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臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　103年度簡字第189號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年9月17日辯論終結 原　　　告　策評科技有限公司 代　表　人　于新功 訴訟代理人　王子文律師 複代理人　　盧姵君律師 複代理人　張清凱律師 被　　　告　國防部 代　表　人　高廣圻 訴訟代理人　林家祺律師 複代理人　　楊若谷律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院中華民國103年2 月20日院台訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經臺 北高等行政法院103年訴字第499號裁定移送前來，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： 本件原告起訴時，被告代表人原為嚴明，嗣於民國104年1月 30日改派由高廣圻擔任代表人，被告已依行政訴訟法第181 條及第186條準用民事訴訟法第170條之規定，聲明承受訴訟 ，合先敘明。 二、事實概要： 原告公司於99年間參與招標機關國防部軍備局採購中心（自 102年1月1日起與軍備局採購管理處合併，改編為國防部國 防採購室）辦理之「時序版等11項」採購案，被告以原告有 賄賂及出遊招待主標人、不當接觸以刺探採購案資訊等行為 ，涉有違反政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公 正之違反法令行為」，被告以101年2月15日備採購辦字第 0000000000號函，依政府採購法第31條第2項第8款規定，追 繳其投標時所繳納之押標金新臺幣（下同）265,538元（下 稱前確定處分），迭經異議及申訴程序，經行政院公共工程 委員會（下稱工程會）於101年6月22日申訴審議判斷（訴字 第0000000號）予以駁回，原告未提起行政訴訟而告確定。 嗣原告於102年9月23日依行政程序法第128條第1項規定，向 被告申請重開行政程序，主張前處分所持理由，並未經主管 機關工程會事前一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行 為，所為押標金追繳，於法無據等語。經原處分機關以不符 行政程序法第128條所定重開行政程序之要件，以102年11月 27日國採購包字第0000000000號函（下稱原處分）否准原告 所請。原告不服，提起訴願遭駁回（103年2月20日院臺訴字 第0000000000號），遂提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠程序部分： 1.本件系爭採購案有關追繳訴願人押標金之前確定處分（即 101年2月15日國防部備採購辦字第0000000000號函）、遞經 異議、申訴審議判斷均遭駁回，且未提起行政訴訟而告確定 。原告申請程序重開事由乃依據另案台北地方法院101年度 簡字第168號行政訴訟中，於102年6月25日閱卷所知悉之行 政院工程會102年6月19日工程企字第00000000000號函（下 稱系爭第102年6月19日函），非於原行政程序中所得主張， 而 本件之之申請乃於102年9月23日提出，亦於知悉事由後3個 月內之法定期限內提出。 2.原告前於102年9月23日向被告依行政程序法第128條提出重 開行政程序之申請，經被告以102年11月18日函（即原處分 ）拒絕，遞經行政院訴願決定駁回，被告拒絕重開程序，亦 屬行政處分之性質，本件乃以該行政處分作為程序標的依行 政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，請鈞院撤銷原處分、訴 願決定及命被告作成程序重開，並撤銷前確定處分、異議決 定及申訴審議判斷。本件原告乃於103年2月24日收受原訴願 決定，合法之起訴期限應為103年4月24日，爰於法定期間內 提起訴訟，請求撤銷原駁回處分、訴願決定，並作成重開程 序之處分，就「時序版等11項」採購第二次招標有關追繳原 告押標金之處分進行重新審查。 3.就押標金返還部分，被告前作成追繳押標金之原確定處分並 經執行在案，該行政處分作為受領押標金之法律上原因，且 屬公法之範疇，經原告於本件依行政程序法第128條第1項3 款事由，請求被告作成重開行政程序之處分，並作成撤銷前 確定處分（含前確定之異議決定及工程會申訴審議判斷）， 則被告受有系爭押標金數額之財產變動，即失其法律上原因 ，原告即得依公法上不當得利，依行政訴訟法第8條請求被 告為押標金數額之返還；茲再依行政訴訟法第7條為訴之客 觀合併，依行政訴訟法第8條之一般給付訴訟，合併請求被 告於作成撤銷前確定追繳處分時，應一併返還前開沒入之押 標金。 ㈡實體部分： 1.本件行政程序重開之請求權基礎乃行政程序法第128條第1項 第2款「發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較 有利益之處分者為限」。因另案台北地方法院行政訴訟庭 101年度簡字第168號訴訟中，該院法官向工程會函詢，經工 程會系爭第102年6月19日函覆：「有關【向採購單位承辦人 員行賄之情形，曾否經貴單位認定有此情節即符合上開規定 ?】...該函係於101年4月10日發函』、『本會101年4月10日 工程企字第00000000000號函通函各機關前，並無類似所述 廠商行賄機關人員情節，逕依採購法第31條第2項第8款之認 定函』、『有關【自承辦公務員取得底價較預估數額低之資 訊，以不再減價而不為價格之競爭，另該次廢標致後續採購 單位提高底價而以較高金額得標】…『本會未曾直接將該等 情形認定屬【其他經主管機關認定有影響採購公正行為之違 反法令行為】之情形』」，足見前追繳押標金之確定處分， 固依政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為者。」，惟前開函覆，為前確 定處分作成後始成立之新證據，為處分時，工程會並無類似 所述廠商行賄機關人員情節，逕依採購法第31條第2項第8款 之認定，是以開追繳處分之作成顯屬違法，此乃基於事後作 成之新證據，並經斟酌有利於處分相對人之變更。次查，本 件行政程序重開之申請，固於處分確定後超過三個月方始提 出，惟依行政程序法第128條第2項「前項申請，應自法定救 濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者 ，自發生或知悉時起算。」。本件基於行政程序法第128第1 項第2款之發現「新證據」，原告訴訟代理人於102年6月25 日閱卷後方知悉前開函覆，並於102年9月23日提出程序重開 之申請，仍於知悉後三個月內之法定期間內為之，併予敘明 。 2.本件亦同時該當行政程序法第128第1項3款「其他具有相當 於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」、暨行 政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤」之再審事 由，並足以影響原確定處分之作成，應予程序重開並予以撤 銷前確定處分。經查，被告主張依同法第31條第2項第8款作 成追繳押標金之處分，惟政府採購法第31條第2項第8款，僅 限於主管機關事先作成法規命令一般性認定屬「影響採購公 正之違反法令行為」，國防部前述追繳依據所持理由，並未 經主管機關事前一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令 行為」，所為押標金追繳顯違反政府採購法第31條第2項第8 款之規定適用，該確定處分之作成實該當「適用法規顯有錯 誤」，原處分未為行政程序重開並撤銷原確定處分，顯非適 法。 3.又被告於原處分固辯以工程會已做成函釋認定構成「影響採 購公正之違反法令行為」，原告爭執乃屬法律見解歧異云云 ，惟查：被告所引工程會98年12月2日工程企字第000000000 00號函，就本法第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列 情形之ㄧ，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標 ；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採 購公正之違反法令行為。」，就具體行為是否符合此條款所 指「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無本法第31條 第2項第8款另明文指定公程會認定之規制，本法第50條第1 項第7款所謂「其他影響採購公正之違反法令行為」之不確 定法律概念，係由招標機關於開標前就個案自行為具體化判 斷，顯然與本法第31條第2項第8款規定須事先交由工程會認 定，再由招標機關據以處分之意涵有別，工程會上開函釋所 謂「嗣後各機關如發現廠商有本法第50條第1項第7款情形， 即可認屬本法第31條第2項第8款事由，不予發還或追繳押標 金」之意旨，已使各招標機關取代本法第31條第2項第8款規 定賦予公程會專司此不確定法律概念為具體化認定之主體地 位，本法第50條第1項第7款之適用，又係招標機關在個案情 況發生時逕予判斷適用即足，欠缺工程會事先通案認定須踐 行之對外公布程序，其他機關無從援引作為法規範，上開函 釋之適用結果，將致各招標機關實質成為本法第31條第2項 第8款規定具體化內涵之認定主體，以架空法定之認定主體 即工程會論之，亦不為過，且各招標機關所作具體化認定， 未經事先對外公布，更乏由工程會專責認定可達成對外一致 明確化該條款具體內涵之法規範效果，廠商就其繳納之押標 金是否將面臨不予發還或追繳之結果，僅憑招標機關視個案 之片面決定，廠商事前毫無信賴基礎可憑，上情均可見工程 會在上開函釋所表示『嗣後各機關如發現廠商有本法第50條 第1項第7款情形，即可認屬本法第31條第2項第8款事由，不 予發還或追繳押標金』意旨，顯然牴觸本法第31條第2項第8 款規定，行政法院亦有曾經拒絕適用之判決。是以前開函示 認定廠商有政府採購法第50條第1項第7款情形，即可認屬同 法第31條第2項第8款事由，顯牴觸第31條第2項第8款規範意 旨，顯非適法，本件涉及第31條第2項第8款之適用法規錯誤 ，而非僅法律見解之歧異。 4.原處分之作成，為限制人民權利之行政處分，並未賦予當事 人陳述意見之機會，該處分違法且不當。本件原處分乃涉及 前確定處分是否具備適用法規錯誤之再審事由，進而該當行 政程序法第128條第1項第3款之程序重開之原因，除此事實 外，更涉及政府採購法第31條第2項第8款之解釋適用，非僅 事實爭點更涉法律上之爭議，顯非所據事實明白足以確認， 尚應賦予當事人就事實及法律上陳述意見之機會，原處分未 賦予陳述意見機會而逕行駁回，不符適法性及妥當性。 ㈢聲明： 1.原處分（國防部102年11月18日國採購包字第0000000000號 函）、原訴願決定（行政院103年2月20日院臺訴字第000000 0000號訴願決定書）均予撤銷。 2.上開撤銷部分，被告對於原告102年9月23日申請，應作成 准予行政程序重開，並應作成撤銷前確定處分（101年2月15 日備採購辦字第0000000000號函）、前異議處理結果（101 年3月28日備採購辦字第0000000000號函）及前申訴審議判 斷（工程會101年6月22日【訴字0000000號】審議判斷）之 行政處分。 3.就第二項聲明撤銷確定處分之部分，被告應一併返還追繳之 押標金26萬5538元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 4.訴訟費用由被告負擔。 四、被告答辯則以： ㈠程序事項： 1.原告申請程序重開所據者乃工程會102年6月19日函，惟該函 釋係前確定處分法定救濟期間過「後」始存在，非被告作成 前處分時業已存在之證據，自非行政程序法第128條第2款所 稱之「發現新證據」情形，原告訴訟代理人究係於何時方知 悉前開函覆，亦無礙於程序重開之法定申請期限已於101年 11月22日屆至之事由，故原告於102年9月23日提出程序重開 之申請，實已逾法定申請期間。 2.原告主張前處分有「適用法規顯有錯誤」事由申請本件行政 程序重開，惟原告於收受該申訴審議判斷書時理應知悉法規 是否顯有錯誤，不生知悉在後之問題，故原告應對前處分依 法續行司法救濟，或至遲應於前處分確定後3個月內，請求 重開行政程序。原告於102年9月23日始提出申請，顯已逾期 。 3.原告據以主張程序重開之事由，並不符行政程序法第128條 第1項第2款「如經斟酌可受較有利益之處分」之要件，其程 序不合法，應予駁回。工程會既已明確表示有政府採購法第 50條第1項第7款之事由，機關即得依同法第31條第2項第8款 沒入押標金，是被告依上開函釋之意旨向原告追繳已發還之 押標金，自屬合法有據。依照原告提出之「新證據」，被告 追繳原告押標金之處分應屬適法，該新證據經斟酌後並無令 原告受較有利處分之可能，故原告主張有行政程序法第128 條第1項第2款所稱「發現新證據，且斟酌後得受較有利之處 分」之事由，於法不合。 ㈡實體事項： 1.依系爭工程會102年6月19日函附表第三項所示，工程會已通 案認定廠商有政府採購法第50條第1項第7款情形者，機關即 得依政府採購法第31條第2項第8款之規定，不予發還押標金 ，其已發還者，應予追繳。原告既有期約訴外人何仁基洩漏 系爭購案底價、賄賂、不當接觸以刺探系爭購案情節等行為 ，實已符合政府採購法第50條第1項第7款所稱「影響採購公 正之違反法令行為」，被告依上開函釋之意旨，按政府採購 法第31條第2項第8款為沒入押標金之處分，核無不合。 2.原告所舉最高行政法院判決皆僅為最高行政法院依據個案所 為之裁判，未經最高行政法院選編為判例。另工程會102年6 月19日函更僅為個案覆臺北地院之函文，當非屬行政法規或 命令。是以，原告所據函釋顯非申請程序重開之「適用法規 顯有錯誤」之法定事由。況工程會於前處分作成前，即已作 成96年7月25日工程企字第00000000000號、98年12月2日工 程企字第00000000000號函釋，已通案性認定只要經其解釋 屬採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令 行為」，即屬其依同法第31條第2項第8款授權所認定之「影 響採購公正之違反法令行為」，而得以追繳標金，是前處分 與現行法規及解釋判例亦無牴觸。又前處分客觀上已足確認 並無違法不當，被告否准原告重開程序縱未通知原告陳述意 見，亦無違法。況揆諸行政程序法第97條第2款規定旨意， 原處分縱未記明實質否准理由（假設語氣），依法亦屬有據 。退萬步言，被告於訴願程序提出答辯之書面中，業已補充 載明行政處分應記明之理由等語，資為答辯。 ㈢聲明：求為判決駁回原告之訴。 五、經核本件兩造爭點為：原告對於系爭102年11月27日國採購 包字第0000000000號函（即原處分），主張依據行政程序法 第128條第1項第2款、第3款規定，暨行政訴訟法第273條第1 款「適用法規顯有錯誤」作為本件之程序重開事由，有無理 由？本院判斷如下： （一）按「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下 列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申 請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過 失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此 限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生 有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或 發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限 。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影 響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間 經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自 發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者 ，不得申請。」行政程序法第128 條定有明文。所謂「發 現新證據」，係指行政處分作成時已存在之證據，但為當 時所不知或未援用者，且以該新證據如經斟酌可受較有利 益之處分者為限。又行政程序法第128條之「程序重開」 規定乃係在一般行政救濟途徑以外，另設之特別救濟途徑 ，其目的在調和法之安定性與目的性之衝突，以保護相對 人或利害關係人之權益並確保行政處分之合法性。其既屬 「特別救濟途徑」，本諸例外從嚴之原則，該條所謂「法 定救濟期間經過後」，自應認係指行政處分因法定救濟期 間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更， 而發生形式確定力者而言。又若當事人或利害關係人已依 法提起行政救濟，無論在行政救濟程序中或已終結，均應 依行政救濟之程序進行及定其效果，自無再許其另闢蹊徑 申請程序重開之理，否則不但有違訴訟經濟原則，亦使行 政處分存續力與法院判決既判力產生衝突，顯不符程序重 開之本旨，此為行政訴訟實務一致之見解。 （二）查原告主張行政程序法第128 條第1 項第2 款事由部分， 其所執工程會102 年6 月19日函，乃工程會函復臺北地院 另案詢問有關政府採購法事項所表示之意見，該函復日期 已在前處分作成「後」，並非前處分作成時所不知或未予 斟酌者，已難謂合於本款所謂發現新證據之要件。況「證 據」者乃指證明事實之憑據，該函既僅係工程會就有關政 府採購法事項所表示之意見，尚非用以證明事實之憑據， 亦與所謂「證據」之性質有間，是原告此部分主張自非可 採。 （三）原告主張依行政程序法第128 條第1 項第3 款，而有行政 訴訟法第273 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤之再 審事由部分： 1.按行政訴訟法第273條第1項第1款所稱「適用法規顯有錯 誤」之再審事由，係指確定判決就事實審法院所確定事實 而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形。而所謂 適用法規顯有錯誤，則指確定判決適用之法規顯然不合於 法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院 尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異， 縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，有最高行政法院97年 判字第360號及62年判字第610號判例意旨可參。 2.查被告前以原告於其辦理前揭採購案，於開標時賄賂及出 遊招待主標人、不當接觸獲取採購資訊等行為，認原告有 違反政府採購法第50條第1項第7款其他影響採購公正之違 反法令行為，依工程會96年7月25日工程企字第000000000 00號函及政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳其投標 時所繳納之押標金，並駁回原告之異議，復經工程會101 年6月22日申訴審議判斷駁回確定。原告主張前處分被告 所援引之工程會函釋，僅針對個案函覆之內容，並非經由 主管機關事前作成之一般性法規命令，與政府採購法第31 條第2項第8款之要件不合云云，所述理由經核僅屬原告之 法律上歧異見解，難認前處分所適用之法規有顯然不合於 法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院 尚有效之判例顯然違反之情形，自與所謂「適用法規顯有 錯誤」有間。又縱依原告主張前處分適用法規顯有錯誤， 亦係於該處分作成時即已存在，尚不生知悉在後之問題， 況原告對前處分提起申訴審議判斷時，依其內容觀之，原 告亦已為上開主張，卻未於收受申訴審議判斷書後依法續 提起行政訴訟救濟；或於前處分確定後3個月內，向被告 申請重開行政程序，直至102年9月23日始向被告提出本件 申請，亦顯已逾行政程序法第128條所定3個月之法定期間 。原告主張其訴訟代理人於102年6月25日就另案閱卷後方 知悉工程會102年6月19日函，仍在3個月申請期間內云云 ，洵難憑採。 （四）又行政程序法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪 人民自由或權利之行政處分前，……應給予該處分相對人 陳述意見之機會。」，惟本件原處分駁回原告申請行政程 序重開，並非限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，自 不適用該規定。且被告機關既以實施行政調查程序，斟酌 相關卷正資料，認定原告申請不符合行政程序法第128條 申請程序再開之要件，並於原處分說明欄二記載原告之請 求不符行政程序法第128條所列3款法定事由（見臺北高等 行政法院103年訴字第499號卷第25頁），而駁回其申請， 已足使原告瞭解其原因事實及依據之法令，即難謂有理由 不備之違反。況被告於訴願程序中亦再以103年1月7日訴 願答辯書詳為說明其理由在卷（見本案訴願卷第49頁）， 原告主張原處分違法云云，亦不足採。 （五）況查，本件原告亦於審理中自承：「當初提起本件訴訟時 ，沒有預期到之前那一件會發回更審。」（本院卷第57頁 背面，103年11月6日言詞辯論程序），而本件採購案有關 沒收押標金之處分，業經本院以103年簡更1號案件判決： 「撤銷原處分異議處理結果及申訴審議判斷。被告應給付 原告295,609元及法定利息」，又本件採購案業已於99年4 月29日第三次開標並經原告6次減價後得標、履行、且已 驗收完畢，亦為兩造不爭之事實。而行政程序法第128條 行政程序重開，係允許處分相對人或利害關係人具有一定 要件時，得對於已具存續力之行政處分加以爭執，冀以改 變原處分效力之程序，類似訴訟法上之再審程序。在進行 已確定之行政處分有無違誤之實體判斷之前，自應先審究 請求重開是否符合法定要件，如不符合重開要件，即無進 一步審理原處分之違法性之可能。是本件關於「原告請求 撤銷原處分、訴願決定，是否有據？」以及「被告是否應 返還追繳之押標金265,538元。」等原告主張訴之客觀合 併部分，就此爭點，即無庸再予審酌，併予敘明。 六、從而，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合 ，原告猶執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁 回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果 不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 30 日 行政訴訟庭 法 官 張瑜鳳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正， 即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由 應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資 料可認為原判決有違背法令之具體事實。 中 華 民 國 104 年 10 月 30 日 書記官 巫孟儒