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臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　107年度簡字第225號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年3 月18日辯論終結 原　　　告　八億實業股份有限公司 代　表　人　童瑞瑜 訴訟代理人　易定芳律師 被　　　告　國立臺灣大學醫學院附設醫院 代　表　人　陳石池 訴訟代理人　羅明通律師 　　　　　　朱秀晴律師 　　　　　　白杰立律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 107 年3 月3 日訴0000000 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴 訟，前經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第73號裁定移送前來 ，本院判決如下： 主 文 一、申訴審議判斷、異議處理結果、原處分關於追繳押標金新臺 幣貳拾貳萬元部分均撤銷。 二、訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；訴訟標的 之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，訴之變更或追加 ，應予准許，行政訴訟法第111 條第1 項前段、第3 項第2 款分別定有明文。又簡易訴訟程序除第2 章別有規定外，仍 適用通常訴訟程序之規定，同法第236 條亦規定甚明。原告 起訴時原聲明：「原審議有關追繳押標金部分之審議判斷撤 銷」（見臺灣新北地方法院107 年度簡字第73號卷，下稱新 北地院卷第13頁），嗣原告於民國108 年3 月4 日言詞辯論 期日經本院闡明後，變更聲明為：「申訴審議判斷、異議處 理結果及原處分關於追繳押標金新臺幣（下同）22萬元部分 均撤銷」（見本院卷第55頁），核原告所為前揭訴之變更， 符合請求基礎不變之要件，自應准許。 貳、實體部分 一、事實概要：被告於99年辦理「多功能血管雷射（案號：IA00 00000 ）採購案」（下稱系爭採購案），經原告於99年7 月 14日以380 萬元得標，於同年11月9 日經被告驗收合格，原 告並於101 年11月9 日保固期滿履約完畢。被告於106 年6 月16日，以原告得標系爭採購案，經臺灣新北地方法院（下 稱新北地院）以104 年度訴字第1211號（下稱另案）刑事判 決（下稱系爭判決）載明相關人員有不法情事，原告亦有違 反政府採購法第31條第2 項第8 款情事，以校附醫總字第00 00000000B 號函（下稱原處分），向原告追繳押標金22萬元 （下稱系爭押標金），原處分並於同年月19日對原告為送達 。原告不服原處分，於106 年6 月26日提出異議，經被告於 106 年7 月10日以校附醫總字第0000000000B 號函覆異議無 理由，並於同年月11日對原告送達異議處理結果。原告不服 ，於106 年7 月18日提出申訴，經行政院公共工程委員會（ 下稱工程會）採購申訴審議委員會於107 年3 月3 日以訴 0000000 號採購申訴審議判斷書（下稱系爭審議判斷）就追 繳押標金部分駁回申訴，並於同年5 月16日對原告送達系爭 審議判斷。原告不服系爭審議判斷，於同年6 月13日向新北 地院提起行政訴訟。 二、原告起訴主張：系爭判決尚未確定，即非屬法院所認定之確 定事實，原告就系爭判決亦已提起上訴，被告自不得對原告 追繳系爭押標金，且原告對系爭採購案並無影響採購公正之 違反法令行為，原處分尚乏依據，自應予以撤銷等語，並聲 明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳系爭押 標金部分均撤銷。 三、被告則以：系爭採購案投標須知第55點第8 款已明定「其他 經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，其所 繳納之押標金不予發還或追繳，工程會於89年1 月19日（89 ）工程企字第89000318號函（下稱系爭函釋）亦通案認定廠 商有政府採購法第50條第1 項第7 款情形，屬於同法第31條 第2 項第8 款所定追繳押標金之範圍。系爭採購案第2 次公 開招標時，僅原告1 家廠商投標，且原告因系爭採購案而支 付80萬元佣金予訴外人郭秀東、賴榮錦，再由渠等向訴外人 即已退休之前被告外科部教授兼整型外科主任湯月碧行賄， 促成系爭採購案契約之簽訂，業經系爭判決及另案臺灣臺北 地方法院107 年度訴字第198 號民事判決認定在案，原告自 有違反政府採購法第59條第4 項準用第2 項規定之情事，屬 同法第50條第1 項第7 款所定「其他影響採購公正之違反法 令行為」，該當系爭函釋所認定之政府採購法第31條第2 項 第8 款之行為類型。又依工程會101 年4 月10日工程企字第 10100102920 號函（下稱A 函釋），廠商或其代表人、代理 人、受僱人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、 期約或交付賄賂或其他不正利益，依政府採購法第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，而依 工程會104 年10月20日工程企字第10400288400 號函（下稱 B 函釋），A 函釋已涵蓋於系爭函釋所認定之情形，A 函釋 所載情節並與政府採購法第59條第4 項、第2 項之內容相同 ，原告之代理人郭秀東、賴榮錦既經系爭判決認定向公務員 湯月碧行賄，被告自得依政府採購法第31條第2 項第8 款規 定對原告追繳系爭押標金。系爭函釋復未限定以法院判決確 定為要件，故被告向原告追繳系爭押標金，要屬適法等語置 辯，並聲明：原告之訴駁回。 四、兩造不爭執事實（見本院卷第44至45頁）： ㈠、被告於99年辦理系爭採購案，經原告於99年7 月14日以380 萬元得標，於同年11月9 日經被告驗收合格，原告並於101 年11月9 日保固期滿履約完畢（見新北地院卷第265 至303 頁）。 ㈡、新北地院前以系爭判決認定湯月碧為使原告得以順利得標， 將原告所代理之多功能血管雷射規格載入採購需求規格，並 予以公告招標，且於99年6 月29日第一次開標時因招標規格 有利於原告，使其他廠商卻步而流標，後於99年7 月14日由 原告得標系爭採購案，原告並支付佣金80萬元予郭秀東及賴 榮錦，湯月碧構成刑法洩漏國防以外秘密罪、違背職務收受 賄賂及不正利益罪（見新北院卷第35至197 頁）。 ㈢、被告於106 年6 月16日，以原告得標系爭採購案，經系爭判 決載明相關人員有不法情事，原告亦有違反政府採購法第31 條第2 項第8 款情事，以原處分向原告追繳系爭押標金，原 處分並於同年月19日對原告為送達（見新北院卷第27至29頁 、審議卷可閱卷第8 頁）。 ㈣、原告不服原處分，於106 年6 月26日提出異議，經被告於 106 年7 月10日以校附醫總字第0000000000B 號函覆異議無 理由，並於同年月11日對原告送達異議處理結果。原告不服 ，於106 年7 月18日提出申訴，經工程會採購申訴審議委員 會於107 年3 月3 日以系爭審議判斷駁回申訴，並於同年5 月16日對原告送達系爭審議判斷。原告不服系爭審議判斷， 於同年6 月13日向新北地院提起行政訴訟（見申訴審議卷可 閱卷第9 、10頁、新北院卷第199 至201-1 、207 至223 頁 、本院卷第19頁、新北院卷第13頁）。 五、本件爭點： ㈠、被告得否事後補充原告有政府採購法第50條第1 項第7 款「 其他影響採購公正之違反法令行為」之處分理由？ ㈡、政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為」之解釋？ ㈢、原告有無違反政府採購法第59條第4 項、第2 項之情事？ ㈣、被告得否以原告違反政府採購法第59條第4 項、第2 項規定 ，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，向原告追繳系爭 押標金？ ㈤、被告得否以原告違反政府採購法第50條第1 項第7 款規定， 依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，向原告追繳系爭押 標金？ 六、本院之判斷： ㈠、被告得事後補充原告有政府採購法第50條第1 項第7 款「其 他影響採購公正之違反法令行為」之處分理由： ⒈按行政程序法第114 條第1 項第2 款規定：「違反程序或方 式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列 情形而補正︰二、必須記明之理由已於事後記明者」，同條 第2 項則規定：「前項第2 款至第5 款之補正行為，僅得於 訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法 院起訴前為之」。上開規定雖係針對「行政處分完全未附理 由，事後記明理由」之情形，惟基於舉輕以明重之法理，並 參酌訴願法第79條第2 項「原行政處分所憑理由雖屬不當， 但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由」之規定，如 行政處分原有記明理由，但行政機關認為理由不充分或尚不 足以支持行政處分之適法性，自得於訴願程序終結前或提起 行政訴訟前，事後補充、修正或變更行政處分之理由（即所 謂之「行政處分理由之追補」、「行政處分理由之事後補充 」）（參李建良，行政處分的理由事後補充，月旦法學教室 ，創刊號，頁21，91年11月）。 ⒉本件原處分雖僅以原告違反政府採購法第59條第2 項規定， 依同法第31條第2 項第8 款規定，對原告追繳系爭押標金， 有原處分1 份可稽（見新北地院卷第27至29頁），惟工程會 於系爭審議判斷已陳明原告係郭秀東、賴榮錦實際經營之創 世達實業有限公司等公司之上游廠商，原告將所代理進口之 醫療器材販售予郭秀東與賴榮錦再轉售以賺取差價，並經系 爭判決宣告未扣案原告因湯月碧、郭秀東、賴榮錦犯罪而取 得之300 萬元沒收或追徵其價額，符合政府採購法第50條第 1 項第7 款所定「其他影響採購公正之違反法令行為」，被 告依系爭函釋，得依同法第31條第2 項第8 款及投標須知第 55點第8 款規定，向原告追繳系爭押標金，系爭審議判斷並 已對原告合法送達等情，亦有系爭審議判斷、申訴文書郵務 送達證書各1 份附卷為憑（見新北地院卷第221 頁、本院卷 第19頁），而系爭審議判斷依政府採購法第83條規定，視同 訴願決定，故工程會於尚屬行政機關自我省查之申訴審議階 段即補充原告有政府採購法第50條第1 項第7 款之情形，並 合法送達系爭審議判斷予原告，依上開說明，工程會就該處 分理由之事後補充，自屬合法，並得經被告於本院審理中援 用。 ㈡、政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為」之解釋： ⒈按機關得於招標文件中規定，廠商有其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為情形者，其所繳納之押標金， 不予發還，其已發還者，並予追繳，政府採購法第31條第2 項第8 款定有明文。稽之被告於系爭採購案投標須知第55點 第8 款已載明：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標 金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…㈧其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為者」等內容，有臺大 醫院財務採購投標須知1 份附卷可考（見新北地院卷第271 至273 頁），足見被告已將「其他經主管機關認定有影響採 購公正之違反法令行為」明定於招標文件中。 ⒉而工程會依政府採購法第9 條第1 項前段規定，係政府採購 法之主管機關，其基於同法第31條第2 項第8 款之授權，得 補充認定該條項第1 款至第7 款以外其他「有影響採購公正 之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還 押標金之法令依據（參最高行政法院103 年7 月份第1 次庭 長法官聯席會議決議）；主管機關依此款所為之認定，則屬 對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效 果之規定，具有法規命令之性質，依90年1 月1 日起施行之 行政程序法第157 條第3 項規定，應踐行刊登政府公報或新 聞紙之發布程序，否則欠缺法規命令之生效要件，不生效力 （參最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議 ㈠ ）。 ⒊至何謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為」，工程會所為系爭函釋釋明：「…如貴會發現該3 家廠 商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款（其中第50條第1 項第5 款於91年2 月6 日修正移列為第 7 款）情形之一，或其人員涉有犯同法第87條之罪者，茲依 本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公 正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」等情，系 爭函釋並在工程會網站上公告，有系爭函釋1 份可參（見新 北地院卷第253 頁），而因系爭函釋係在行政程序法於90年 1 月1 日施行前所為，行政程序法復無溯及適用之規定（參 行政程序法第175 條），系爭函釋自無須踐行前述行政程序 法第157 條第3 項之法規命令發布程序。又因系爭函釋已刊 登在工程會網站供民眾查詢，符合中央法規標準法第7 條所 定授權命令之發布程序，故系爭函釋已合法生效。是以，原 告如有系爭函釋所載「政府採購法第48條第1 項第2 款」、 「第50條第1 項第3 、4 、7 款」所列情形，或「原告人員 涉犯同法第87條之罪」，自屬「其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為」，被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，即得不予發還或追繳系爭押標金。 ㈢、原告有違反政府採購法第59條第4 項、第2 項之情事： 按廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或 其他利益為條件，促成採購契約之簽訂；公開招標之投標廠 商未達3 家者，準用前3 項之規定，政府採購法第59條第2 、4 項分別定有明文。查： ⒈關於被告請購醫療器材之流程，係先由被告徵詢各科部有無 採購需求，再由需求單位向被告預算委員會提出採購申請， 經審議確定該年度有經費得進行採購，則由被告主計室通知 各科部填寫「臺大醫院財物及勞務委任請購單」、「臺大醫 院貴重醫療儀器及器材申購說明表」，並檢附規格說明、產 品型錄、廠商報價單等資料送審，經請購單位、請購單位主 管、總務室保管組、工務室、醫工部、保管組、主計室、副 院長及院長逐級審核通過後，即交由總務室辦理後續採購流 程，財物採購未達5000萬元者，由採購承辦人主持開標，需 求單位為審標人員，負責審查規格，總務室採購組僅為形式 之書面審查，採購案決標後，則由主驗人員驗收等節，業據 證人即被告總務室副主任梁靜媛於另案調查中證述稽詳（見 臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第13606 號偵查卷，下稱 新北檢偵字卷第108 至109 、110 頁反面至111 頁），且有 被告總務室採購組作業程序說明表、作業流程圖各1 份為憑 （見同上偵字卷第112 至115 頁），足見被告辦理採購係先 由需求單位提出申請，經確認有採購經費後，始由需求單位 填寫請購單及檢附相關資料送審，再經被告分層審核通過後 辦理採購。 ⒉被告外科部整型外科科主任湯月碧於98年12月18日申請採購 「多功能血管雷射」儀器（英文名稱：Medilas D FlexiPulse），未指定廠牌，於規格說明記載「多功能血管 雷射、廠牌：Dornier 、型號：Medilas D FlexiPulse」， 功能簡述記載：「不同部位血管瘤雷射治療」，申購理由為 本院第1 臺，並檢附原告所提金額為438 萬元之血管雷射治 療系統報價單乙情，有臺大醫院財物請購單、臺大醫院貴重 醫療儀器及器材申購說明表、原告出具之報價單各1 份可稽 （見新北檢偵字卷第168 頁、171 頁、另案卷第277 頁）。 而湯月碧申請採購該儀器之過程，據證人郭秀東於另案調查 中證稱：我與凌宇有限公司（下稱凌宇公司）負責人賴榮錦 為合作關係，由賴榮錦負責與廠商聯繫，我負責與醫院窗口 湯月碧接洽，原本湯月碧編列預算時欲購買業界之染料雷射 ，但我在執行時發現染料雷射之耗材價格非常昂貴，以臺大 使用量而言絕對無法支付如此高之費用，遂趕緊建議湯月碧 改採購耗材成本較為低廉之多功能雷射，而因賴榮錦認識訴 外人即原廠之原告業務經理陳永錚，故由賴榮錦找原告投標 ，並與原告談好標案得標金額與底價金額差價為佣金，後來 陳永錚以電子郵件將規格寄到公司給我，我再轉寄原告之多 功能血管雷射規格給湯月碧助理郭晏晴作為開立採購案之相 關參考資料，因多功能血管雷射是世界獨家產品，全世界僅 1 家德國廠商，在臺灣僅原告擔任代理商，故最後僅原告1 家參標並得標等語明確（見臺灣新北地方檢察署102 年度他 字第3960號偵查卷，下稱新北檢他字卷第15頁反面、18頁反 面），且經賴榮錦於另案調查、偵查中證稱郭秀東於調查中 所述均係事實（見同上他字卷第48、49頁正反面、89至90頁 ），證人郭晏晴於另案調查、偵查中亦證稱：湯月碧於98、 99年間通知我要針對多功能血管雷射提出採購申請，並要我 在採購時聯絡郭秀東，請郭秀東提供多功能血管雷射之規格 ，之後即將郭秀東提供之產品規格資料填寫至整型外科規格 需求單欄位，再以申購單用印送審，該案件之後即由總務室 辦理公開招標等情相符（見同上他字卷第227 頁反面、275 頁反面），足見郭秀東建議湯月碧申請採購「多功能血管雷 射」儀器後，湯月碧即指示助理郭晏晴與郭秀東接洽，郭秀 東、賴榮錦並與該儀器廠商即原告約定得標系爭採購案之佣 金數額，再由郭秀東將原告業務經理陳永錚提供之原告產品 規格表交給郭晏晴作為申請採購儀器之規格需求，至為明確 。 ⒊又賴榮錦、郭秀東與原告接洽由原告投標系爭採購案乙情， 參諸證人即原告負責人童瑞瑜於另案偵查中陳稱：一開始凌 宇公司賴榮錦帶郭秀東至原告辦公室跟我及北區經理陳永錚 見面，多功能血管雷射含稅總價為300 萬元係由我決定，當 時我與郭秀東、賴秀錦即談好投標價與報價間之價差80萬元 為佣金，之後系爭採購案即由陳永錚與郭秀東處理等語（見 新北檢他字卷第133 、135 、136 頁），以及證人陳永錚於 另案調查中證稱：系爭採購案係由我負責，最後由原告得標 ，當初得知此標案，係因為我認識凌宇公司員工郭秀東，郭 秀東要我提供產品規格表、報價單電子檔及型錄，當時我以 為郭秀東要以凌宇公司名義承攬，即請訴外人即原告產品部 專員吳瑤玲將資料寄給郭秀東，之後郭秀東詢問原告出售機 器之價格，並與賴榮錦至原告公司拜訪童瑞瑜討論機器售價 ，當時雙方協調價格為300 萬元，後郭秀東表示無法以凌宇 公司名義投標，希望能以原告名義投標，原告得標之利潤為 以300 萬元成本出售機器，得標金額多出來部分則是給凌宇 公司之佣金等情（見同上他字卷第142 、144 頁反面），經 核與前述郭秀東證述之情節大致相符，足徵郭秀東、賴榮錦 於系爭採購案招標前，確與原告負責人約定由原告投標及佣 金之數額甚明。 ⒋嗣被告醫學工程部於99年3 月16日依湯月碧之採購申請進行 審核，就現有相同功能之儀器表勾選「無，本院為第1 臺」 ，審查意見則記載：「…一般治療血管瘤的雷射是以染料（ Dye ）雷射較為常見，詢問代理醫學美容雷射廠商，如八億 實業、時尚科技以及曜亞科技等公司得知，雷射波長為940n m 的機種僅有八億實業所代理的Dornier D FlexiPulse，它 是屬於光波導管侵入式雷射治療；另有可參考的980nm 機種 ，但尚未取得上市許可」等語，並勾選「已審核，採購時請 參考本室意見」之選項，有被告醫學工程部出具之意見存卷 可按（見新北檢偵字卷第170 頁），後經被告財物及勞務採 購委員會於99年4 月30日召開第402 次會議審查，審查意見 為：「⒈規格修正部分如下：⑴波長：900 ～980 奈米（nm ）；⑵『主機大小』及『重量』：刪除；⑶基本配備：雷射 安全護目鏡6 個，雷射Fiber6條，並註明日後採購Fiber 之 參考價格。…」，並經全體決議同意修正後規格，採公開招 標方式辦理，湯月碧則於99年5 月19日依會議決議修正規格 需求，亦有被告財物及勞務採購委員會第402 次會議紀錄（ 節錄）、修正版之規格需求各1 份可佐（見同上偵字卷第 169 、172 頁），堪認湯月碧請購之「多功能血管雷射」儀 器，於99年4 月30日經被告財物及勞務採購委員會決議修改 部分規格，湯月碧則於同年5 月19日依該決議修正規格需求 。 ⒌參以郭秀東於99年5 月18日上午10時10分，以凌宇公司電子 郵件信箱傳送主旨為「多功能血管雷射規格修正」之電子郵 件予原告產品部專員吳瑤玲，郵件內容載明：「財委會審查 後有做規格修正如附件。另要跟您詢問雷射Fiber 之價格（ 規格要註明採購Fiber 之參考價格）…」等語，經吳瑤玲於 99年5 月19日下午2 時31分以電子郵件回覆：「規格：雷射 功率…加字（如紅色字）。配備：刪除第7 點，因同第4 點 」之電子郵件，有郭秀東與吳瑤玲往來之電子郵件可參（見 新北檢他字卷第71頁反面）；郭秀東繼而於99年5 月28日下 午4 時19分，將吳瑤玲傳送之前開電子郵件內容：「規格： 雷射功率…加字（如紅色字）。配備：刪除第7 點，因同第 4 點」，一字不漏以電子郵件傳送予郭晏晴，郭晏晴旋即於 同日下午7 時30分，以電子郵件回覆郭秀東：「郭先生您好 ：血管雷射要招標了，湯醫師請您幫忙看文件是否有需要修 改的地方？？…另外規格的地方我會依照下列修改，第7 點 為院方希望我們加上去的，這次刪掉應該會需要說明原因。 第7 點與第4 點重複？？…」等語，有郭秀東與郭晏晴於99 年5 月28日往來之電子郵件為憑（見同上他字卷第28頁正反 面），足認郭秀東於被告財物及勞務採購委員會在99年4 月 30日決議修正採購儀器之部分規格後，即傳送修正後之規格 需求予原告產品部專員吳瑤玲，經吳瑤玲傳送欲再修改之規 格予郭秀東，由郭秀東將該修改之規格傳送予湯月碧助理郭 晏晴無疑。 ⒍上開修改規格過程，復經郭秀東於另案調查中陳稱：99年5 月28日之電子郵件係郭晏晴與我聯繫，當時被告即將辦理系 爭採購案，郭晏晴寄給我投標須知及產品規格，請我確認及 修改，我再轉寄該封電子郵件給陳永錚，印象中陳永錚回信 有加註增加及刪除部分等語（見新北檢他字卷第19頁），核 與證人郭晏晴於另案調查中證述：郭秀東傳送電子郵件要我 按照上面指示更改，我更改完後，以電子郵件回覆郭秀東要 招標，有無要再修改之處，接著我即將臺大醫院招標之內簽 、規格說明及投標須知等重要文件傳送給郭秀東，最後並依 照郭秀東指示進行招標文件之修改等語相符（見同上他字卷 第228 頁），且經證人陳永錚於另案調查中證稱：郭秀東表 示上面希望能放寬上次產品規格表之規範，我即將規格表之 雷射功率「每一瓦一階」規範去除，並刪除基本配備第7 點 「雷射FiberX6 條」後，請吳瑤玲寄一份給郭秀東，透過郭 秀東將規格表交給醫院採購承辦人員，據以製作標案採購規 格表等語（見同上他字卷第142 至143 頁），以及證人吳瑤 玲於另案偵查中證稱：我負責標準配備之範本制定，陳永錚 跟我拿二極體雷射之標準配備，之後陳永錚叫我以電子郵件 傳送規格表給郭秀東，過程中有修改數次，陳永錚會將郭秀 東欲修改之部分給我，我再將修改過之資料傳送給郭秀東及 陳永錚等語明確（見同上他字卷第167 頁反面至168 頁）， 堪認系爭採購案最終確認版之儀器規格需求，係依照原告人 員提供之修改規格內容修正，至臻明灼。 ⒎審之湯月碧於99年6 月3 日提出之簽稿會核單，外科部會核 意見及簽章欄載明：「規格需求略做修改，原第7 點與第4 點有重覆之處，已修改第4 點，並刪除第7 點」，並由湯月 碧蓋章，有被告簽稿會核單可證（見新北檢偵字卷第173 頁 ），再觀諸該簽稿會核單所檢附99年6 月3 日修正之規格需 求（見同上偵字卷第174 頁），規格說明第3 點雷射功率（ Laser power ）部分，由「2-60瓦（Watts ）（每一瓦一階 ）」修正為「2-60瓦（Watts ）（最高可達60瓦）」，基本 配備部分則刪除第7 點「雷射FiberX6 條（請註明日後採購 之參考價格）」文字，及將原第4 點「光波導管：（Light guide Core diameter of 600μm ）X1 each 。（light guide Core diameter of 400μm ）X1 each 」修改為「（ Light guide Core diameter of 600μm ）X5 each 。（ Light guide Core diameter of 400μm ）X1 each 」，顯 見湯月碧將規格需求基本配備部分刪除第7 點，並將第4 點 之合計數量調整與原第7 點之數量相同，與前述原告吳瑤玲 傳送予郭秀東再交由郭晏晴修改之規格內容完全相符，另規 格說明部分之修改則與陳永錚前開放寬雷射功率規範之證述 相合，足徵湯月碧所提出之系爭採購案申請，係完全依原告 提供之儀器規格而量身訂製，至為明確。 ⒏佐以被告就系爭採購案辦理公開招標，於99年6 月29日第1 次公告，因該次僅原告1 家廠商投標，未達政府採購法第48 條第1 項「3 家以上合格廠商投標」之家數規定而流標，同 意依同法第48條第2 項「第1 次開標，因未滿3 家而流標者 ，第2 次招標之等標期間得予縮短，不受前項3 家廠商之限 制」規定辦理；被告復於99年7 月14日第2 次公告，僅原告 1 家廠商以440 萬元投標，開標前合格廠商為1 家，審標結 果1 家符合招標文件規定，經原告第3 次比減價格後，依底 價380 萬元承作，並經主持人當場依政府採購法第52條第1 項第1 款宣布決標乙節，有原告投標標價清單、被告底價表 、99年6 月29日被告開標紀錄、99年7 月14日被告開標/ 決 標紀錄各1 份在卷可據（見原處分卷第101 頁、新北檢他字 卷第300 頁、新北檢偵字卷第179 至180 頁），足認系爭採 購案係採公開招標，且投標廠商未達3 家，之後被告則決標 予原告。 ⒐又原告於系爭採購案得標後，有給付凌宇公司佣金部分，業 據證人童瑞瑜於另案偵查中證述：原告順利得標系爭採購案 後，原告有給凌宇公司傳票上所載80萬元佣金，該佣金賴榮 錦、郭秀東來找我及陳永錚時即已談好，我們報價給他們， 得標價380 萬元與報價300 萬元間之價差80萬元，則是他們 的佣金等語（見新北檢他字卷第135 至136 、138 頁），並 經證人陳永錚於偵查中證述屬實（見同上他字卷第163 頁反 面、164 頁反面至165 頁），且有載明支付佣金80萬元予凌 宇公司之原告99年12月23日轉帳傳票1 紙為憑（見同上他字 卷第76頁反面），證人郭秀東於另案偵查中並證稱：原告得 標系爭採購案有給付我們佣金，我與湯月碧在100 年1 月結 算，含系爭採購案在內之3 個標案，合計應給湯月碧 591,000 元，扣除代墊費用為418,000 元，湯月碧要我抽走 18,000元，故交付給湯月碧40萬元現金，因當時該3 標案我 均有向湯月碧表示是我的標案，最後我們得標，我認為湯月 碧多少有幫忙，才給他錢等語（見同上他字卷第43頁正反面 ），賴榮錦於另案調查中亦陳稱：原告得標系爭採購案後， 給付佣金80萬元予凌宇公司，且郭秀東有向我表示要給湯月 碧賄款362,000 元，這是依照決標金額稅後10％計算得出等 語（見同上他字卷第54頁反面、97至98頁），可信原告確有 以支付佣金予郭秀東、賴榮錦為條件，促成系爭採購案契約 之簽訂無疑。再本件公開招標之投標廠商未達3 家，業經本 院認定如前，故原告有違反政府採購法第59條第4 項、第2 項之情事，堪以認定。 ㈣、被告不得以原告違反政府採購法第59條第4 項、第2 項規定 ，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，向原告繳系爭押 標金： 被告雖抗辯A 函釋所載「廠商或其代表人、代理人、受僱人 或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付 賄賂或其他不正利益」，與政府採購法第59條第4 項、第2 項規定內容相同，且該情形依B 函釋，已涵蓋於系爭函釋認 定之範圍，屬政府採購法第31條第2 項第8 款有影響採購公 正之違反法令行為云云。惟查： ⒈本件經本院依職權函詢工程會有無就「廠商違反政府採購法 第59條第4 項、第2 項規定」，屬影響採購公正之違反法令 行為，一般性之發布法規命令，經工程會惠覆：「…三、本 會尚無於行政程序法施行後，就『廠商違反政府採購法第59 條第4 項、第2 項規定』發布認定屬影響採購公正之違反法 令行為之法規命令」等語明確，有工程會108 年3 月15日工 程企字第1080005039號函及所附工程會意見對照表為憑（見 本院卷第97至99頁），顯見政府採購法第59條第4 項、第2 項之行為類型，未經工程會發布法規命令補充認定屬「有影 響採購公正之違反法令行為」，依本院前揭對政府採購法第 31條第2 項第8 款之解釋，自不符合該款「其他經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件，被告不得依 該款規定對原告追繳系爭押標金。 ⒉再觀諸A 函釋之內容，主旨記載：「廠商或其代表人、代理 人、受僱人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、 期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條 第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為… 」等語，說明則詳載貪污治罪條例第11條第1 項、第2 項規 定，有A 函釋在卷可參（見本院卷第75頁），而上開貪污治 罪條例第11條第1 項、第2 項條文係規定「對於公務員，關 於違背職務之行為（或不違背職務之行為），行求、期約或 交付賄賂或其他不正利益」，與政府採購法第59條第4 項準 用第2 項規定「公開招標之投標廠商未達3 家者，廠商亦不 得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為 條件，促成採購契約之簽訂」，不盡相同，已難認定屬A 函 釋之解釋範圍，自無從依B 函釋而將之解釋為屬於系爭函釋 認定之情形。 ⒊況主管機關依政府採購法第31條第2 項第8 款所為之認定， 屬對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律 效果之規定，業經本院詳述如前，被告自不得任意以法條之 相似性，擴張解釋「其他經主管機關認定屬有影響採購公正 之違反法令行為」範圍。是被告抗辯政府採購法第59條第4 項、第2 項規定已涵蓋於系爭函釋認定之範圍，屬政府採購 法第31條第2 項第8 款之情形，洵屬無據。被告不得以原告 違反政府採購法第59條第4 項、第2 項規定，依政府採購法 第31條第2 項第8 款規定，向原告追繳系爭押標金。 ㈤、被告不得以原告違反政府採購法第50條第1 項第7 款規定， 依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，向原告追繳系爭押 標金： 另按，「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者 ，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該 廠商：七、其他影響採購公正之違反法令行為。」，政府採 購法第50條第1 項第7 款規定甚明。被告雖辯稱原告有違反 政府採購法第59條第4 項準用第2 項規定之情事，屬同法第 50條第1 項第7 款所定「其他影響採購公正之違反法令行為 」，依系爭函釋，為政府採購法第31條第2 項第8 款之行為 類型云云。惟查： ⒈政府採購法第59條第2 項明定「違反前2 項規定者，機關得 終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除」，立法 理由並載明：「三、第3 項明定廠商違反前2 項規定時之可 得採取之對應處置措施」（見本院卷第103 頁），顯見立法 者就廠商違反政府採購法第59條第2 項規定，僅明定違反之 法律效果為「機關得終止或解除契約」或「將溢價及利益自 契約價款中扣除」，則除非工程會事先依政府採購法第31條 第2 項第8 款之授權，一般性認定廠商如有違反同法第59條 第4 項、第2 項規定之行為，屬「有影響採購公正之違反法 令行為」，否則被告不得任意對原告違反同法第59條第4 項 準用第2 項規定之行為，為法條所無之追繳押標金處分（參 考最高行政法院104 年度判字第639 號判決）。 ⒉又政府採購法第50條第1 項第7 款所定「其他影響採購公正 之違反法令行為」，固經系爭函釋認定屬同法第31條第2 項 第8 款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為」，工程會亦於108 年3 月15日就本院所詢問題2 ，函 覆本院：「…三、廠商不得有採購法第59條第2 項行為，其 依社會通念顯屬影響採購公正之行為，又其既屬法令禁止之 行為，爰廠商如違反採購法第59條第2 項規定，屬採購法第 50條第1 項第7 款所稱『其他影響採購公正之違反法令行為 』，依系爭函釋，可認定屬採購法第31條第2 項第8 款『其 他經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為」，有 工程會108 年3 月15日工程企字第1080005039號函及所附工 程會意見對照表為憑（見本院卷第97至100 頁）。惟對照政 府採購法第50條第1 項第7 款及同法第31條第2 項第8 款規 定，除政府採購法第31條第2 項第8 款設有「經主管機關認 定」之文字外，其餘「其他影響採購公正之違反法令行為」 文字，上開法條並無二致。如任令主管機關將所有未以法規 命令公告之違反法令行為，均解釋為政府採購法第50條第1 項第7 款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，進而依 系爭函釋認定屬同法第31條第2 項第8 款之「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為」，實質上即係排除 立法者所明定第31條第2 項第8 款「經主管機關認定」之要 件，使所有「其他影響採購公正之違反法令行為」，無待主 管機關工程會事先發布法規命令，均得依同法第31條第2 項 第8 款規定對廠商不予發還或追繳押標金，此殊非立法之原 意。 ⒊況系爭函釋係工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款之授 權，將政府採購法第50條第1 項第3 、4 、7 款之行為，事 先以法規命令一般性認定屬於同法第31條第2 項第8 款「其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，復因 第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」 屬概括條款，如認所有非該條第1 項第1 至6 款之行為，均 為系爭函釋所列政府採購法第50條第1 項第7 款範疇，自與 系爭函釋僅將該條項第3 、4 、7 款行為一般性認定屬於「 影響採購公正之違反法令行為」之旨不符，故解釋上系爭函 釋所指政府採購法第50條第1 項第7 款之概括條款，係指與 同條項第3 款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變 造之文件投標」、第4 款「偽造或變造投標文件」相類之行 為，始得認定屬政府採購法第31條第2 項第8 款之「其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而不予發 還或追繳押標金。 ⒋是以，政府採購法第59條第3 項已明定違反同法第59條第2 項之法律效果，工程會既未事先發布法規命令，認定廠商如 有違反政府採購法第59條第4 項、第2 項規定之行為，屬同 法第31條第2 項第8 款之「其他經主管機關認定有影響採購 公正之違反法令行為」；而原告違反政府採購法第59條第4 項、第2 項之行為，復非與「借用或冒用他人名義或證件， 或以偽造、變造文件投標」、「偽造或變造投標文件」相類 之行為，揆諸上開說明，自不得逕認原告之行為屬政府採購 法第50條第1 項第7 款之「其他影響採購公正之違反法令行 為」，進而依系爭函釋認定屬同法第31條第2 項第8 款之「 其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。 七、綜上所述，原告雖有違反政府採購法第59條第4 項、第2 項 之情事，惟政府採購法第59條第4 項、第2 項之行為類型， 未經工程會發布法規命令補充認定屬「有影響採購公正之違 反法令行為」，自不符合同法第31條第2 項第8 款「其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件。另 政府採購法第59條第3 項已明定違反同法第59條第2 項之法 律效果，工程會既未事先發布法規命令將同法第59條第4 項 、第2 項，認定屬有影響採購公正之違反法令行為，原告行 為復非與同法第50條第1 項第3 、4 款相類之行為，自不得 逕認原告之行為屬同法第50條第1 項第7 款之「其他影響採 購公正之違反法令行為」。從而，被告以原告「違反政府採 購法第59條第4 項、第2 項規定」及「有政府採購法第50條 第1 項第7 款」之情事，依同法第31條第2 項第8 款規定， 以原處分對原告追繳系爭押標金，自有違誤。異議處理結果 及系爭審議判斷予以維持，亦有未合。從而，原告訴請撤銷 系爭審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳系爭押標金 部分，理由雖與本院認定不同，惟系爭審議判斷、異議處理 結果及原處分既有上開違誤，仍應由本院予以撤銷。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 九、依行政訴訟法第98條第1 項規定，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 12 日 行政訴訟庭 法 官 吳佳樺 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，以原判決違背法令 為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背 之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令 之具體事實）。其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日 內，向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人 數附繕本），並繳納上訴裁判費新臺幣3,000元；如未按期 補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 108 年 4 月 12 日 書記官 巫孟儒