所有人、建物所 有權人或使用人處罰，應就其查獲系爭廣告物違規使用之 實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量。然本件 原處分以原告乃廣告帆布之設置人而予以裁罰並拆除，然 系爭鐵架並非原告所有之財產，乃為房屋外牆承租人所有 ，何以卻處罰僅放置系爭帆布之原告，且原告於處分中對 於究係基於建築物所有人、土地所有權人或使用人裁處原 告均未記明，被告如認定裁罰鐵架之所有人始可達行政目 的時，即不應對原告處罰，甚而於未事先通知限期改善之 情形下逕予拆除。原處分對原告所為裁罰等措施，於法自 有未合。 ㈢就被告102年2月20日北市都建字第00000000000 號函所為答 辯之意見： ⒈自被告上開函文之內容以觀，被告之裁處及拆除對象，應 為國泰建設股份有限公司（下稱國泰建設公司）之國泰雙 璽廣告，被告卻對原告為罰鍰及拆除等處分通知，其處分 已屬違法，應予撤銷：查被告於上開答辯函文中多次提及 其拆除者係建築物外牆正面型招牌廣告（內容：國泰雙璽 …等；國泰建設股份有限公司之建案），並同時附上國泰 雙璽廣告、宣傳銷售資料以及國泰建設之公司資料，則被 告於拆除及為系爭處分通知書時，主客觀之裁處對象均應 係國泰建設公司之國泰雙璽廣告，而與原告無涉。次查被 告雖於上開答辯狀中第4 項末段，表示其對原告「…處罰 新台幣4 萬元整，並告知強制拆除等行政處分，其裁處並 無違誤」云云，可知被告確有作成系爭罰鍰及拆除等行政 處分，惟被告於100 年11月29日為系爭處分通知書時，當 時系爭牆面根本已無任何之違規廣告存在，被告又如何能 對原告為罰鍰之處分？被告之處分等措施欠缺客觀合理之 依據，明顯違法。 ⒉被告至今無法確認處分之對象為何人，究其原因在於未遵 守行政程序法關於給予當事人事前陳述意見等規定，僅在 拆除後草率告知拆除完畢，並為罰鍰之通知，有違被告向 來之行政慣例，並悖於行政程序法、行政罰法關於正當程 序保障等規定：查被告最初先對於訴外人首創廣告事業股 份有限公司（下稱首創廣告公司）為處分，嗣後撤銷該處 分，並改向原告課以罰鍰，但於此次答辯狀中所附者，卻 全是國泰雙璽等廣告物資料，前後反覆、莫衷一是，始終 無法讓人明瞭其處分之對象究為何人？考其原因，即在於 被告於行政程序法及行政罰法已明文規定「行政機關作成 限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分 相對人陳述意見之機會。」之情形下，卻便宜行事在未給 予被告任何陳述意見之機會，又未聽取相對人之任何意見 下，便斷然地為相關之罰鍰及拆除處分，如此專斷行事始 導致本事件之發生。申言之，本件處分對象究為何？是首 創廣告公司？還是國泰建設公司？或是建物之所有人？是 否構成廣告物？有無遺漏有利於當事人之事證？是否已達 逕行裁罰之程度？有無先行給予補正之可能？罰鍰之金額 有無符合比例原則？是否應踐行相關陳述意見之程序？有 無符合行政罰法相關裁處程序？此等問題均對於是否做成 裁罰及裁處內容之正當性、合法性影響至鉅，而有進一步 釐清之必要，顯有給予相對人陳述意見之必要，被告捨行 政程序法相關規定不為，輕率恣意地作成相關罰鍰及拆除 處分，原處分違反行政程序法102 條及行政罰法第42條甚 明，是以被告所做成之罰鍰及拆除處分自屬違法不當，理 應予以撤銷。 ㈣原告並聲明： ⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉確認被告上開強制拆除系爭廣告物之處分係屬違法。 四、被告則答辯以： ㈠按「招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣（市）主 管建築機關申請審查許可，直轄市、縣（市）主管建築機關 得委託相關專業團體審查，其審查費用由申請人負擔。」、 「本法修正施行後，違反第九十七條之三第二項規定，未申 請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者，處建築物所 有權人、土地所有權人或使用人新臺幣四萬元以上二十萬元 以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手 續者，得連續處罰。必要時，得命其限期自行拆除其招牌廣 告或樹立廣告。」、「本辦法用辭定義如下：招牌廣告： 指固著於建築物牆面上之電視牆、電腦顯示板、廣告看板、 以支架固定之帆布等廣告。…」建築法第97條之3第2項、第 95條之3 、招牌廣告及樹立廣告管理辦法第2條第1款分別定 有明文。次按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之 行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述 意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見 之機會。但法規另有規定者，從其規定。」、「行政機關於 裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之 一者，不在此限：已依行政程序法第三十九條規定，通知 受處罰者陳述意見。已依職權或依第四十三條規定，舉行 聽證。大量作成同種類之裁處。情況急迫，如給予陳述 意見之機會，顯然違背公益。受法定期間之限制，如給予 陳述意見之機會，顯然不能遵行。裁處所根據之事實，客 觀上明白足以確認。法律有特別規定。」亦分別為行政程 序法第102 條、行政罰法第42條所明定。 ㈡本件原告未經申請審查許可而擅自在臺北市○○區○○○路 ○段○○號6樓建築物外牆設置正面型招牌廣告1 面（內容：首 創0000-0000…等），業已違反建築法第97條之3 第2項規定 ，被告依建築法第95條之3規定處以4萬元罰鍰，並依行政執 行法規定強制拆除等行政處分，其裁處並無違誤，應予維持 。 ㈢原告主張其以支架固定之帆布僅書寫「首創」二字及電話號 碼非屬廣告物乙節，姑不論其招攬刊登之意圖灼然，已屬廣 告，另依招牌廣告及樹立廣告管理辦法第2條第1款規定，該 以支架固定之帆布已屬前開定義之招牌廣告，且內政部僅以 86年6月2日台內營字第0000000 號函解釋：「建築物外牆以 鋼釘固定之立體不銹鋼字型如為機關、團體或建築物等之名 稱或題字標示，非屬廣告物管理辦法所稱之廣告物，應無該 辦法之適用。」排除建築物外牆以鋼釘固定之立體不銹鋼字 型如為機關、團體或建築物等之名稱或題字標示為廣告物， 既然該帆布明確有原告公司名稱及電話，則無法排除廣告物 之適用。 ㈣另原告主張應予處分相對人陳述意見乙節，依行政罰法第42 條及建築法第95條之3 規定，本件系爭廣告物並未依建築法 規定事先向被告申請審查取得許可即擅自設置，自屬違法， 且系爭廣告物上刊載原告公司名稱及電話，已明顯為原告廣 告之用，本件原告之違規事實客觀上業已明白足以確認，被 告依據行政罰法第42條第6 款規定，自得不給予原告陳述意 見之機會；又本件裁處對象係依建築法第95條之3 規定處罰 使用人即原告，而前開規定並無處罰鍰前應先給予補正之相 關規定，是並無原告所稱有無補正之可能及有無符合比例原 則等有所不明之情形。 ㈤被告102年2月20日北市都建字第00000000000 號函答辯：本 件臺北市○○區○○○路○段○○號6樓建築物外牆未經申請擅 自設置正面型招牌廣告（內容：首創0000-0000… 等），經 查明被告僅於100 年10月19日拆除同址（本市○○區○○○ 路○段○○號6樓）建築物外牆正面型招牌廣告（內容：國泰雙 璽…等；國泰建設股份有限公司之建案），並查無拆除系爭 招牌廣告（內容：首創0000-0000… 等）相關資料。至旨揭 位置是否為違章建築一事，經建築管理工程處調閱83年度空 照圖，案址有違建顯影，屬83年12月31日以前既存違建，且 現場未有施工情事，依「臺北市違章建築處理規則」規定， 將現況予以拍照存證處理，暫免查報處分。又本市廣告物暫 行管理規則第26條規定：「正面型招牌廣告應符合下列規定 ：…上端不得高於建築物屋頂女兒牆。…」本件廣告物依 臺北市建築管理工程處違建查報隊所提供照片顯示，所拆除 位於本市○○區○○○路○段○○號6樓建築物外牆未經申請擅 自設置正面型招牌廣告（內容：國泰雙璽…等；國泰建設股 份有限公司之建案），經比對所攝照片，業違反前述條文規 定，故即便國泰建設公司（本案廣告物之使用人）提出廣告 物設置許可之申請，被告亦不予許可。又本案於旨揭位置未 經申請擅自設置正面型招牌廣告（內容：首創0000-0000… 等），業已違反建築法第97條之3第2項規定，經被告於100 年9月23日派員現場勘查採證，違規事實明確，遂以100年10 月6日北市都建字第00000000000號函裁處首創廣告公司罰鍰 4 萬元，惟前開處分相對人以100年11月2日士林天母存證信 函（存證號碼：000392）陳情系爭廣告物非屬其設置，經查 證後，乃撤銷前開處分並對正確相對人即原告公司另為適法 之處分，依建築法第95條之3規定以100年11月29日北市都建 字第00000000000號函處罰鍰4萬元整，並告知強制拆除等行 政處分，其裁處並無違誤。 ㈥被告並聲明：駁回原告之訴。 五、本院之判斷： ㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加。」行政訴訟法第111 條第1項、第2項分別定有明 文。本件原告於100年5月24日起訴時所為訴之聲明為「被告 100年11月29日以北市都建字第00000000000號函及原訴願決 定應予撤銷」，嗣經送達起訴狀給被告後，於本院101 年12 月20日言詞辯論程序當庭提出「行政訴訟補充理由暨承受訴 訟狀」，除前開起訴時之訴之聲明外，並就原處分中關於「 拆除處分」（原告用語）部分，變更「確認被告上開強制拆 除系爭廣告物之處分係屬違法」。茲因被告對於原告訴之變 更無異議並為本案之言詞辯論，依法視為同意，應予准許。 而依原告上開主張變更訴之聲明之意旨，其第一項聲明即關 於罰鍰處分之聲明：「訴願決定及原處分均撤銷」，應係「 訴願決定及原處分關於4 萬元罰鍰部分均撤銷」，於此先予 敘明。 ㈡次按「招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣（市） 主管建築機關申請審查許可，直轄市、縣（市）主管建築機 關得委託相關專業團體審查，其審查費用由申請人負擔。」 、「前二項招牌廣告及樹立廣告之一定規模、申請審查許可 程序、施工及使用等事項之管理辦法，由中央主管建築機關 定之。」、「本法修正施行後，違反第九十七條之三第二項 規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者， 處建築物所有權人、土地所有權人或使用人新臺幣四萬元以 上二十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改 善或補辦手續者，得連續處罰。必要時，得命其限期自行拆 除其招牌廣告或樹立廣告。」建築法第97條之3 第2項、第3 項及第95條之3分別定有明文。由本於上開建築法第97條之3 第3 項授權制訂之招牌廣告及樹立廣告管理辦法第2條第1款 、第5條第1項分別規定：「本辦法用辭定義如下：招牌廣 告：指固著於建築物牆面上之電視牆、電腦顯示板、廣告看 板、以支架固定之帆布等廣告。…」、「設置招牌廣告及樹 立廣告者，應備具申請書，檢同設計圖說，設置處所之所有 權或使用權證明及其他相關證明文件，向直轄市、縣（市） 主管建築機關或其委託之專業團體申請審查許可。」另按「 本規則所稱廣告物，其種類如下：招牌廣告：指釘定於建 築物牆面上之壁面帆布或市招等廣告。」、「廣告物除有特 別規定外，應經主管機關審查許可後，始得設置。」、「廣 告物違反第六條、第十一條至第十五條、第十六條第一項至 第三項或第五項第二款、第二十三條至第二十五條、第三十 一條至第四十一條、第四十三條至第四十五條、第四十七條 、第四十八條規定者，得令申請人、設置人、使用人或設置 處所所有權人，限期改善或補辦手續。」、「招牌廣告或樹 立廣告未申請審查許可擅自設置者，依建築法第九十五條之 三規定處罰、拆除。」亦分別為臺北市廣告物暫行管理規則 第3條第1款、第6條、第54條及第56條第1項所明定。核上開 招牌廣告及樹立廣告管理辦法及臺北市廣告物暫行管理規則 ，乃係主管機關基於法定職權，為執行建築法所為技術性、 細節性之規定，非增加法律所無之限制，被告資以行政，本 院予以尊重。 ㈢查原告未向主管建築機關申請審查許可，於不詳日期在臺北 市○○區○○○路○段○○號6樓建築物外牆設置「首創0000-0 000 」帆布條，經被告於100年9月23日派員現場採證，遂以 原告有違反建築法第97條之3第2項規定之行為，依同法第95 條之3規定，於100 年11月29日以北市都建字第00000000000 號函裁處原告罰鍰4 萬元，並依行政執行法規定強制拆除等 情，為兩造所不爭執，並有現場採證照片及上開函文（即原 處分）在卷可參。原告雖主張被告於現場勘驗未通知原告到 場，違反行政程序法第42條規定等語，惟所謂勘驗乃行政機 關（承辦人員）直接以五官之親身感覺作用，勘查物體之現 象及性質狀況，以所得結果為證據資料之調查證據行為，而 本件被告派員前往現場拍照取證，乃是透過攝影器材拍攝違 規事實加以蒐證，並非以五官之親身感覺作用而為勘查，核 與「勘驗」之情有別，是原告上開主張顯有誤會。又上開帆 布條所記載之「首創0000-0000 」，雖然僅記載「首創」字 樣及電話號碼，惟其乃係以簡要方式，藉由揭示聯絡電話以 誘使不特定人洽詢「首創」，而使不特定多數人得以知悉其 宣傳內容之傳播方法，是其屬於廣告無疑，原告主張上開帆 布條上之字樣並非廣告，顯非可採。又依採證照片顯示，該 帆布廣告係架設固著於建築物牆面上，自屬上開招牌廣告及 樹立廣告管理辦法第2條第1款、臺北市廣告物暫行管理規則 第3條第1款所稱之「招牌廣告」，而該招牌廣告於架設前既 未向主管建築機關申請審查許可而擅自設置，原告上舉已違 反建築法第97條之3第2項規定，自屬明確。 ㈣按法律上所謂之「裁量」，原係指作成決定之自由。無論立 法、行政或司法皆須作成決定，在一定程度內亦皆有決定之 自由。在行政裁量中，行政經法律之授權，於法律之構成要 件實現時，得決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發生 何種法律效果，為「狹義之行政裁量」。若依法律之規定， 於其「構成要件」實現時，僅賦予單一之「法律效果」，行 政須依規定而行為，否則即為違法者，是為所謂之「羈束行 政」；反之，依法律之規定，於其「構成要件」實現時，容 許行政自行決定是否依規定而行為，或得就所賦予之多數「 法律效果」，選擇其一而行為者，則為「裁量行政」。因此 ，所謂「裁量」者，係指行政經法律之授權，於法律之構成 要件實現時，得決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發 生何種法律效果。如無法律之授權規定，即無裁量之可言。 此種由法律授予行政得為決定或選擇之活動範圍，即所謂之 「裁量餘地」。而依法律授權內容之不同，裁量可以區分為 「決定裁量」及「選擇裁量」。在「決定裁量」，行政機關 得自行決定究竟是否採取措施；在「選擇裁量」，行政機關 得在數個皆為法律所許可之措施中，決定採用何一措施，或 由行政機關在多數之相對人中，決定對何人採取措施。惟有 時法律不僅許可行政機關在法律之構成要件實現時，決定是 否採取措施，在其決定採取措施時，並許可其在多數措施或 多數相對人中為選擇，即同時為「決定裁量」及「選擇裁量 」。再按行政之裁量權係由法律授與，因此在個案中，應由 法規範獲得裁量權。我國立法技術上，裁量權之授與，有以 「得」、「得不」之用語或其他表現形式為之。此外，亦有 由法律規定之整體關聯顯示裁量授權者。反之，法律規定使 用「應」、「不得」之用語時，行政機關則有行為之義務， 此外，行政之行為義務，亦有依有關規定之整體關聯得之者 。立法者制定法律之目的，原在於實現正義公平。惟由於事 件之情況各有不同，普遍追求正義公平之法律，適用於個別 事件時，可能反而發生不符正義公平之結果。裁量之目的在 於實現個案正義，裁量之行使，自以主管機關就個案作成為 原則（個別之裁量行使）。惟為維持法律適用之一致性，以 符合平等原則之要求，上級機關亦得以「裁量基準」，對下 級機關如何行使裁量，為統一之規定（概括之裁量行使）。 行政規則（裁量基準）係經由「行政實務」及「平等原則」 產生對外效力，行政規則經由經常之適用，建立規律之行政 實務（行政慣例），如無合理之理由，自不得對相同之事件 ，為不同於該行政實務之處理，從而產生「行政自我拘束」 。公行政在處理個別事件時，如無合理之理由，而違背其根 據行政規則建立之經常性行政實務（行政慣例），即構成平 等原則之違反。至憲法之平等原則所保障者，僅有合法之平 等，而無不法之平等，因此必須根據內容合法之行政規則作 成合法之行政實務，始能產生行政自我拘束之效力，乃屬當 然，否則法律優越原則即任由行政支配而被排除，從而，憲 法之平等原則，並未給予任何人要求公權力重覆錯誤之請求 權。若行政機關未遵守裁量之法律拘束，其行為為「違法」 ，產生所謂之「裁量瑕疵」。行政訴訟法第4條第2項規定： 「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」其內容即 在於揭示裁量處分違法之情形。行政訴訟法第201 條進而規 定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作 為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」因此 ，在判斷裁量權之行使有無瑕疵時，應審查是否逾越法定之 裁量權限，或是否以不符合授權目的之方式行使裁量權，亦 即應審查裁量權之行使是否遵守裁量之「內部界限」及「外 部界限」。行使裁量權應遵守法律之界限，裁量活動之結果 ，在內容上超越法律或憲法所設定之界限時，構成裁量權之 逾越，其行為違法，此稱為「客觀之裁量界限」；行政裁量 除決定之內容受有外部界限之限制外，作成決定之動機亦受 有內部界限之限制。行政機關為作成終局之裁量決定而從事 裁量活動時，其內部過程如有缺陷，即產生內部之裁量瑕疵 。行政機關以與事件無關之動機作為行政裁量之基礎，或對 依法律規定應斟酌之事項而未斟酌，即構成「裁量權之濫用 」（或有稱為「裁量權之誤用」），亦屬違法。其中包括裁 量不足（行政機關由於疏忽或錯誤之認識，以為並無裁量餘 地，或僅有較小之裁量餘地，或誤認為有依強行規定作成行 為之義務，而未充分行使法律所授予之裁量權）、思慮不週 （行政機關未探求所有對作成決定具有重要性之事實及觀點 ，或所探求之資料錯誤不實，從而根據不完全或不正確之資 料作成決定）、權衡失誤（行政機關並未權衡比較支持或反 對一項決定內容之正反觀點，即任意作成決定，或依承辦人 員個人之情緒、恩怨、好惡，濫用權力作成決定）。經查： ⒈依上揭建築法第95條之3 規定，違反該法第97條之3第2項 規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者 ，處建築物所有權人、土地所有權人或使用人4 萬元以上 20萬元以下罰鍰，「並」限期改善或補辦手續。「必要時 」，得命其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告。是建築 主管機關於行為人構成要件實現時（即未申請審查許可而 擅自設置招牌廣告或樹立廣告），所得選擇採取之法定措 施包括「罰鍰」、「命限期改善或補辦手續」及「命限期 自行拆除其招牌廣告或樹立廣告」，是上開法律所為裁量 權之授與，乃係屬於「選擇裁量」之立法類型，且除「命 限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告」必須限於「必要時 」外，「罰鍰」、「命限期改善或補辦手續」之行政規制 措施，並無孰先孰後、何者應優先適用之問題，毋寧乃法 律授權主管機關應依個案情形而為適當、合法行政措施之 選擇，以達成法律所追求之目的。至臺北市廣告物暫行管 理規則第54條雖規定「廣告物違反第六條…規定者，得令 申請人、設置人、使用人或設置處所所有權人，限期改善 或補辦手續。」惟該規定充其量僅是「重申」主管機關對 於未依建築法規定申請審查許可擅自設置招牌廣告或樹立 廣告者，得「選擇裁量」行使建築法第95條之3 所規定之 規制措施，並非主管機關裁罰前應先命行為人限期改善或 補辦手續，此由同暫行管理規則第56條規定「招牌廣告或 樹立廣告未申請審查許可擅自設置者，依建築法第九十五 條之三規定處罰、拆除」，並無規定行為人未限期改善或 補辦手續者，方得依建築法第95條之3 規定裁處罰鍰，可 以知之，是上開臺北市廣告物暫行管理規則第54條、第56 條規定乃係與上位規範（建築法）規定之意旨相符。從而 ，原告主張系爭立法意旨應在於給予行為人限期改善或補 辦手續或自行拆除為優先，無法限期改善或補正手續或自 行拆除等目的時，始有處以罰鍰之必要等語，自非可採。 ⒉茲有疑義者，乃被告以原告有違反建築法第97條之3第2項 規定之行為，而依同法第95條之3 規定裁處罰鍰，雖非於 法無據，惟其所為「選擇裁量」是否遵守裁量之「內部界 限」及「外部界限」？就此部分，依訴願卷附「臺北市建 築管理工程處提供議員索取資料」所載：「民國100 年 因違反建築法第97條之3第2項規定，而依同法第95條之3 規定開罰者之案件數量為140件。民國100年因違反建築 法第97條之3第2項規定，而依同法第95條之3 規定直接開 罰而未發文限期通知自行拆除者之案件數量為1 件，為本 市○○區○○○路○○號6 樓正面型招牌廣告（內容：首創 ）之行政處分。…」等語，核與原處分卷所附被告對於高 國華、三圓建設股份有限公司、吉美建設事業股份有限公 司、金石發股份有限公司等處分相對人所發之函文內容均 有「限於文到…日內改善至符合規格尺寸並補辦手續或自 行拆除」等語相符，而被告對於上情亦不爭執，惟何以於 100 年間同樣違反建築法第97條之3第2項規定設置廣告， 卻僅有原告未先經被告發文限期通知自行拆除一節，不僅 未見原處分有何說明，且被告訴訟代理人於本院101 年12 月20日言詞辯論時先是陳稱：「每個個案都有不同的情況 ，本案廣告物架設位置『似乎』架設在違章建築上，違章 建築不為法所許，違章廣告架設在違章建築上更為危險， 所以我們只好依照建築法依法處理」等語，嗣經本院當庭 要求限期查報原處分與當年度其他同樣違反建築法第97條 之3第2項規定之案件處置手段不同之原因，經被告以102 年2月20日北市都建字第00000000000號函陳稱：「經本市 建築管理工程處調閱83年度空照圖，案址有違建顯影，屬 83年12月31日以前既存違建，且現場未有施工情事，依臺 北市違章建築處理規則規定，將現況予以拍照存證處理， 暫免查報處分。又本市廣告物暫行管理規則第26條規定： 『正面型招牌廣告應符合下列規定…上端不得高於建築 物屋頂女兒牆。…』本案廣告物依本市建築管理工程處違 建查報隊所提供照片顯示，本市建築管理工程處所拆除位 於本市○○區○○○路○段○○號6樓建築物外牆未經申請擅 自設置正面型招牌廣告（內容：國泰雙璽等；國泰建設股 份有限公司之建案），經比對所攝照片，業違反前述條文 規定，故即便國泰建設股份有限公司（本案廣告物之使用 人）提出廣告物設置許可之申請，本局亦不予許可」等語 （見本院卷第37頁），不僅仍未說明被告何以針對本案與 同年度他案作不同處置之詳細緣由並提出證據證明（例如 其餘139 件確實均未架設在違章建築上），且被告經本院 當庭諭知查報後（被告當庭承諾3週內陳報，卻遲至2個月 後才陳報），方調閱查○○○區○○○路○段○○號6樓建築 物是否為違建，顯見被告於為原處分當時並未將違規廣告 所架設之處所是否為違章建築加以考量在內；再者，原告 原認定系爭廣告係屬於訴外人「首創廣告事業股份有限公 司」所有，而於100年8月12日以北市都建字第0000000000 0 號函限令該公司「於文到10日內改善至符合規格尺寸並 補辦手續或自行拆除（含構架及燈具）」，因該公司並未 依該函文辦理，被告乃另於100年10月6日以北市都建字第 00000000000號函處該公司4萬元，並限期文到3 日內自行 拆除，逾期則依行政執行法規定逕行強制拆除（排定拆除 日期不另行通知）。嗣因該公司表明並非該廣告所有人， 經被告查證系爭廣告上所載電話號碼申請人後，方於100 年11月29日以北市都建字第00000000000號函撤銷前開100 年10月6日北市都建字第00000000000號函處分，而以本件 原告為裁處對象等情，有各該文號函文、存證信函、中華 電信通聯紀錄查詢系統列印本附於原處分卷可稽，是被告 於誤認行為人為首創廣告公司時，尚且於裁處罰鍰前，發 函該公司限期改善或補辦手續或自行拆除，詎於發覺真正 行為人為本件原告後，竟未命限期改善或補辦手續或自行 拆除，而逕行裁處罰鍰，可見被告應是認為既已對「同一 違規廣告」發函限期改善或補辦手續或自行拆除，即令行 為人不同，仍在前函未經辦理後，逕對真正行為人即本件 原告逕行裁處罰鍰。至被告訴訟代理人於雖另稱：因同一 違規地點（金山南路2段67號6樓）不斷有違規廣告張貼懸 掛，因此才被我們列為優先查處的對象，例如，原處分卷 內有一份「亞洲第一寶石磁磚」的廣告，也被我們列入持 續列管的對象等語，惟此理由不僅與前次審理時所述違章 建築之理由有所不同，且同樣地，被告對於其他139 件違 規廣告所架設之位置是否均非屬於「遭違規廣告不斷張貼 懸掛」之處所，未能提出證據證明，亦即被告對於本件個 案情形究竟與它案有何不同而有必要為不同處置之事由， 均未能具體指明，是原處分關於裁罰4 萬元部分，被告並 未探求所有對作成決定具有重要性之事實及觀點，顯有前 開所指裁量濫用（思慮不週）之違法。是原告主張被告於 100 年對於違反建築法第97條之3第2項，而依同法第95條 之3予以裁罰者，共計140件，卻僅獨有被告一件必須遭受 直接開罰而未發文限期改善通知之不利益，其緣由為何， 被告至今未有合理之具體說明等語，自屬有據。至原告聲 請本院調查部分路段違規廣告處理情形，因本案事證已臻 明確，自無調查必要，附此敘明。 ㈤又原處分主旨欄固記載：「並依行政執行法規定強制拆除」 等語，於上開「臺北市建築管理工程處提供議員索取資料」 並載稱：「…該廣告強制拆除日期為民國100 年10月19日 」等語。惟依被告所屬臺北市建築管理工程處100 年11月22 日簽呈所載：「…而本案違規廣告物本局業於100 年10月 19日強制執行拆除完畢（附件5）…」，所指「附件5」乃是 違規廣告物拆除前後之現場比對照片（拍照日期為100 年10 月19日），惟該違規廣告物乃是「國泰雙璽」建案之廣告， 並非本件違規廣告物等情，有該簽呈及現場照片附於原處分 卷可查。經本院於審理時諭知請被告查證本件違規廣告實際 拆除日期，經被告於前開102年2月20日北市都建字第000000 00000號函覆亦稱：「本件建築管理工程處僅於100年10月19 日拆除同址（本市○○區○○○路○段○○號6樓）建築物外牆 正面型招牌廣告（內容：國泰雙璽…等；國泰建設股份有限 公司之建案），並查無拆除系爭招牌廣告（內容：首創0000 -0000…等）」等語，可見系爭廣告究否係因被告於100年10 月19日執行拆除而除去，並非無疑（若依前開被告100 年10 月6日北市都建字第00000000000號對首創廣告公司所發函文 內容：「並限期文到3日內自行拆除」等語以及100年10月19 日國泰建設公司違規廣告拆除照片觀之，本件系爭廣告應係 在100年10月6日至同年10月19日間遭到移除），本件既查無 證據證明系爭廣告確係被告所拆除，則原告訴請確認違法， 即非有據；更何況，原告所主張系爭廣告係被告所拆除之情 即令屬實，則被告拆除行為是否即為行政處分抑或僅為事實 行為，能否依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認「行政處 分」違法訴訟，亦非無疑，是原告此部分之請求，自無理由 。至於原處分關於「並依行政執行法規定強制拆除」部分， 究係僅是主管機關發動職權前對相對人為相關法規依據之告 知，抑或是屬於處分內容對任何人均屬不能實現或有重大明 顯瑕疵之無效行政處分（因被告於100 年11月29日為原處分 時，系爭廣告早已移除），乃屬另事，因此部分業經原告為 訴之變更，且經本院認定變更合法，原訴關於此部分可認為 已撤回，自不在本院審判範圍內，附此敘明。 六、綜上所述，原處分依建築法第95條之3規定裁罰原告4萬元部 分，本院認有裁量濫用（思慮不週）之違法，訴願決定就此 部分未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予 准許。至原告訴請確認被告拆除系爭廣告之處分違法部分， 因本件並無證據證明系爭廣告之移除確為被告所為，是此部 分原告之訴為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確， 兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判 決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴 訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 3 日 行政訴訟庭 法 官 李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正 ，即得依行政訴訟法第 245 條第 1 項規定以裁定駁回。上 訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依 訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。 中 華 民 國 102 年 4 月 3 日 書記官 吳建元