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臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　 103年度簡字第73號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年6月10日辯論終結 原　　　告　鄧邦程 被　　　告　臺北市政府衛生局 代　表　人　林奇宏 訴訟代理人　張心怡 上列當事人間化粧品衛生管理條例事件，原告不服臺北市政府中 華民國103年1 月15日府訴二字第00000000000號訴願決定，提起 行政訴訟，本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要：原告鄧邦程於WACASHOW購物網站（網址：http: //wacashow.com/goods.php?id=56；http://wacashow.com/ goods.php?id=57），以「art@48°C」為商品品牌，刊登標 題為「art@48°C淨白修護精華液」、「art@48°C眉睫滋養 精華液」之化粧品廣告（下稱系爭廣告），其內容載有「… 由於地球暖化因素.許多對皮膚有益的酵素.都在高溫下消失 無蹤.為找尋失去的酵素及益生菌.從許多天然植物中找出可 提供皮膚活性的賦活因子. 有效促進膠原蛋白及彈力蛋白增 生.供給皮膚再生所需的養份」、「維基百科對葉酸（Folic Acid）的說明：B 族維生素（葉酸）是許多身體機能至關重 要。人類不能合成葉酸，必須提供通過飲食，以滿足他們的 日常需求。人體所需要的葉酸合成DNA ，修復DNA 甲基化的 DNA ，以及作為某些生物反應的輔助因子。尤其重要的是， 在協助快速細胞分裂和生長，如在嬰兒期和懷孕。兒童和成 人都需要葉酸產生健康的紅血細胞，並防止貧血。」、「… art@48°c 以恢復皮膚本身的自癒功能並加強提供皮膚細胞 成長所需的營養素.使皮膚細胞迅速恢復正常.及喚醒皮膚細 胞的自癒功能.尤其如痘疤及皮膚不正常增生的突起.透過增 生蛋白及細胞自癒的功能. 使疤痕逐漸縮小及恢復平滑肌膚 .art@48°C 由珍貴的植物幹細胞中.找出適合人類皮膚細胞 的重要元素.藉由增強皮膚的自癒功能.達到美白.修護.抗皺 .緊緻. 去斑等解決皮膚問題.更針對皮膚毛囊細胞提供生長 及髮色還原必要的營養成份. 使用過產品的消費者發現額頭 附近髮色顯現出烏黑光澤.頭髮明顯比以前更健康.」等文詞 。案經民眾於民國102年9月6日提出檢舉，並經被告於102年 9月10日、9月24日擷取網頁畫面，及於102 年10月24日訪談 原告並作成調查紀錄表後，認系爭廣告內容涉及虛偽誇大， 違反化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定，乃依同條例第 30條第1 項及臺北市政府衛生局處理違反化粧品衛生管理條 例事件統一裁罰基準之規定，以102年11月8日北市衛食藥字 第00000000000 號裁處書，裁處原告新臺幣（下同）15,000 元罰鍰（下稱原處分）。原處分於102 年11月11日送達，原 告不服，於102 年11月12日向臺北市政府提起訴願，復經臺 北市政府以103年1月15日府訴二字第00000000000 號訴願決 定駁回其訴願。原告仍不服，於103年3月14日提起本件行政 訴訟。 二、本件原告主張： ㈠原告於衛生局說明之事實皆不被衛生局接受，僅憑網站中連 絡電話即認定品牌登記人為廣告刊登人逕行裁罰。訴願第一 項即說明非常清楚Wacashow.com為閒置網站，管理及登記均 在國外。中華民國政府任何機關皆無發文或要求加入所謂購 物網站協會，也從未有所謂的網路購物糾紛。被告卻宣稱對 該網站文字、圖片有裁罰權利。被告要裁罰前是否應確認該 局規定的項目，是否已有其他單位公告所謂的管理規範於其 購物網站或直接發文該網站其規定事項。被告更宣稱只要是 網路上的中文有違反其規定，皆可依其權責開罰，只要找到 相對應及可連絡到的人，就可開罰，試問被告只有開罰權利 卻無告知義務，僅對不知行政法令的升斗小民作處分，被告 認定網站負責人全憑在網站中的找到的連絡手機號碼登記人 ，也就是品牌登記人一樣，就認定抓到刊登者，直接逕行裁 罰。完全對該網站是否為有效網站或廣告性質皆不關注，因 為裁罰中認定只要找到相關字眼有隱射、想像引起牽連進而 產生購買「欲望」之文句，皆可處罰。 ㈡原告在說明中已明確證明本人非網站刊登者及負責人，被告 卻不予理會，只要在網上搜尋就可知道本人並非網站負責人 ，且關於被告認定的違規字句也是經過網路搜尋而找到的， 並不是因購買該產品而認為廣告不實，更沒有真正的直接訂 購且完成所有程序，把所有的資料填寫完畢，成功的把所謂 的網路購物單送出至wacashow網站，因為根本沒有所謂的商 品可供販，試想沒有商品何需所謂的網路廣告，然被告卻稱 那不構成廣告要件，只是有中文字就算是廣告，只要是購物 網就行，只要可找到在台灣可連絡的人即可逕行裁罰。但中 文網路的文章及網站何其多，被告僅搜尋只要有刊登的與台 灣民眾有連結的皆成為其開罰對象，這就像網路文字獄一樣 ，網路言論的白色恐怖，僅憑被告「認定」有廣告嫌疑及虛 偽誇大即成案。被告於答辯書第三條中稱原告「還未有定單 生產乙節，純為事後卸責之詞，並非事實」，把人民說明當 成謊言，僅顧自身認定的所謂事實，那人民的說明答辯皆非 事實，被告直接開罰就行了，何需答辯? ㈢在答辯時，法制局人員閱讀到說明記錄中所謂的「責任由本 人負責」，原告是就說明記錄的責任由本人負責，被告人員 卻把該句當成處分理由中網站由原告負責，意即原告認罪之 處分理由，沒有把人民申訴權利當一回事，只想把人民裁罰 確定，正所謂欲加之罪何患無詞。 ㈣網站的文字中，品牌故事完全無所謂的誇大不實及宣稱療效 ，更沒有文字說明產品的療效，尤其是葉酸的說明是有連結 維基百科的中文說明。被告的答辯是只要有任何引起消費者 的連想文字，都是違反其規定。那所有的化妝品只要在網路 出現都不能有文字說明，都會引起連想。被告擴大解釋其法 令且對文字的認定皆用「引人購買」為由認定違規。 ㈤Wacashow.com已發出聲明書，證明本人非刊登者，且在進入 網站的任何一個頁面下方都有網站的管理單位，以僅存在的 連絡我們中留下手機連絡人及認定為網路負責人及刊登人而 予以裁罰，未免太便宜行事。 ㈥原告並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則答辯以： ㈠按化粧品衛生管理條例第2 條規定：「本條例所稱衛生主管 機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在 縣（市）為縣（市）政府。」。臺北市政府依據行政程序法 第15條及臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定，以臺北 市政府94年2月24日府衛企字第00000000000號公告：「…公 告事項：修正後本府90年8 月23日府秘二字第0000000000號 函公告：化粧品衛生管理條例中有關本府權限事項，委任本 府衛生局，以衛生局名義執行之，並自90年9月1日起生效。 」。被告據此規定，就本案依法有處分權限。 ㈡化粧品衛生管理條例第3 條規定：「本條例所稱化粧品，係 指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾 容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之。 」、第24條第1 項規定：「化粧品不得於報紙、刊物、傳單 、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥 褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。」、同條第2 項規定：「 化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫 面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播 機構繳驗核准之證明文件。」、第30條第1 項規定：「違反 第24條第1項或第2項之規定者，處新臺幣5 萬元以下罰鍰； 情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營 業或設廠之許可證照。」。又依化粧品衛生管理條例施行細 則第20條規定：「化粧品廣告之內容，應依本條例第24條第 1 項規定，不得有下列情事：⒈所用文字、圖畫與核准或備 查文件不符者…。⒊名稱、製法、效用或性能虛偽誇大者。 ⒋保證其效用或性能者。⒌涉及疾病治療或預防者…。」。 另依據臺北市政府衛生局處理違反化粧品衛生管理條例事件 統一裁罰基準處理違反化粧品衛生管理條例統一裁罰基準表 ：「裁罰標準：第1次處罰鍰新臺幣1萬5,000元至3萬元。第 2 次處罰鍰新臺幣2萬元至4萬元。第3次以上處罰鍰新臺幣3 萬元至5萬元。每增加1品項加罰新臺幣1萬元。」 ㈢原告主張Wacashow.com管理及登記均在國外，原告非刊登者 及網站負責人，認定的違規字句是網路搜尋到的，被告沒有 完成訂購程序云云。按所謂廣告，於行為人主觀上有藉傳播 媒體將商品或服務之宣傳內容散佈予不特定人知悉之意思， 客觀上廣告者有將欲宣傳內容傳播於不特定多數人使其知悉 之行為，即足當之。前揭規定利用網路等傳播媒體刊登商品 資訊，以向不特定之多數人行銷產品之行為，即屬廣告行為 。依改制前行政院衛生署98年11月27日衛署食字第00000000 00號函釋略以：「網站伺服器雖架設於國外，惟網頁內有明 確之本國業者名稱及聯絡地址，使民眾可依循該管道購得網 頁內所廣告之產品。…該業者自應負起該產品於國內販售以 及刊登廣告等行為之法律責任。」，暨改制前行政院衛生署 食品藥物管理局101年7月12日FDA 消字第0000000000號函釋 略以：「廣告行為之構成係可使不特定多數人知悉其宣傳內 容…係任何人均應遵守之義務，並未以刊播廣告須以該產品 販售為目的作為要件。」。而系爭廣告刊登如事實欄所述詞 句，足使消費者獲知系爭產品相關訊息，自應認係屬原告為 達宣傳系爭產品，以招徠消費者購買為目的之廣告。更何況 ，系爭廣告內容尚刊載產品品名、功效、售價、聯絡電話、 E-Mail、Skype …等詳細資訊，被告雖未將訂購單傳送至網 站，惟系爭網頁載有：「訂購數量」、「立即購買」及本店 售價，以一般經驗法則，消費者自可輸入「購買數量」->點 選「立即購買」進行下單，原告辯稱無銷售台灣，目前僅在 送樣階段還未有訂單生產乙節，純為事後卸責之詞，並非事 實。況且，化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定係指任何 人均應遵守之義務，並未以刊播廣告須以販售為目的做其要 件，是以廣告行為人是否販售系爭產品，並不影響系爭廣告 性質之認定，故違反上開規定，均應依該條例第30條第1 項 規定予以處分。原告辯稱被告僅對不知行政法令的升斗小民 作處分乙事，經查，經濟部商業司─公司資料查詢網站，原 告係「家喬國際有限公司」負責人，營業項目包含資訊軟體 服務、電子資訊供應服務業…化粧品批發、零售業等等，自 應對化粧品衛生管理條例相關規定相當瞭解，原告上述指稱 不無為脫免行政處分而否認先前行為之可能，則被告就本案 所為行政處分係合法、妥適無疑義。 ㈣原告於102 年10月24日在被告所作調查紀錄中坦承略以：「 …案內產品是本人在台灣製作及申請的品牌，想銷售至大陸 ，所以委託在大陸各地的台商及朋友找經銷商銷售，案內廣 告為大陸的朋友刊登，方便提供給廠商看，上述詞句為本人 私下e-mail給大陸朋友的內容，沒想到朋友會刊登於網路上 ，雖然本人也有修改網頁權限…責任由本人負責…」等情， 且網頁刊登之聯絡電話經查係原告所登記使用，亦有修改網 頁之權限，是以系爭廣告自應認屬原告之違規行為，則被告 以原告為本案之處分對象，於法並無不合，此有衛生福利部 食品藥物管理署102 年10月11日FDA企字第0000000000號函、 民眾檢舉之電子郵件、被告102年9月10日違規廣告監測查報 表、違規廣告網頁（9 月10、24日）影本暨被告之調查紀錄 表等附卷可稽。另系爭廣告宣稱：「…為找尋失去的酵素及 益生菌.從許多天然植物中找出可提供皮膚活性的賦活因子. 有效促進膠原蛋白及彈力蛋白增生. 供給皮膚再生所需的養 份…人體所需要的葉酸合成DNA，修復DNA 甲基化的DNA，以 及作為某些生物反應的輔助因子。尤其重要的是，在協助快 速細胞分裂和生長，如在嬰兒期和懷孕。兒童和成人都需要 葉酸產生健康的紅血細胞，並防止貧血。…art@48°C 由珍 貴的植物幹細胞中.找出適合人類皮膚細胞的重要元素.藉由 增強皮膚的自癒功能. 達到美白、修護、抗皺、緊緻、去斑 等解決皮膚問題. …更針對皮膚毛囊細胞提供生長及髮色還 原必要的營養成份. 使用過產品的消費者發現額頭附近髮色 顯現出烏黑光澤. …」等涉醫療效能，惟於醫學學理或臨床 試驗並無依據之詞句，已涉誇大不實（按非藥物並不具療效 ，唯藥物始得宣稱療效）。又本案系爭違規廣告其廣告內容 刊登有產品品名、功效、售價、聯繫方式等等，藉由傳遞訊 息以招徠消費者循線購買的消費行為，綜觀所為違規情事， 洵堪認定。從而本件原告於WACASHOW購物網站刊登「art@48 °C淨白修護精華液、art@48°C眉睫滋養精華液」化粧品廣 告，廣告內容涉及誇大詞句，則其所傳達之整體訊息有誤導 消費者之虞。從而，被告審酌原告係初次違規，依違反化粧 品衛生管理條例第24條第1 項規定暨臺北市政府衛生局處理 違反化粧品衛生管理條例事件統一裁罰基準處以最低額罰鍰 15,000元，並無不合。 ㈤被告並聲明：駁回原告之訴。 四、本院之判斷： ㈠按「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚， 刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由 中央衛生主管機關公告之。」、「（第1 項）化粧品不得於 報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播 工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。（第2 項）化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字 、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向 傳播機構繳驗核准之證明文件。（第3 項）經中央或直轄市 衛生主管機關依前項規定核准之化粧品廣告，自核發證明文 件之日起算，其有效期間為一年，期滿仍需繼續廣告者，得 申請原核准之衛生主管機關延長之，每次核准延長之期間不 得逾一年；其在核准登載、宣播期間，發現內容或登載、宣 播方式不當者，原核准機關得廢止或令其修正之。」、「違 反第二十四條第一項或第二項規定者，處新臺幣五萬元以下 罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其 有關營業或設廠之許可證照。」，化粧品衛生管理條例第3 條、第24條及第30條第1 項分別定有明文。次按違反第24條 第1項、第2項規定而有化粧品廣告違規行為者者，第一次處 罰鍰15,000元至3 萬元，亦為臺北市政府衛生局處理違反化 粧品衛生管理條例事件統一裁罰基準第3 點第10項所明定。 上開裁罰基準係被告為執行化粧品衛生管理條例處罰規定， 並協助屬官行使裁量權，而訂定之一般性裁量基準，其罰鍰 之額度並未逾越法律明定得裁罰之上限，且寓有避免各行政 機關於相同事件恣意為不同裁罰之功能，避免專斷或有輕重 之差別待遇，僅就執行母法之細節性、技術性事項加以具體 明確規定，尚未逾越立法裁量範圍，被告辦理相關案件，自 得據以適用。 ㈡本件如事實概要欄所載之事實，除下述爭點外，均為兩造所 不爭執，並有網頁擷取畫面、衛生福利部食品藥物管理署（ 下稱食管署）署長信箱詢答系統回函、102 年10月24日調查 紀錄表、原處分及其送達證書、訴願決定書、行政訴訟起訴 狀分別附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。茲兩造爭執所 在，乃原告是否有將該廣告刊登於WACASHOW購物網站？系爭 廣告內容是否有被告所指虛偽誇大之情？茲分述如次： ⒈按化粧品衛生管理條例或化粧品衛生管理條例施行細則雖 未就化粧品廣告予以立法定義，惟參酌為保護消費者權益 ，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質而制定 之消費者保護法，其施行細則第23條所規定：「本法第二 十二條及第二十三條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片 、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦 、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特 定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」之關於廣告之定義， 以及教育部國語辭典簡編本（網路版）關於「廣告」之解 釋：「一種宣傳方式。以文字、圖片或影片介紹商品、勞 務等，藉由報章雜誌的登載、電視和收音機的傳播或印成 傳單小冊散發，以吸引顧客，達到促銷目的。」，可見所 謂廣告（尤其是商品廣告），乃係基於招徠顧客以銷售商 品之目的，利用傳播方法，使不特定多數人得以知悉其宣 傳內容之行銷方式。而所謂傳播方法，乃係指一切足以使 不特定多數人得以知悉其宣傳內容之方式，傳統上常見者 如宣傳單、電視、廣播、報章雜誌等，惟隨著科技之進展 ，傳播方法不僅日益多樣化，其宣傳效果更甚於傳統之行 銷方式，例如網際網路（包括入口網站、購物網站、社群 網站等）、行動電話簡訊、通訊軟體等，不一而足。而依 化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定：「化粧品不得於 報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳 播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。」 ，其所例示之傳播方式，亦均具有足以使不特定多數人得 以知悉其宣傳內容之特徵，是上開關於廣告之定義，自得 作為解釋適用化粧品衛生管理條例中關於「廣告」規定之 依據。本件依卷附網頁擷取畫面（原處分卷第54頁至第62 頁）所示，網頁頁面不僅係登載於WACASHOW「購物」網站 此種屬於不特定多數人均得進入瀏覽之購物平台，且其頁 面內容包含art@48°C 淨白修護精華液、眉睫滋養精華液 商品介紹（品牌故事）、商品照片及商品售價等，有意購 買該項商品者，並得點選網頁上「立即購買」之選項進入 購物程序，是上開網頁內容目的在於使不特定多數人透過 瀏覽網頁之方式知悉其產品內容，以招徠顧客，達到銷售 化粧品（淨白修護精華液、眉睫滋養精華液）之目的，是 其屬於化粧品廣告，應無疑義，於此合先敘明。 ⒉原告雖主張：Wacashow購物網站不是我所設置、管理之網 站，因art@48C淨白修護精華液、art@48C眉睫滋養精華液 ，是我在臺灣登記的品牌，我本身沒有從事這兩項商品的 製造，因為我想要到大陸銷售這兩樣商品，就透過電子郵 件的方式，把網站上所顯示的內容（按：即系爭廣告之內 容）傳給在大陸的朋友，請大陸朋友協助尋找經銷商，推 廣這個品牌，我並不知道大陸朋友會把電子郵件的內容登 載在Wacashow網站，直到衛生局發函前往說明，我才知道 網站上有登載這些內容等語（見本院卷第56頁）。惟在網 站上刊登廣告，並不以必須是該網站之設置者或管理者為 必要，化粧品衛生管理條例第24條第1 項規制的重點在於 廣告行為，至於藉以廣告之媒介（媒體）所有者或管理者 為何，並非所問，是原告以其非Wacashow購物網站之設置 者或管理者而主張免責，自有誤會。再者，原告既已自承 art@48°C 確實為其自創品牌，且由系爭廣告商品網頁所 刊載之產品照片可知，已有實體之化粧品產品提供販售並 接受訂購；該網頁上「聯絡我們」欄經點選後，亦出現「 聯絡電話：0000000000（AM08：00～22：00PM）」，而該 聯絡電話之登記持機人即為原告等情，有系爭廣告商品網 頁、行動電話基本資料附卷可考（見原處分卷第52頁、第 61頁至第62頁）；加以原告於本院審理時陳稱：Wacashow 網站最主要是在銷售台灣的產品，我大陸的朋友於2008年 或2009年有請我當在台灣的聯絡人，如大陸有人要買台灣 的商品，大陸朋友會打電話給我或者用電子郵件聯絡我， 或者如果有任何人在Wacashow網站上用電子郵件service@ wacashow.com 還有skype：wacashow發信或傳遞訊息給我 ，而我有上網（不一定要上Wacashow網站）的話，就會有 嗶嗶聲提醒我看信或看訊息，我就會去幫忙在台灣訂貨， 再寄到大陸去。我知道大陸友人有把我的電話0000000000 號碼留在Wacashow網站，但我不知道是留在Wacashow網站 的什麼地方，我是到衛生局通知我調查時我才知道是留在 「聯繫我們」這個欄位裡面，我忘記我是什麼時候知道我 在大陸的友人有把我的電話0000000000號碼留在Wacashow 網站，我比較有印象的應該是在2012年時，因為這支號碼 也是在那一年別人轉給我使用的。這個網站不是我設立的 ，但大陸友人有於2012年開放權限給我，讓我可以上去修 改網頁上所登載的產品內容等語，可見原告對於WACASHOW 購物網站之商品網頁不僅有登網修改之權限，且除上開行 動電話外，亦得藉由電子郵件信箱與即時通訊軟體掌握商 品訂單狀況，原告應無不知其自創品牌之化粧品商品上架 於WACASHOW購物網站販售之理。至原告雖提出署名「上海 雅得資訊公司」所出具之「WACASHOW.com聲明書」（見本 院卷第16頁），以證明原告確實未在WACASHOW購物網站上 刊登廣告。惟該聲明書並無加蓋任何章戳，僅係一紙以打 字列印之文件，被告對其文書之真正性亦加以質疑（見本 院卷第56頁背面至第57頁），是其形式上之真正已非無疑 ；且依該聲明書內容所示：「WACASHOW.com為介紹臺灣精 品至大陸之網站，鄧先生緊（按：應係『僅』之誤）為幫 忙連絡臺灣商品場家之朋友，並非本公司員工。…。關於 行政處罰鄧先生一事，本網站基於負責態度，聲明該段文 字敘述及圖片為本網站員工以貼上方式誤植於網上」等語 ，惟商品於網站上（尤其是購物網站）上架銷售涉及廣告 頁面的設計、該廣告在網站上的配置位置、廣告費用或利 潤分配等事項，若非原告已與該購物網站就上情已經磋商 取得共識，購物網站業者豈有輕易甚至誤將商品廣告上架 之理？是上開聲明書，尚難據為有利於原告認定之憑據。 又原告主張被告認定的違規字句是經由網路搜尋而得，並 不是因購買該產品而認為廣告不實，更沒有真正的直接訂 購且完成所有程序，把所有的資料填寫完畢，成功的把所 謂的網路購物單送出至wacashow網站，因為根本沒有所謂 的商品可供販，沒有商品何需所謂的網路廣告等語，惟系 爭廣告不僅以文字敘述搭配實體產品照片，且提供商品價 格及訂購方式等資訊，其招徠顧客以達到銷售化粧品之目 的，至為明顯，其化粧品廣告之性質不因事後有無消費者 登網訂購而有所不同。至原告所稱「沒有商品」一節，顯 與網站上所刊載之商品實體照片不符，原告空言「沒有商 品」云云，自不足採。另原告於本院審理時陳稱WACASHOW 也有設立臉書，我如果要在臺灣賣東西，我一定會登在連 書上，而不會登在WACASHOW購物網站上等語。惟透過臉書 （facebook，屬社群網站）刊登廣告銷售商品與在購物網 站上架廣告以銷售商品，乃係屬於不同的行銷方式，兩者 方式並不衝突而可以並行，至於原告在WACASHOW購物網站 上登載廣告，而未在臉書上刊登廣告，乃係屬於原告行銷 商品策略之選擇問題，不能因此推論原告對於系爭廣告在 WACASHOW購物網站上架一事並不知情；且受限於大陸地區 對於臉書使用的管制，原告反而更應透過購物網站刊登廣 告，方能藉由網路無國界的特性向大陸地區行銷其商品才 是，是原告上開所述，顯不足採。 ⒊茲應進一步探究者，乃系爭廣告是否有誇大不實之情。按 「行政官署對於人民有所處罰必須確實證明其違法之事實 ，倘所提出之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存 在，其處罰即不能認為合法。」、「又行政官署對於人民 有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明 違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」，改制前行 政法院著有32年判字第16號、39年判字第2 號判例可稽。 本件原告主張系爭廣告文字中，品牌故事完全無所謂誇大 不實及宣稱療效，更沒有文字說明產品的療效，尤其是葉 酸的說明是連結維基百科的中文說明等語，可見原告對於 系爭廣告是否有被告所指違反化粧品衛生管理條例第24條 第1 項規定之「虛偽誇大之廣告」之情，已有所爭執，被 告就此裁罰事實自應負舉證責任。次按化粧品衛生管理條 例第24條第1 項所規範者，乃係就實體面規範廣告之內容 不得登載或宣播「猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告」， 而同條第2 項則係就程序面規範化粧品之廠商登載或宣播 廣告時，應於事前申請衛生主管機關核准，並向傳播機構 繳驗核准之證明文件，兩者規範範圍及目的顯然不同，廠 商未於事前申請主管機關核准而登載或宣播廣告，其廣告 內容並不當然即為「猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告」 ，即改制前行政院衛生署99年9月3日FDA消字第000000000 0 號函亦表示：「…為俾利國家通訊傳播委員會裁處媒體 業者，爾後就化粧品廠商『未依廣告核准內容宣播』之違 規態樣，依化粧品衛生管理條例第24條第1 項處分之；『 未申請廣告核准』之違規態樣，依同法第24條第2 項處分 之」、改制前行政院衛生署食品藥物管理局100年4月19日 FDA 消字第0000000000號函亦稱：「查化粧品衛生管理條 例第24條第1 項之適用，除援引同法施行細則第20條之外 ，仍需敘明廣告涉猥褻、有傷風化或虛偽誇大之處，其處 分之依據方為完備。若廠商所刊播之化粧品廣告，除了與 原核准不符之處以外，其餘之內容未涉猥褻、有傷風化或 虛偽誇大，則請依化粧品衛生管理條例第24條第2 項之規 定處分」等語。本件原告雖未依化粧品衛生管理條例第24 條第2 項規定，事前將系爭廣告之所有文字、畫面或言詞 ，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，惟此與art@48° C淨白修護精華液、art@48°C眉睫滋養精華液是否確有如 系爭廣告上所稱功能，乃屬二事，經本院函請食管署查明 系爭廣告內容是否有虛偽誇大之情，亦經該署函覆以：「 另化粧品廣告不得涉及醫療效能及誇大不實，案內網頁刊 登之『art@48°C眉睫滋養精華液』及『art@48°C淨白修 護精華液』商品，其商品介紹雖稱為『art@48°C 品牌故 事』，惟其宣稱『art@48°C 以恢復皮膚本身的自癒功能 …尤其如痘疤及皮膚不正常增生的突起，透過增生蛋白及 細胞自癒的功能，使疤痕逐漸縮小…』及『art@48°C 由 珍貴的植物幹細胞中，找出適合人類皮膚細胞的重要元素 ，藉由增強皮膚的自癒功能…更針對皮膚毛囊細胞提供生 長及髮色還原必要的營養成份…』等內容是否涉及誇大， 應依廠商提出之相關佐證資料予以判定」等語，此有食管 署103年6月9日FDA器字第0000000000號函在卷可考（見本 院卷第63頁至第64頁），是系爭廣告是否確有虛偽誇大之 情，仍待原告提出相關佐證資料才能判定，本件依現有事 證，尚難逕認系爭廣告有何虛偽誇大之處，被告遽以原告 違反化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定，而依同條例 第30條第1 項規定予以裁罰，自屬無據。至原告因未依規 定在刊登廣告前申請衛生主管機關核准而違反該條例第24 條第2 項規定部分，因不在本件被告裁處所認定之事實範 圍內，且又涉及法律效果裁量權之行使，本於尊重行政機 關第一次判斷權，自應由被告另行裁處，附此敘明。 五、綜上所述，本件並無證據證明系爭廣告有何虛偽誇大之情， 則被告以原告違反化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定， 依同條例第30條第1 項規定予以裁罰，認事用法均有未洽， 訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由， 應予准許。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方 法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論 述之必要，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 27 日 行政訴訟庭 法 官 李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決 所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有 違背法令之具體事實。 中 華 民 國 103 年 6 月 27 日 書記官 巫孟儒