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臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　102年度簡字第154號 原　　　告　德發科技有限公司 代　表　人　李其霖 被　　　告　臺北市政府衛生局 代　表　人　林奇宏 訴訟代理人　郭淑娟 上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國102年2 月27日府訴二字第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本 院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標 的金額為新臺幣（下同）20萬元，係在40萬元以下，依行政 訴訟法第229條第1項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，以 地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，核先敘明。 二、事實概要：原告為藥商，領有販賣業藥商許可執照（北市衛 藥販（士）字第620115B631號，登記營業地址為臺北市○○ 區○○路○○○○ 號，營業項目為醫療器材），其未事先申請 核准，在其公司網頁上刊登「Alznner 腳正器」（艾氏醫用 鞋墊，未滅菌，衛署醫器輸壹字第009997號）醫療器材廣告 ，內容載有：「全世界第一張腳正器專利。艾氏Alznner 腳 正器每年受益人數多達200 萬人以上。可以治療的足部病痛 有：腳底痛、小兒扁平足、高弓足…拇指外翻、腳掌疼痛、 外八腿、內八腿、腳底骨刺、X型腿、O型腿、膝蓋痛、背痛 、身體骨架突出部位酸痛、槌狀趾、腳底筋膜炎、阿基理斯 腱炎。請到最近的門市部做健檢，完全免費，保證14天有效 ，無效退費」（http:// www.alznner.com.tw/menu.html， 下載日期民國101年8月15日）及「Alznner 腳正器……能夠 重新排列骨骼位置，並使肌肉、韌帶和肌腱重建到最佳位置 。重建回原來骨骼的正常位置……」（http://www.alznner .com.tw/ product.html，下載日期101年8月9日）等文詞及 產品照片。經民眾於101年8月31日向公平交易委員會提出檢 舉，由該會函轉行政院衛生署，再由行政院衛生署食品藥物 管理局函轉被告辦理。被告認有違反藥事法第66條第1 項規 定之情，遂依同法第92條第4項規定，以101年11月15日北市 衛食藥字第00000000000號裁處書，裁處原告罰鍰20 萬元（ 以下簡稱：原處分）。原告不服，向被告提出異議，申請復 核，經被告以101年12月11日北市衛食藥字第00000000000號 函維持原處分。原告仍不服，提起訴願，亦為臺北市政府10 2年2月27日府訴二字第00000000000 號訴願決定書駁回。原 告遂提起本件行政訴訟。 三、原告主張： （一）原告自設網頁，刊登美國總公司網頁內容之中文翻譯，僅 供參考，全無廣告銷售之目的，並非藥物廣告。原告自設 網頁之目的係為揭露老鼠會銷售醫療器材之詐欺行為。 （二）藥事法並未將自設網頁列為傳播方法。自設網頁並非藥物 廣告，自設網頁也不需經過傳播業者核准，如何謂違反藥 事法第66條第1項規定。藥事法第92條之罰鍰原為3萬元， 自101年6月27日增加至20萬元，20萬元之罰鍰數額不小， 為何藥事法不能明示自設網頁到底屬不屬於藥物廣告，而 任由相關人員各自解釋。全世界皆利用網路傳播，被告卻 怠為修法。 （三）黑函檢舉向為人所詬病，相關單位實應拒絕黑函，否則豈 不淪為黑函治國。 （四）實務上違反藥事法第66條第1 項規定之案例大多為推廣產 品銷售所做的廣告，並未像本件係原告揭露老鼠會行銷醫 療器材而觸犯藥事法。 （五）網路平台業者為傳播業者，若要以藥事法第66條第1 項規 定裁罰原告，理應先議處違反藥事法第66條第2 項規定之 網路平台業者。 （六）原告自86年間引進美國專利產品足部矯正器，且已在臺取 得專利，經努力推廣，已造福無數。嗣遭原告內部離職員 工仿冒，另設公司以老鼠會方式非法經營，破壞交易秩序 ，並損及消費者權益。無奈政府不嚴加取締，原告乃在網 頁上揭諸其不法行為。期盼政府能實地查訪，嚴加取締等 語。並聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由 被告負擔。 四、被告則以： （一）原告未申請藥物廣告核准，即在網站上刊登如事實概要欄 所述之藥物廣告，有公平交易委員會101年9月11日公競字 第00000000000號函、被告101年10月12日訪談原告受託人 甲○○之調查紀錄表及系爭網站廣告內容影本等附卷可證 ，是被告以原處分裁罰原告罰鍰20萬元，自屬有據。 （二）原告雖辯稱：公司自設網頁，刊登美國總公司網頁內容之 中文翻譯，僅供參考，無廣告銷售目的，且藥事法並無自 設網頁屬傳播方法之規定，自設網頁非藥物廣告云云。惟 藥物廣告係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷 售為目的之行為，此為藥事法第24條所明定。原告領有販 賣業藥商許可執照，於網路刊登「Alznner 腳正器」產品 廣告內容，除載有產品品名、圖片、原告名稱、服務據點 等事項外，並載有可以治療之足部病痛種類及保證14天有 效等宣傳該醫療器材效能之資訊，使消費者獲知該藥物之 相關訊息，足資招徠消費者循線購買之目的，自屬藥物廣 告。又原告既是藥商，且上開藥物廣告未依藥事法第66條 第1 項規定於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央 或直轄市衛生主管機關核准即擅自刊登，自屬違法，被告 援引藥事法為裁處，並無違誤。 （三）至原告指稱黑函乙節。緣原告曾要求被告出示檢舉人。惟 依行政程序法第170條第2項規定：「人民之陳情有保密必 要者，受理機關處理時，應不予公開。」另藥事法施行細 則第43條亦規定：「對於舉發人或協助緝獲偽藥、劣藥、 禁藥、不良醫療器材及未經核准製造或輸入醫療器材者之 姓名，應嚴予保密，不得洩漏。」被告對於檢舉人資料當 予保密，不得提供給原告，併予敘明。從而，被告依前揭 規定處原告法定最低額20萬元罰鍰，並無不合，原處分應 予維持等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。 2.訴訟費用由原告負擔。 五、本院之判斷 （一）本件應適用之法令規定如下： 1、藥事法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為 行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣 （市）政府。」又行政程序法第15條第1 項規定：「行政 機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行 之。」臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定：「中央 法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所 屬下級機關辦理。」臺北市政府依據行政程序法第15條第 1項、臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定，以94年2 月24日府衛企字第00000000000 號公告：「主旨：公告修 正本府90年8月23日府秘二字第0000000000 號公告有關本 府主管衛生業務委任事項，自即日起生效……公告事項： ……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執 行之：……（八）藥事法中有關本府權限事項……。」將 藥事法中有關該府之權限委任被告執行，是被告對本件應 有管轄權。 2、藥事法第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器 材。」 3、第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者 ：1.藥品或醫療器材販賣業者。2.藥品或醫療器材製造業 者。」 4、藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播 方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」 5、藥事法第66條第1 項前段規定：「藥商刊播藥物廣告時， 應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市 衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」 6、95年5月17日修正公布前藥事法第92條第1項規定：「違反 ……第66條第1項……規定之一者，處新臺幣3萬元以上15 萬元以下罰鍰。」此於95年5月17 日修正公布後調整至同 法第92條第4項，並規定為：「違反第66條第1項……規定 之一者，處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰。」其修 正理由為：「1.有關不法藥物廣告之原條文罰鍰過低而遏 阻效果不彰，爰以提高罰鍰額度，以杜絕不法，保障消費 者權益。爰將原第1項部分文字移列第4項。2. 第1項配合 第4項不法藥物廣告罰鍰提高之增列，爰酌修文字。」 7、司法院大法官釋字第414 號解釋：「藥物廣告係為獲得財 產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意 見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利 益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1 項規定 ：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或 言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，指在確保藥物廣 告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲 法第11條及第15條尚屬相符……。」 （二）前開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，復有行政 院衛生署第一等級醫療器材許可證（衛署醫器輸壹字第00 9997、012542號）、許可證詳細資料、販賣業藥商許可執 照、臺北市政府營利事業登記證、公平交易委員會101 年 9月11日公競字第00000000000號函、行政院衛生署食品藥 物管理局101 年9月19日FDA企字第0000000000號函、原處 分、被告101年12月11日北市衛食藥字第00000000000號函 、送達證書、臺北市政府102年2月27日府訴二字第000000 00000 號訴願決定書、公司登記資料查詢、檢舉函及網頁 列印資料等附卷可考，堪認屬實。 （三）查原告為藥商（北市衛藥販（士）字第620115B631號）， 未經申請核准，在其公司網頁上刊登屬醫療器材之「Alzn ner 腳正器」（衛署醫器輸壹字第009997、012542號）資 訊，網頁上載有如事實概要欄所述之文詞及產品照片。依 其所使用之文句，如「可以治療的足部病痛有：腳底痛、 小兒扁平足、高弓足…拇指外翻、腳掌疼痛、外八腿、內 八腿、腳底骨刺、X型腿、O型腿、膝蓋痛、背痛、身體骨 架突出部位酸痛、槌狀趾、腳底筋膜炎、阿基理斯腱炎」 、「能夠重新排列骨骼位置，並使肌肉、韌帶和肌腱重建 到最佳位置」等，均有彰顯、強調該鞋墊之醫療效能。又 網頁左側有「公司介紹」、「服務據點」之相關連結，並 有「請到最近的門市部做健檢，完全免費，保證14天有效 ，無效退費」之文句，可證上開宣傳療效之相關詞句係以 招徠銷售為目的，並非原告所述僅係為揭露不良廠商所為 。又上開網頁內容並無任何閱覽之限制或條件，足供不特 定之多數人見聞該內容，自屬傳播方法之一種。依此，原 告於其公司網頁上刊登如事實概要欄所述之文詞及產品照 片，核屬藥物廣告，洵堪認定。原告主張：係美國總公司 網頁內容之中文翻譯，僅供參考，無廣告銷售之目的，非 藥物廣告云云，難以採憑。 （四）原告指稱：藥事法並未明定公司自設網頁屬傳播方式之一 種云云。惟按，法律課予人民應遵守之義務，屬對其自由 之限制，有關該限制之規定固應具有明確性。惟立法者仍 得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當 性，適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定 。倘其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經 由司法審查加以確認，即不得謂與明確性原則相違（司法 院大法官釋字第521、545、659、702號解釋參照）。藥事 法之前身即藥物藥商管理法第71條第1、2項原規定：「藥 品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、電影、電視、幻燈片 及其他工具或假借他人名義，登載或宣播藥品及醫療器材 之左列各項廣告：1.使用文字、圖畫、與核准不符者。2. 涉及猥褻，有傷風化者。3.暗示墮胎者。4.名稱、製法、 效能或性能，虛偽誇張者。5.使用他人名義保證或暗示方 法，使人誤解其效能或性能者。6.利用非學術性之資料或 他人函件，以保證其效能或性能者（第1 項）。藥商登載 或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請 省（市）衛生主管機關核准，並向傳播機關繳驗核准之證 明文件（第2項）。」嗣於82年2月5 日修正公布名稱及全 文，始見今日藥事法第24條及第66條第1 項規定。自此修 法沿革可知，隨著通訊傳播技術的進步，傳送、散佈藥物 廣告之方式推陳出新，法律顯然無法鉅細靡遺地詳細列舉 傳播方式，藥事法第24條乃以「利用傳播方法」之概括方 式加以表述，而所謂「傳播」，有廣泛傳送、散播之意， 此依一般社會通念尚非難以理解，又網路世界無遠弗屆， 在網路上刊登之資訊足使一般社會大眾共見共聞，並無時 間及國界之限制，原告於書狀中亦自承：全世界皆利用網 路傳播等語，顯見網路屬傳播方法之一種應非原告不能理 解及預見，是藥事法第24條規定與法律明確性原則尚無違 背。原告此部分主張對原處分之適法性並無影響。 （五）原告再陳稱：自設網頁不需經過傳播業者，如何謂違反藥 事法第66條第1項規定云云，似主張藥事法第66條第1項僅 限於藥商透過傳播業者刊播藥物廣告始有適用，倘係自行 印刷傳單街頭發放、自辦說明會或自設網站等不經由傳播 業者之刊播行為，即不屬該條之規範範圍。惟基於下述理 由，本院認為此一主張亦無可採： 1、就立法沿革觀之，59年8月17 日制定公布之藥物藥商管理 法（即藥事法之前身）第71條規定：「藥品不得於報紙、 刊物、傳單、廣播、電影、電視、幻燈片及其他工具或假 借他人名義，登載或宣播藥品及醫療器材之左列各項廣告 ：1.使用文字、圖畫、與核准不符者。2.涉及猥褻，有傷 風化者。3.暗示墮胎者。4.名稱、製法、效能或性能，虛 偽誇張者。5.使用他人名義保證或暗示方法，使人誤解其 效能或性能者。6.利用非學術性之資料或他人函件，以保 證其效能或性能者（第1 項）。藥商登載或宣播廣告時， 應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請省（市）衛生主 管機關核准，並向傳播機關繳驗核准之證明文件（第2 項 ）。違反第1項各款及第2項規定之一者，除依第8 章之規 定處罰外，其情節重大者，得撤銷其各該許可證（第3 項 ）。」嗣於75年間，行政院衛生署提出修正草案，擬將藥 物藥商管理法修正為藥事法，並將藥物藥商管理法第71條 第2項修正為第66 條：「藥物廣告有左列各款情形之一者 ，應申請省（市）衛生主管機關核准後，始得為之：1.廣 告內容超出中央衛生主管機關發給之藥物許可證及核准之 仿單所載者。2.利用廣播、電視傳播者。3.依中央衛生主 管機關之規定，免領藥物許可證者（第1 項）。刊播藥物 廣告，應向傳播機構送驗藥物許可證、仿單或前項核准之 文件。」擬鬆綁事前審查之限制，其修正理由為：「…… 2.為符實際作業，以資便民，刊登藥物廣告之內容，如未 超出藥物許可證及仿單所載之範圍，且非利用廣播、電視 者，即無須先申請許可……爰定於修正條文第66條第1 項 第1款至第3款中。3.利用廣播、電視、報紙、雜誌等媒體 刊播廣告時，無須經主管機關核准者，應送驗藥物許可證 、仿單；須經核准者應送驗第1項核准之文件，爰定於第2 項。」（立法院公報第75卷第80期1982號立法院議案關係 文書）。然立法院委員會審查時，立法者普遍認為不實、 誇大之藥物廣告氾濫，情形嚴重，且行政院之藥事法草案 第66條第1項第2款未將平面媒體列入，恐生漏洞，主張從 嚴立法（立法院公報第81卷第40期2568號第245-254 頁、 第81卷51期2579號第203-209 頁），乃決議由法務部依委 員意見擬具草案，經法務部研擬條文：「藥商刊載或宣播 藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請 省（市）衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件 （第1 項）。傳播業者不得刊播未經省（市）衛生主管機 關核准之藥品廣告（第2 項）。」再由立法委員將法務部 版本中「刊載或宣播」修改為「刊播」（立法院公報第81 卷第57期2585號第353-367 頁），最終三讀通過藥事法第 66條規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文 字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，並向 傳播業者送驗核准文件（第1 項）。傳播業者不得刊播未 經省（市）衛生主管機關核准之藥品廣告（第2 項）。」 自此立法過程觀之，立法者顯然無意限縮藥物廣告應事前 審查之範圍。 2、現行藥事法第66條第1 項前段規定：「藥商刊播藥物廣告 時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直 轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」 其立法目的主要在於藉由事前審查，確保藥物廣告之真實 ，以維護國民健康。此立法雖有言論事前審查之違憲疑義 ，然業經司法院大法官釋字第414 號解釋確認其合憲性， 並肯認其立法目的之正當。則此立法目的之維繫當不因有 無透過傳播業者為播送而有差異。換言之，倘認僅限於透 過傳播業者刊播之藥物廣告始須事前審核，其他方式則否 ，顯與立法旨趣相違。 3、就規範文義而言，藥事法第66條第1 項前段「藥商刊播藥 物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中 央或直轄市衛生主管機關核准」，並未以經傳播業者刊播 者為限，將自行傳播、散佈藥物廣告之情形納為藥事法第 66條第1 項前段之規範範疇，尚難認有擴張解釋之情。換 言之，凡屬藥事法第24條所稱之藥物廣告，而有於公眾流 通之宣傳效果者，均應事前送核。僅於透過傳播業者刊播 之情形，始需依藥事法第66條第1 項前段「向傳播業者送 驗核准文件」，俾利傳播業者要求審核時有所憑據。倘係 自行傳播散佈者，自無向傳播業者送驗核准文件之可能與 必要。 4、藥事法第66條第3 項規定：「傳播業者不得刊播未經中央 或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或 經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」 是以，藥物廣告經主管機關核准者，縱始傳播業者未檢驗 藥商之核准文件，只要刊播之藥物廣告未逾核准範圍，尚 難認傳播業者有行政違章之情。此於藥商亦同，亦即藥物 廣告經主管機關核准者，即使藥商未向傳播業者送驗核准 文件，依本條項之立法目的，亦不能逕認藥商違反藥事法 第66條第1項規定，而應受同法第92條第4項之裁罰。簡言 之，本條項所設定之行政法上義務在於藥商應事前將藥物 廣告送主管機關審核，而非藥商對傳播業者負有提出義務 。藥事法第66條第1 項所定「並向傳播業者送驗核准文件 」，毋寧僅在於強調藥商之藥物廣告應取得主管機關之核 准而已。自不應以藥事法第66條第1 項「並向傳播業者送 驗核准文件」之文詞，限縮「藥商刊播藥物廣告時，應於 刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生 主管機關核准」之適用範圍。 5、藥物藥商管理法第71條於59年制定，嗣於82年修正為藥事 法第66條時，網際網路尚未發達，網路作為一種新的傳輸 工具固非立法者所預見，然如上所述，藥事法第24條既係 以概括方式界定藥物廣告，藥事法第66條第1 項前段「藥 商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞 ，申請中央或直轄市衛生主管機關核准」亦未以經傳播業 者刊播者為限，是在文義許可之範圍內，藥事法第66條第 1 項前段應非不得衡酌現今傳播技術之發展，解為包括自 行在網路上架設網頁之宣傳行為。 （六）原告於其書狀中提及藥事法第92條關於罰鍰數額之調整， 此涉及原告違反藥事法第66條第1 項前段規定之行為應評 價為狀態犯或繼續犯之問題。倘認屬「狀態犯」，原告在 其公司網頁上登載前開事實概要欄所述之藥物廣告時，即 已該當藥事法第92條第4 項規定，後續廣告持續留存於公 司網頁屬「違法狀態」繼續之情形，此時，原告初次登載 上開藥物廣告之行為時點即有待釐清，或有行政罰法第 5 條從新從輕原則之適用。倘認屬「繼續犯」，因上開藥物 廣告持續留存於公司網頁屬「違法行為」繼續之情形，原 告初次登載上開藥物廣告之行為時點即非所問。就此，本 院以為藥事法第66條第1項前段及第92條第4項規定係採許 可制之管制型態。依此，藥商具有雙重之行政法上義務， 一為「不應刊載、傳送未經核准之藥物廣告」，另一為「 應經核准始得刊載、傳送藥物廣告」。原告在其公司網頁 上登載前開事實概要欄所述之藥物廣告時，固已違反「不 應刊載、傳送未經核准之藥物廣告」之行政法上義務，而 該當藥事法第92條第4 項規定，然其藥物廣告持續留存於 公司網頁，發揮傳播之效用，且始終未予移除，且未經核 准，換言之，其「應經核准始得刊載、傳送藥物廣告」之 作為義務仍持續違反中，違法行為難認已終結，應屬「繼 續犯」之型態。是以，藥事法第92條固曾於95 年5月17日 修正公布，將違反同法第66條第1項之罰鍰數額由原先之3 萬元以上15萬元以下調高為20萬元以上500 萬元以下，然 原告之違法行為持續至101年8月間，是被告適用裁處時之 藥事法第92條第4項規定尚無違誤。 六、綜上，原告有違反藥事法第66條第1 項規定之情，被告依同 法第92條第4項規定，以原處分裁處原告法定罰鍰最低額 20 萬元，尚無違法之情，訴願決定予以維持，核無不合。原告 執前開主張訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不逐一論述。 八、依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 11 日 行政訴訟庭 法 官 楊坤樵 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實。 中 華 民 國 102 年 10 月 11 日 書記官 俞定慶