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臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　106年度簡字第218號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年5 月17日辯論終結 原　　　告　零捌伍柒國際行銷有限公司 代　表　人　王麗冠 訴訟代理人　林鳳秋律師 複　代理人　吳啟瑞律師 被　　　告　臺北市政府衛生局 代　表　人　黃世傑 訴訟代理人　俞旺程 　　　　　　龔品芳 　　　　　　汪柔綺 上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府106 年7 月7 日 府訴三字第10600110800 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決 如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：原告於附表二所示之網站，刊登附表二所示之藥 物廣告（下稱系爭廣告），經檢舉人於民國105 年7 月5 日 檢舉後，被告於同年月6 日上網下載發現。嗣被告於106 年 3 月1 日以原告於附表二所示之網站刊登系爭廣告，與被告 核准之附表一編號3 、4 所示藥物廣告核定表內容不符，違 反藥事法第66條第2 項規定，依藥事法第92條第4 項、臺北 市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準（下稱系爭 裁罰基準），以北市衛食藥字第10630781000 號裁處書（下 稱原處分）對原告裁處罰鍰新臺幣（下同）20萬元，原處分 並於106 年3 月3 日對原告為送達。原告不服原處分，於 106 年3 月15日向被告提出異議，申請復核，經被告於同年 月23日以北市衛食藥字第10633246000 號函（下稱復核決定 ）函覆異議無理由，維持原處分，並於同年月24日送達復核 決定。原告不服原處分及復核決定，於同年4 月19日提起訴 願，經臺北市政府於同年7 月7 日以府訴三字第0000000000 0 號訴願決定書，就原處分部分訴願不受理，就復核決定部 分駁回訴願，並於同年7 月10日送達訴願決定。原告不服該 訴願決定，於同年9 月4 日向本院提起行政訴訟。 二、原告起訴主張：訴願決定以原處分並非訴願救濟範圍，逕為 不受理之決定，違反訴願法第1 條、第77條規定，應予撤銷 。又被告就原告申請被告承辦人李桂蘭迴避案件，尚未作成 准駁前，未依法停止行政程序即為原處分，違反行政程序法 第33條規定，原處分自屬違法之行政處分。再原告未變更廣 告核定表之內容，被告以藥事法第66條第2 項規定裁罰，適 用法律顯然錯誤，如被告欲以廣告內容與藥物廣告核定表內 容不符而為裁罰，依藥事法第66條第3 項規定，裁罰對象亦 為傳播業者，並非原告。另被告以系爭廣告與事前審查之廣 告核定表非完全相符為裁罰，依司法院釋字第744 號解釋意 旨，要屬違憲；況系爭廣告刊登之產品「金舒毯非動力式治 療床墊（未滅菌）」與附表一編號1 、2 所示醫療器材廣告 申請核定表所載產品相同，內容亦無明顯相左，被告復未具 體說明系爭廣告與廣告核定表不符之處有何誤導消費者或造 成民眾生命、身體、健康之立即危害，被告未依法裁量即予 處分，違反臺灣省政府衛生處衛四字第860067953 號函釋及 藥事法第66條規定，故原處分屬違法之行政處分，應予撤銷 ，復核決定及訴願決定維持原處分，亦屬違法，均應撤銷等 語，並聲明：訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。 三、被告則以：違反藥事法案件提起復核後，實務上僅就復核決 定提起訴願，原告對原處分及復核決定均提起訴願，訴願機 關就二者均予駁回，或如本件為部分不受理、部分駁回，結 果並無二致，要無違法。又原告係以存證信函寄送李桂蘭、 吳素如及機關首長，未向公務員所屬機關申請迴避，與行政 程序法第33條第2 項規定已有未合，被告自無從受理；且原 告係以李桂蘭涉有偽造、變造公文書，認其與其他公務員執 行職務有偏頗之虞，惟基於無罪推定原則，尚難認原告就其 迴避之原因事實為適當之釋明；況被告就食藥裁罰事件，為 保障當事人程序上之合法權益，係採裁罰、調查分離方式， 原告一再申請不涉及裁罰之調查筆錄製作人員迴避，且經被 告數次以書面駁回其申請後，仍執同一事由申請迴避，顯係 濫用迴避制度及企圖拖延調查程序，難謂與行政程序法規定 意旨相符，原處分之作成自未違反行政程序法第33條規定。 再者，系爭廣告內容雖刊登附表一編號3 、5 所示之醫療器 材許可證字號，惟附表一編號5 所示醫療器材非系爭廣告銷 售之醫療器材，且系爭廣告內容為附表一編號3 、4 所示廣 告核定表所刪除或未核定之內容，原告任意截取附表一編號 1 、2 所示廣告核定表核准內容，重新組合部分文字，自違 反藥事法第66條第2 項規定。另釋字第744 號解釋僅宣告化 妝品廣告事先送審違憲，與原告為藥商，變更藥物廣告核定 表內容或不依核定內容為廣告，尚有不同，二者對國民健康 之損害程度亦有差異，被告依法行政，核無違誤，原告之訴 為無理由，應予駁回等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。 四、兩造不爭執事實（見本院卷第439至442頁）： ㈠、原告高雄分公司為醫療器材販賣業者，為藥事法第14條第1 款之藥商，原告高雄分公司及綠能奈米科技有限公司（下稱 綠能公司）分別向附表一所示之機關申請核准刊播附表一所 示藥物廣告，經附表一所示之機關以附表一所示之廣告許可 字號核准，並核定廣告有效期間如附表一所示。 ㈡、原告前於附表二所示之網站，刊登系爭廣告，經檢舉人檢舉 後，被告於105 年7 月6 日上網下載發現。 ㈢、原告自105 年3 月24日起，申請承辦人李桂蘭、林小姐、黃 世傑局長迴避，經被告分別於105 年5 月23日、同年10月7 日、同年月25日、同年11月14日，分別以北市衛食藥字第10 534919900 號函、北市衛食藥字第10540797300 號函、北市 衛食藥字第10541521200 號函、北市衛食藥字第1054232510 0 號函覆歉難准許（見本院卷第51至52、85至86、95至96、 111 至113 、原處分可閱卷三第480 至482 頁）。 ㈣、被告於106 年3 月1 日以原告於附表二所示之網站刊登系爭 廣告，與被告核准之附表一編號3 、4 所示藥物廣告核定表 內容不符，違反藥事法第66條第2 項規定，以原處分對原告 裁處罰鍰20萬元，原處分並於同年月3 日對原告為送達（見 本院卷第27至31頁、原處分可閱卷一第127 頁）。 ㈤、原告不服原處分，於106 年3 月15日向被告提出異議，申請 復核，經被告於同年月23日以復核決定函覆異議無理由，維 持原處分，並於同年月24日送達復核決定。原告不服原處分 及復核決定，於同年4 月19日提起訴願，經臺北市政府於同 年7 月7 日以府訴三字第10600110800 號訴願決定書，就原 處分部分訴願不受理，就復核決定部分駁回訴願，並於同年 7 月10日送達訴願決定。原告不服該訴願決定，於同年9 月 4 日向本院提起行政訴訟（見原處分可閱卷一第29、31、 128 頁、訴願卷可閱卷第671 頁、本院卷第11、33至47頁） 。 五、本院之判斷： 按藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項；違 反第66條第2 項規定者，處20萬元以上500 萬元以下罰鍰， 藥事法第66條第2 項、第92條第4 項分別定有明文。原告主 張其未變更廣告核定表之內容，系爭廣告與附表一編號1 、 2 所示廣告核定表亦無明顯不同，被告以系爭廣告內容與事 前審查之廣告核定表不完全相同即予裁罰，違反藥事法第66 條第2 項規定及釋字第744 號解釋意旨，且被告未就其迴避 申請為准駁前，即作成原處分，違反行政程序法第33條規定 等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點 厥為：㈠、原處分之作成有無違反行政程序法第33條規定； ㈡、系爭廣告有無變更核定表之內容；㈢、原告有無違反藥 事法第66條第2 項規定；㈣、原處分有無違法。茲就上開爭 點析述如后： ㈠、原處分之作成未違反行政程序法第33條規定： 按公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞情形者， 當事人得申請迴避；被申請迴避之公務員在其所屬機關就該 申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急 迫情形，仍應為必要處置，行政程序法第33條第1 項第2 款 、第4 項規定甚明。原告雖主張被告就其申請李桂蘭迴避乙 事，未停止行政程序，即分別於105 年7 月21日、同年9 月 1 日、同年10月7 日、同年10月25日、同年11月14日通知原 告說明，並逕為原處分，違反行政程序法第33條規定云云。 惟查： ⒈原告於105 年3 月24日、同年4 月15日申請李桂蘭、林小姐 、黃世傑局長迴避，經被告於105 年5 月23日函覆歉難准許 ，有申請迴避暨說明書、申請迴避補充理由書、被告105 年 5 月23日北市衛食藥字第10534919900 號函各1 份可參（見 原處分可閱卷一第49至54、124 至126 頁），堪認被告已駁 回原告申請迴避事件，依上開規定，被申請迴避之李桂蘭、 林小姐及黃世傑自無庸停止行政程序，則被告於105 年7 月 21日函請原告至被告食品藥物管理處說明（見原處分可閱卷 一第55至56頁），無論該函文之實際承辦人為吳素如或函文 說明六所載之李桂蘭，均未違反行政程序法第33條之規定。 ⒉原告復於105 年8 月26日、同年9 月2 日申請黃世傑、李桂 蘭、吳素如迴避，又於同年9 月26日申請被告、李桂蘭及被 告食品藥物管理處王明理處長迴避，經被告於105 年10月7 日以北市衛食藥字第10540797300 號函覆申請公務員迴避案 歉難准許乙情，有申請迴避補充理由書、板橋文化路郵局第 1472號存證信函、臺北北門郵局營收股第3552號存證信函、 被告105 年10月7 日北市衛食藥字第10540797300 號函各1 份可據（見原處分可閱卷一第57至66、69至79頁），足見被 告已於105 年10月7 日再次駁回原告申請迴避案件，則被告 於該駁回申請迴避函文內，通知原告至被告食品藥物管理處 說明，縱該函文之承辦人為李桂蘭，李桂蘭亦毋須停止行政 程序。 ⒊至被告於105 年10月7 日駁回原告申請迴避案前，雖於105 年9 月1 日函請原告至被告食品藥物管理處說明，且該函文 之承辦人為李桂蘭，有被告105 年9 月1 日北市衛食藥字第 10539681000 號函1 份可佐（見原處分可閱卷一第67至68頁 ），惟該函文僅係請原告到場釐清案情，參以被告前申請李 桂蘭、黃世傑迴避，業經被告於105 年5 月23日予以駁回， 原告猶執同一事由申請迴避，被告考量原告權益之保護及行 政效能，先行通知原告到場陳述意見，堪認係屬必要之處置 ，難認違法。另原告申請被告機關迴避部分，參諸行政程序 法第33條第1 項、第4 項規定，申請迴避及停止行政程序之 對象僅限於公務員，不包括機關，則原告申請被告迴避，於 法未合，被告以機關名義發函通知原告到場說明，自無違誤 。 ⒋原告再於105 年10月18日、同年11月4 日申請李桂蘭迴避， 分別經被告於105 年10月25日以北市衛食藥字第1054152120 0 號函、於105 年11月14日以北市衛食藥字第10542325100 號函覆歉難准許，並通知原告到場說明乙情，有申請迴避書 、被告105 年10月25日以北市衛食藥字第10541521200 號函 、申請迴避暨說明書、申請停止行政程序書、被告105 年11 月14日以北市衛食藥字第10542325100 號函各1 份為憑（見 原處分可閱卷一第80至95頁），足信被告係於駁回原告申請 迴避案件之同時，一併通知原告到場說明，則該等函文之承 辦人均為李桂蘭，亦未違反應停止行政程序之規定。 ⒌原告末於105 年11月21日、同年月23日申請李桂蘭迴避及停 止行政程序，有申請迴避暨說明書、申請停止行政程序書各 1 份可按（見原處分可閱卷一第96至103 頁），被告就該次 申請雖未再為駁回之決定，並於106 年3 月1 日以原處分對 原告裁罰，有原處分1 份附卷可稽（見本院卷第27至31頁） ，然原處分之承辦人為龔品芳，被告並明確陳稱被告就食藥 裁罰事件，係採裁罰、調查分離方式，原告申請迴避之對象 為未涉及裁罰之調查筆錄製作人員等語（見本院卷第395 至 396 頁），足認李桂蘭未參與原處分之作成，自無停止行政 程序之問題。是原告主張原處分之作成，違反行政程序法第 33條第4 項規定云云，洵屬無據。 ㈡、系爭廣告已變更核定表之內容： ⒈觀諸系爭廣告之內容，均係介紹「金舒毯非動力式治療床墊 」，有系爭廣告1 份可稽（見本院卷第209 至219 頁），而 「金舒毯非動力式治療床墊（未滅菌）」醫療器材前分別經 製造商綠能公司、輸入商原告高雄分公司向衛生福利部食品 藥物管理署申請查驗登記，經該署核發附表一編號1 、3 所 示醫療器材許可證，綠能公司及原告高雄分公司復分別就該 醫療器材向臺北市政府衛生局、高雄市政府衛生局申請核准 刊播藥物廣告，經臺北市政府衛生局核發如附表一編號3 、 4 所示藥物廣告許可證，高雄市政府衛生局核發如附表一編 號1 、2 所示藥物廣告許可證等節，有附表一編號1 至4 所 示醫療器材許可證、藥物廣告許可證附卷為憑（見本院卷第 155 至182 、275 、281 至295 、359 頁），是原告所登載 之系爭廣告有無變更核定表之內容，即應依高雄市政府衛生 局核准原告高雄分公司刊播如附表一編號1 、2 所示藥物廣 告核定表之內容判斷。 ⒉縱原告於附表二編號3 所示廣告備註欄載明該產品之醫療器 材許可證為附表一編號3 、5 所示之醫療器材許可證，因附 表一編號5 所示醫療器材明顯與系爭廣告之產品不符，顯見 系爭廣告所載附表一編號5 所示醫療器材許可證為誤載；而 附表一編號3 所示醫療器材許可證、廣告許可證之產品固與 系爭廣告之產品相同，惟前開許可證之申請人為綠能公司， 系爭廣告既由原告登載，且原告高雄分公司已經高雄市政府 衛生局核准附表一編號1 、2 所示廣告許可證，自應依附表 一編號1 、2 所示廣告核定表之內容判斷系爭廣告有無在核 准登載、刊播期間變更原核准事項。被告以其所核准如附表 一編號3 、4 所示藥物廣告核定表，判斷系爭廣告有無變更 原核准事項，難認有據。 ⒊又原告高雄分公司向高雄市000000000於○路00 0000000000號1 、2 所示醫療器材廣告，經該局 核准刊載「本產品…促進血液循環…幫助新陳代謝…改善手 腳痠麻、改善睡眠品質」、「此發明專利歷經13年研發，… 可達到提高血流速血流量並增加末梢血液循環效果…」、「 孕婦、嬰幼兒與小孩皆可安心使用」、「使全身氣血暢通充 滿活力…」、「醫師【王清福】…血液循環變好，症狀也逐 漸改善」等內容，附表一編號1 所示廣告核定表並刪除「工 研院證實清洗150 次後，能量僅少1 ％…」等文字，有附表 一編號1 、2 所示醫療器材廣告申請核定表在卷可參（見本 院卷第155 至182 頁），對照原處分所載與廣告核定表不符 之系爭廣告內容，可見附表二編號1 所示「幫助血液循環」 、附表二編號3 所示「循環變好、症狀改善」之廣告內容， 與核定表所載「促進血液循環」、「循環變好、症狀也逐漸 改善」內容略有差異，且核定表無附表二編號3 所示血流圖 及「適用族群：冬季畏寒長者、婦幼…」文字，附表二編號 3 所示「產品特色…證實清洗150 次，能量減少1 ％」之廣 告內容並經附表一編號1 所示核定表明確刪除，有原處分及 系爭廣告在卷可考（見本院卷第27至31、209 至219 頁）， 被告比對結果亦與本院認定相符，且為原告所不爭執（見本 院卷第449 、456 頁），堪認系爭廣告確有變更核定表所載 之部分內容無疑。 ⒋原告雖主張系爭廣告所載「症狀改善」、「適用族群：冬季 畏寒長者、婦幼」之文句，與核定表所載「症狀逐漸改善」 、「婦幼、嬰幼兒與小孩皆可安心使用」、「孕婦、孩童皆 可使用」、「解決了母親長期身體不適的問題」、「老人和 兒童都可以放心的使用」、「適合年長者」等文句並無明顯 相左。惟核定表所載「症狀逐漸改善」係強調漸進式之改善 症狀，與「症狀改善」之文義顯然不同；再附表一編號1 、 2 所示廣告核定表所載「老人和兒童都可以放心的使用」之 文字，參諸該廣告核定表之前後文，該內容顯係針對「鍺」 之原物料介紹，並非針對「金舒毯醫療非動力式治療床墊」 （見本院卷第160 、173 頁）；而附表一編號1 、2 所示廣 告核定表固載有「解決了母親長期身體不適的問題」、「孕 婦、孩童皆可使用」、「婦幼、嬰幼兒與小孩皆可安心使用 」、「適合年長者」等文字（見本院卷第160 、162 、164 、173 、175 、177 頁），惟該等文字與系爭廣告所載「適 用族群：冬季畏寒長者、婦幼」，其文義係針對怕冷之年長 者及婦幼明顯迥異，況附表一編號1 所示廣告核定表刪除「 適合體質虛寒者」之文字，益徵系爭廣告所載前開文字不在 核定表核准範圍。 ⒌另原告以高雄市政府衛生局係因原告提出檢測報告及圖示佐 證，始核准刊登「此發明專利歷經13年研發，經歷無數次嚴 苛調整及測試」等文字，主張系爭廣告刊載之血流圖並未逸 脫准許刊登之文義範圍云云。然原告就高雄市政府衛生局核 准刊登上開文字之原因未提出任何憑據，且遍觀附表一編號 1 、2 所示廣告核定表，確未見任何血流圖或圖說，自難認 廣告核定表已核准刊登系爭廣告所登載之血流圖。原告復以 附表一編號1 、2 所示廣告核定表准予刊播「【清洗150 次 遠紅外線能量維持90.4％（原91.2％）…】」、「經工研院 （國家級公證單位）清洗150 次，能量不消失」等文字（見 本院卷第162 、167 、175 、180 頁），主張「證實清洗 150 次，能量減少1 ％」之文字未違反核定表准許之範圍云 云。惟系爭廣告所載前開文字經附表一編號1 所示廣告核定 表明確刪除，業如前述，顯見高雄市政府衛生局已清楚表示 該部分內容不予核准，原告所執其他核定表所載內容與刪除 之文字既不相同，且未如遭刪除之文字具有實證研究結果之 意涵，即難以此遽認遭刪除之部分亦屬核定表核准之範圍。 ⒍基上，系爭廣告如附表二編號1 所示「幫助血液循環」、附 表二編號3 所示「循環變好、症狀改善」、「檢測報告（圖 ）：使用後（血流圖）」、「產品特色…證實清洗150 次， 能量減少1 ％」、「適用族群：冬季畏寒長者、婦幼…」之 內容，與附表一編號1 、2 所示廣告核定表核准內容不同， 故該等廣告內容已變更核定表所載之內容，要無庸疑。 ㈢、原告違反藥事法第66條第2項規定： 原告雖主張其非藥事法第66條第2 項之規範主體，原處分違 反臺灣省政府衛生處衛四字第860067953 號函釋及釋字第 744 號解釋意旨云云。惟查： ⒈稽之藥事法第66條第1 項前段明定藥商刊播藥物廣告，應申 請中央或直轄市衛生主管機關核准，第2 、3 項則規定「藥 物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項」、「傳 播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核 准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未 改善之藥物廣告」，依法條體系及文義解釋，足見藥事法第 66條第2 項之規範主體為已經申請核准刊播藥物廣告之「藥 商」，同條第3 項之規範主體則為「傳播業者」。 ⒉原告高雄分公司為醫療器材販賣業者，為藥事法第14條第1 款之藥商，其經高雄市政府衛生局以附表一編號1 、2 所示 廣告許可證核准刊播藥物廣告，核定廣告有效期間如附表一 編號1 、2 所示等情，為兩造所不爭執（見不爭執事實㈠） ，原告復不爭執系爭廣告係其所登載，且系爭廣告係於105 年7 月5 日經檢舉人檢舉，被告於翌日上網下載發現乙節， 亦有衛生福利部食品藥物管理署署長信箱、系爭廣告各1 份 可佐（見原處分不可閱卷第50頁、本院卷第209 至219 頁） ，足見系爭廣告登載時間尚在附表一編號1 、2 所示藥物廣 告核准之有效期間內，而系爭廣告之內容與附表一編號1 、 2 所示核定表不符，業經本院認定如前，是原告有於附表一 編號1 、2 所示藥物廣告核准登載期間變更原核准事項，堪 以認定。原告一再主張其未變更廣告核定表之內容云云，洵 屬無稽。 ⒊原告雖以臺灣省政府衛生處衛四字第860067953 號函釋為據 ，主張其未違反藥事法第66條規定云云。惟上開函釋載明： 「廣告核准後，刊播與原核准內容不盡相同，應視具體個案 論處，如其變更排列後仍不出原核准範圍，自不違反藥事法 第66條規定，如經變更後超出原核准內容，或易誤導消費者 ，則應以違反前揭法條規定論處」，有該函釋1 份附卷可稽 （見本院卷第185 頁），而系爭廣告刊載之內容與附表一編 號1 、2 所示廣告核定表之內容，部分文義明顯不同，部分 復屬核定表明白刪除之文字，業經本院詳述如前，自足認系 爭廣告已逾核定表核准之範圍，依前開函釋，原告所為自違 反藥事法第66條之規定無疑。 ⒋再按，藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產 權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有 重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事 法第66條第1 項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將 所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准， 旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益 所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符（司法院釋字第 414 號解釋參照）。參以釋字第744 號解釋係針對化妝品衛 生管理條例第24條第2 項、第30條第1 項對化妝品廣告所為 之事前審查規定，認限制化妝品廠商之言論自由，逾越必要 限度，與憲法第11條保障人民言論自由之意旨有違，應自該 號解釋公布日起失其效力，此與藥事法第66條第1 項關於藥 物廣告之事前審查無涉，大法官既已於釋字第414 號解釋宣 告藥物廣告之事前審查規定合憲，釋字第744 號解釋復未推 翻該號解釋針對藥物廣告事前審查限制合憲之結論，自難認 被告以系爭廣告與事前審查之廣告核定表未完全相符裁罰， 即屬違憲。 ⒌此觀許宗力大法官於該號解釋協同意見書明確表示基於一次 一案原則，該號解釋未必變更釋字第414 號解釋就「藥物廣 告事前審查合憲」之結論；黃昭元大法官於該號解釋協同意 見書更明確說明，基於司法違憲審查之被動、消極性質，在 一次一案之限制下，該號解釋有關事前審查之審查標準，係 針對「化妝品廣告」，未一般性適用在其他類型廣告或所有 言論之事前審查，故該號解釋僅係區別（distinguish ）， 而未正式推翻（overrule）釋字第414 號解釋之審查標準（ 參黃昭元大法官釋字第744 號解釋協同意見書第6 段）。是 釋字第744 號解釋之解釋標的既非藥物廣告之事前審查，且 未變更釋字第414 號針對藥物廣告事前審查合憲之解釋，原 處分以原告違反藥事法第66條第2 項規定，予以裁罰，即無 違誤。原告主張原處分違反釋字第744 號解釋意旨，難認有 據。 ㈣、原處分有裁量濫用之違法，惟基於不利益變更禁止原則，不 得撤銷： 另按，裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程 度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量 受處罰者之資力，行政罰法第18條第1 項規定甚明。另按， 逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論；行政機關依裁 量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權 力者為限，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第4 條第2 項、 第201 條分別定有明文。再按，撤銷訴訟之判決，如係變更 原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決 ，行政訴訟法第195 條第2 項亦有規範。查： ⒈被告為處理違反藥事法事件，依法而妥適及有效之裁處，建 立執法之公平性，訂定系爭裁罰基準（參系爭裁罰基準第1 點），系爭裁罰基準係被告為協助屬官行使裁量權，而依職 權訂定之裁量基準，屬行政程序法第159 條第2 項第2 款之 行政規則。而依系爭裁罰基準第3 點項次55，違反藥事法第 66條第2 項、第92條第4 項關於「藥物廣告在核准登載或刊 播期間，擅自變更原核准事項」之統一裁罰基準為「⒈第一 次處20萬元至40萬元罰鍰，每增加一件加罰4 萬元。⒉第二 次處30萬元至60萬元罰鍰，每增加一件加罰4 萬元。⒊第三 次處50萬元至90萬元罰鍰，每增加一件加罰5 萬元。…」。 ⒉被告前於103 年5 月26日以原告違反藥事法第66條第2 項規 定，以北市衛食藥字第10331356700 號裁處書，對原告裁處 罰鍰28萬元；復於105 年9 月5 日以原告於104 年10月6 日 至105 年1 月28日間違反藥事法第66條第2 項規定，以北市 衛食藥字第10536556600 號裁處書，對原告裁處罰鍰44萬元 等節，有被告衛生規費罰鍰系統、臺北高等行政法院106 年 度訴字第349 號判決各1 份可參（見原處分不可閱卷第27頁 、本院卷第515 至526 頁），堪認原告本次係第三次違反藥 事法第66條第2 項規定，且本次違規登載之系爭廣告僅一件 ，依前開系爭裁罰基準，被告本得對原告裁處50萬元至90萬 元罰鍰，被告僅對原告裁處20萬元，顯違反系爭裁罰基準， 而有裁量濫用之違法，惟因原處分係對原告有利，本院依前 開行政訴訟法第195 條第2 項所揭示之不利益變更禁止原則 ，自不得撤銷原處分及復核決定。 ⒊又原處分認定原告所登載之系爭廣告（即附表二之廣告）， 違反藥事法第66條第2 項規定，與本院認定僅附表二編號1 所示「幫助血液循環」、附表二編號3 所示之廣告內容違反 藥事法第66條第2 項規定不同，惟因系爭裁罰基準係以行為 人違反次數及登載廣告件數決定裁罰金額，本件附表二編號 2 、3 所示廣告既均源自於附表二編號1 所示廣告連結，縱 使本院僅認定附表二所示部分廣告文字違反藥事法第66條第 2 項規定，仍無礙原告登載廣告件數僅1 件之認定，亦不影 響原告先前違反規定之次數，故原處分此部分事實認定之錯 誤不致影響裁罰之金額，尚難以此逕為撤銷原處分，併予指 明。 ㈤、末按，依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通 知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為 限；科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重 行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰；受罰人不服 前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟，藥事法第99條第 1 至3 項定有明文。該條第3 項所謂「不服前項復核，得依 法提起訴願及行政訴訟」，僅係規定受罰人不服復核決定， 得提起行政救濟，並無限縮受罰人僅得對復核決定提起行政 爭訟之意。再者，復核決定與訴願決定均具有行政自我審查 與權利救濟之功能，為法院外之權利救濟決定，如將復核決 定視為第二次裁決，未將原處分一併納入行政法院審查之標 的，則於行政法院撤銷該復核決定之處分後，亦僅回復至復 核程序階段，無法排除原處分之違法狀態；如原處分機關仍 維持原復核決定，受處分人復須再次提起行政訴訟請求撤銷 該復核決定，使受處分人無法獲得及時有效之權利救濟。況 原處分如經法院判決撤銷，機關必須重為裁處處分，依行政 罰法第27條第1 、4 項規定，3 年之裁處權時效自原處分被 撤銷確定之日起算，故裁罰機關不致因原處分經法院撤銷而 罹於時效無法裁罰，是綜合上述各節，應認原處分與復核決 定均為訴願、行政訴訟之審查標的。訴願決定以原處分非屬 得依訴願程序提起救濟之事項，就原處分予以不受理，並駁 回原告就復核決定部分之訴願，固有未恰，惟因訴願決定已 就維持原處分之復核決定予以駁回，實質上已就原處分予以 審究，且原處分並無得撤銷之理由，亦經本院詳述如前，是 本院自無撤銷訴願決定之必要。 六、綜上所述，原告於附表一編號1 、2 所示藥物廣告核准登載 期間，登載如附表二編號1 所示「幫助血液循環」、附表二 編號3 所示與廣告核定表核准內容不同之廣告內容，已變更 原核准事項，自違反藥事法第66條第2 項規定。被告依藥事 法第92條第4 項、系爭裁罰基準，對原告裁處罰鍰20萬元， 違反系爭裁罰基準而有裁量濫用之違法，惟因原處分係有利 於原告，本院依行政訴訟法第195 條第2 項之不利益變更禁 止原則，自不得撤銷。是原告訴請撤銷原處分（含復核決定 ）及訴願決定，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。至 原告聲請傳喚被告法專劉興祥，證明李桂蘭曾就原告104 年 7 月22日調查紀錄表為不實登載，而對原告案件執行職務有 偏頗之虞乙節（見本院卷第378 至379 頁），惟因本院認定 原處分之作成並未違反行政程序法第33條規定，自無就此調 查之必要，併予指明。 八、依行政訴訟法第98條第1 項規定，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 15 日 行政訴訟庭 法 官 吳佳樺 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，以原判決違背法令 為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背 之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令 之具體事實）。 其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內，向本院補提 理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並 繳納上訴裁判費新臺幣3,000元；如未按期補提上訴理由書 ，則逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 107 年 6 月 15 日 書記官 巫孟儒 附表一： ┌──┬────────┬──────┬──────┬────────┬────────┬─────────┐ │編號│醫療器材、藥物名│廣告申請人 │核准機關 │廣告許可字號/廣 │核定廣告有效期間│證據頁碼 │ │ │稱/許可證字號（ │ │ │告類別 │（民國） │ │ │ │申請人） │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼──────┼──────┼────────┼────────┼─────────┤ │1 │"金舒毯醫療"非動│原告高雄分公│高雄市政府衛│高市衛醫器廣字第│104年9月9日至105│本院卷第155至168頁│ │ │力式治療床墊（未│司（藥商代碼│生局 │00000000號/網路 │年9月8日 │ │ │ │滅菌）/衛部醫器 │：0000000000│ │、平面媒體 │ │ │ │ │製壹字第005806號│） │ │ │ │ │ │ │（原告高雄分公司│ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼──────┼──────┼────────┼────────┼─────────┤ │2 │同上 │同上 │同上 │高市衛醫器廣字第│104年10月7日至 │本院卷第169至182頁│ │ │ │ │ │00000000號/網路 │105年10月6日止 │ │ │ │ │ │ │、平面媒體 │ │ │ ├──┼────────┼──────┼──────┼────────┼────────┼─────────┤ │3 │"金舒毯"非動力式│綠能奈米科技│臺北市政府衛│北市衛器廣字第 │104年7月21日至 │本院卷第275、281至│ │ │治療床墊（未滅菌│有限公司（藥│生局 │000000000號/廣告│105年7月20日止 │286頁 │ │ │）/衛部醫器製壹 │商代碼：6401│ │牌、海報、報紙、│ │ │ │ │字第004794號（綠│100316） │ │網路、車體、傳單│ │ │ │ │能奈米科技有限公│ │ │、雜誌、型錄、車│ │ │ │ │司） │ │ │廂 │ │ │ ├──┼────────┼──────┼──────┼────────┼────────┼─────────┤ │4 │同上 │同上 │同上 │北市衛器廣字第 │104年9月25日至 │本院卷第287至295頁│ │ │ │ │ │000000000號/電視│105年9月24日止 │ │ │ │ │ │ │、網路 │ │ │ ├──┼────────┼──────┼──────┼────────┼────────┼─────────┤ │5 │slp哈佛睡眠 非動│-- │-- │-- │-- │本院卷第277頁 │ │ │力式治療床墊（未│ │ │ │ │ │ │ │滅菌）/衛署醫器 │ │ │ │ │ │ │ │製壹字第004590號│ │ │ │ │ │ └──┴────────┴──────┴──────┴────────┴────────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬─────────────┬─────────────┬────────┐ │編號│刊登網站 │藥物廣告 │證據頁碼 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼─────────────┼────────┤ │1 │官網（http://www.0857mall │…幫助血液循環、改善睡眠品│本院卷第209 至 │ │ │.com.tw/energy.php） │質、幫助新陳代謝、改善手腳│210 頁 │ │ │ │痠麻…提高血流速血流量並增│ │ │ │ │加末梢血液循環效果…全身氣│ │ │ │ │血暢通… │ │ ├──┼─────────────┼─────────────┼────────┤ │2 │前往購買SHOP NOW連結（http│全身氣血暢通… │本院卷第211 至 │ │ │://shop.0857mall.com.tw/ │ │212 頁 │ │ │prolist2.asp?procl ass=22 │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────────────┼─────────────┼────────┤ │3 │【金舒毯】超能量清爽被/經 │【金舒毯】超能量清爽被/ 經│本院卷第213 至 │ │ │典條紋款連結（http://shop │典條紋款 │219 頁 │ │ │.0857mall.com.tw/proconten│…醫師王清福（圖）：循環變│ │ │ │t.asp?id=199） │好、症狀改善… │ │ │ │ │檢測報告（圖）：使用後（血│ │ │ │ │流圖）… │ │ │ │ │產品特色：…證實清洗150 次│ │ │ │ │，能量僅少1 ％… │ │ │ │ │適用族群：冬季畏寒長者、婦│ │ │ │ │幼… │ │ │ │ │備註：衛部醫器製壹字第0045│ │ │ │ │90、004794號 │ │ └──┴─────────────┴─────────────┴────────┘