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臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　107年度簡字第282號 　　　　　　　　　　　　　108年5月15日辯論終結 原　　　告　國立台灣大學 代　表　人　管中閔 訴訟代理人　王晨桓律師 　　　　　　林伊柔律師 被　　　告　教育部 代　表　人　潘文忠 訴訟代理人　蘇錦霞律師 複代理人　　林柏辰律師 上列當事人間性別平等教育法事件，原告不服行政院中華民國10 6年9月1日院臺訴字第1060185677號訴願決定，提起行政訴訟， 經臺北高等行政法院移送前來，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： ㈠、原告的代表人原為郭大維，在訴訟繫屬中變更為管中閔， 被告的代表人原為潘文忠，在訴訟繫屬中依序變更為吳茂 昆、葉俊榮、潘文忠，原、被告新任代表人已具狀聲明承 受訴訟，經核於法相符，均予准許。 ㈡、審理範圍 １、被告認為原告機械工程學系105學年大學甄選入學綜合 評量招生入學考試（下稱系爭考試），筆試試題第5題 （下稱系爭試題）的命題教師違反行為時性別平等教育 法（下稱行為時性平法）第13、19條，招生入學考試屬 學校負責事務，故學校同負違反行為時性平法第13條及 第19條之責，因此以民國105年8月18日臺教學㈢字第00 00000000A02號函（下稱系爭函）說明一、㈡、1.對原 告作成下列決定：⑴針對該命題教師：請原告性平會依 行為時性平法審議處理，並安排其研習性別平等教育課 程。⑵針對原告全校師生：原告相關單位應加強認識多 元性別，營造性別友善環境。⑶依行為時性平法第36條 第1項規定（107年12月7日修正為行為時性平法第36條 第3項，同年月28日公布，但與本案相關的規定內容並 無修正，僅是項次移列），對原告裁處罰鍰新臺幣（下 同）3萬元。系爭函於105年8月22日送達原告。原告不 服，於105年9月9日向被告提起申復，遭被告以105年10 月25日臺教學㈢字第1050147821號函附申復審議決定書 駁回申復，並於同年月28日送達原告。原告於105年11 月25日續提訴願亦遭決定駁回。 ２、原告為此向台北高等行政法院（下稱北高行）提起撤銷 訴訟，求為判決將訴願決定、申復審議決定及系爭函說 明一、㈡、1.第⑴、⑵、⑶點均予撤銷，嗣於北高行10 7年9月27日言詞辯論期日，撤回對系爭函說明一、㈡、 1第⑴、⑵點之起訴，並表明僅就系爭函說明一、㈡、1 .第⑶點續為爭訟，且經被告同意等情，有北高行107年 9月27日言詞辯論筆錄附北高行106年度訴字第1553號卷 第175、176頁可稽。經北高行審核原告撤回前揭部分起 訴，無礙公益之維護，予以准許，並移轉管轄至本院。 ３、因此，本件審理範圍為原告請求撤銷系爭函說明一、㈡ 、1.第⑶點對原告罰鍰3萬元之處分（下稱原處分）。 二、事實概要：原告機械工程學系辦理系爭考試，系爭試題內容 違反行為時性平法第13條規定，經民眾檢舉由教育部性別平 等教育委員會進行調查，教育部依調查結果做成決定如系爭 函，原告不服，提起申復與訴願均遭駁回，原告提起行政訴 訟，僅對原處分表示不服，請求撤銷，並聲明：訴願決定及 原處分、申復審議決定書均撤銷。 三、本件原告主張： ㈠、原處分之處理結果通知對象有誤。被告僅將處理結果通知 原告而未通知行為人即命題老師，申復決定參考民法第22 4條是將債務人的代理人或使用人與債務人本人混為一談 。 ㈡、系爭試題包含「前言」及「問題」，就前言部分單純引述 聖經創世紀篇文字，就聖經所載「自然的律」、「社會的 律」予以呈現，並未因此產生任何性別、性別特質、性別 認同或性傾向之差別待遇，並未禁止特定性別或特定多元 性別觀點者作答，亦未歧視或否定性別多元價值之思考； 而於問題部分則揭示：「請以『工程師的社會責任』為題 ，在100字以內，闡述一件工程師應盡的社會責任，以及 這個社會責任所依據的自然或社會的律」。而系爭試題係 由一位無宗教信仰且曾在業界擔任工程師多年的教師負責 該題閱卷評分，亦無因此而生任何差別待遇之情事。訴願 決定卻謂：「至有關評分公正與否及考生是否因評分遭受 不利益，係屬另案爭執事項，非本案處理結果之範圍」， 顯有重大誤解，顯見被告及訴願決定對行為時性平法第13 條「差別待遇」此一構成要件完全未予審究，逕認原告有 違該條規定，顯屬率斷，亦有認事用法之嚴重違誤。 ㈢、行為時性平法第19條之規範主體為「教師」而非「學校」 ，且性平法針對違反該法第19條規定之行為，並無處罰之 明文；又原告於本案中究有何行為時性平法第13條規定之 「差別待遇」情事或結果（未論及或未要求闡述之部分， 並非等同歧視或限制性別多元觀點，且本案係由無宗教背 景之另位業界工程師依評分標準改題）、對學生之受教權 如何造成重大之影響結果等節，被告猶未具體舉證以實其 說，僅以空泛之說辭稱本案所生影響重大云云，顯屬理由 不備，亦於法無據，教師，始為行為時性平法第19條之規 範主體；學校，則無行為時性平法第19條適用餘地。此外 ，行為時性平法第36條第1項就違反該法第19條之行為， 並無處罰之明文。惟被告指稱原告（學校）違反第19條規 定，並以此為由，引用行為時性平法第36條對原告罰款3 萬元，顯屬適用法規嚴重違誤。 ㈣、行為時性平法第19條所定「教育活動」，按其立法理由， 應係指：「鑑於教師之教育活動包括正式、非正式與潛在 三個面向：正式係指班級之教學；非正式如班級經營、社 團等；潛在活動如師生互動、對話、教師間之互動、學校 人事結構等，爰教師乃將性別平等教育落實於課堂及所有 教育情境之關鍵人物。」，姑不論系爭命題並不存在性別 偏見及性別歧視乙節，本案亦非屬於教師「從事教育活動 」，原處分所附調查處理結果認定本案有違反行為時性平 法第19條之規定，亦有認事用法之違誤，應予撤銷。 ㈤、教師命題屬大學自治與學術自由之範疇，應受高度尊重： 司法院大法官釋字第380號解釋理由書亦認「是教育主管 機關對大學之監督，應有法律之授權，且法律本身亦須符 合憲法第23條規定之法律保留原則。…研究以外屬於教學 與學習範疇之事項，諸如課程設計、科目訂定、講授內容 、學力評定、考試規則、學生選擇科系與課程之自由，以 及學生自治等亦在保障之列。…大學法第4條、第8條、第 11條、第22條、第23條私立學校法第三條前段均定有大學 應受國家監督之意旨，惟教育主管機關依法行使其行政監 督權之際，應避免涉入前述受學術自由保障之事項。…故 教育部對各大學之運作僅屬於適法性監督之地位。教育部 監督權之行使，應符合學術自由之保障及大學自治之尊重 ，不得增加法律所未規定之限制，乃屬當然。」原告既依 據大學法第24條規定擬定招生相關規範，且對於招生考試 題目之設計及評分標準，係屬高度專業範疇，故除顯然違 反法律之規定外，被告監督權之行使，應符合學術自由之 保障及大學自治之尊重，不得增加法律所未規定之限制， 以維護大學自治之制度性保障。 ㈥、原處分所附調查報告逕謂：「以目前國際上諸多國家認定 家庭非限於一夫一妻組成之趨勢，爰引聖經定義為社會與 家庭的律，以性別多元的觀點而言，該考題確實容易落入 限制的思維」，顯係以所謂非我國法律之「國際趨勢」， 作為裁處原告之依據，自屬增加法律所未規定之限制，嚴 重侵蝕原告依照大學自治及學術自由原則應享有之命題自 由，與憲法及司法院大法官釋字之意旨尚有未符，亦與行 政行為之明確性原則有違。 ㈦、本件裁罰顯然違反比例原則：被告性別平等教育委員會決 議僅以寥寥數語謂：「審酌本案違法對學生受教權所生影 響，本案加重裁處乙校（按即原告）新台幣三萬元」，卻 未說明何以本案之違法對學生受教權影響甚大而應加重處 罰？不僅顯然違反比例原則，亦令原告質疑本案裁罰額度 之決定是否係參酌與本案違反情節無關之考量。而申復決 定雖主張係考量對於學生之受教權及人格尊嚴之影響程度 云云，惟系爭試題之評分並無差別待遇之情事，被告泛稱 已對於學生之受教權及人格尊嚴有嚴重影響，亦乏所據。 而被告所屬學務司顏副司長於接受媒體採訪時表示，「台 大是初犯，原本只要罰1萬元，但考量它是國內龍頭大學 ，具有示範作用，決定加重處罰為3萬元」，而何謂龍頭 大學，為何龍頭大學即須該當較重之處分？原處分機關作 為全國教育主管機關，心存「龍頭大學」之念，是否允當 ，可受公評，但所謂龍頭大學之認定標準為何？以及為何 被評為龍頭大學後，即須加重處罰？此顯然已與行為時性 平法之規範本旨欠缺關聯，已違不當聯結禁止原則。 ㈧、原告於事前難以知悉或干涉機械工程系的命題，難認於告 有何故意或過失。被告應先通知原告限期改善，屆期不改 善時才予處罰，始符合裁罰基準、比例原則、裁罰之最後 手段原則。並無被告所稱一次性無法回覆之傷害即無庸改 善之例外，仍可透過例如重新命題、重新考試等方法達成 。 ㈨、訴願管轄機關行政院所為之事實認定，毋需受行為時性平 法第35條第1項所拘束，是其就被告所言及調查報告中有 關事實之陳述照單全收，已有可議；而訴願決定敘及被告 應依據調查報告結果為「事實認定」之「事實」部分，實 亦不僅僅包含事實，而已遠超逾「事實」，涵括關於法定 構成要件審認之「法律評價」及「法律判斷」部分（諸如 「有性別歧視」、「造成限制考生僅能在系爭試題內回答 」等節），而就此等涉及法律評價之內容，被告及訴願決 定均未具體審究其適法性，即概依調查報告內容遽認原告 已違反行為時性平法第13條及第19條規定，訴願決定機關 係無端捨棄訴願法所賦予之認事用法審查義務，此亦有重 大疏誤等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分、申 復審議決定書。 四、被告則以： ㈠、被告處理的是學校即原告的違法行為，經調查小組邀請相 關人員接受訪談，了解出題過程，綜整相關事證後，對被 告性平會提出調查報告。經被告105年6月22日第7屆性平 會第2次委員會議通過調查報告，並以系爭函通知處理結 果，教示原告申復權益。縱因行為時性平法第34條立法之 時漏未臚列「學校」不服申復結果之救濟管道，惟因本案 原告已受罰鍰處分，本部認屬行政處分，被告以系爭函通 知申復審議結果時，已教示其不服申復結果得提起訴願， 被告之救濟權益已獲保障。 ㈡、原告機械工程系命題委員會在1月12日至3月8日已針對系 爭試題可能之疑慮（認有宣揚宗教疑慮）進行處理，惟該 題出題教師並未修正題目。系爭試題之題幹及命題之間應 有因果關係，因此除特定宗教教義，以該宗教信仰作為招 生入學之命題，聖經傳達的是宗教教義，宗教教義、聖經 並不等同「自然」，考題中將宗教與家庭視為自然的律， 從性別的刻板化而言，的確是有關係的，援引聖經定義為 社會與家庭的律，以性別多元的觀點而言，系爭試題確實 容易落入限制的思維，以此入學招生考試之考題，無論學 生是否為多元性別認同者，均限制了學生僅能在命題內回 答，而限制本身事實上是違反了多元價值，因此確有違反 行為時性平法第13條規定。惟招生入學考試屬學校負責事 務（大學法第24條及大學辦理招生規定審核作業要點第3 點參照），故招生入學考題作成對外發布所涉及之全部法 定義務歸屬，應為學校。故原告負違反行為時性平法第13 條規定之責。系爭函說明一、㈡、1第⑴、⑵點是以行為 時性平法第19條為處罰依據，至於原處分並非以行為時性 平法第19條為處罰依據。 ㈢、所謂差別待遇，應及於偏頗之限制、實質效果之差異，各 種情況因素均應包含在內。性平會調查報告既已認定原告 行為成立違反行為時性平法第13條構成要件之事實，則此 已可作為被告事實認定之依據。又參照社會一般通念，以 異性組成家庭奉為符合社會責任之定律，即指涉其他方式 組成家庭之族群為「異常的、不得被討論之少數、違反社 會責任的」。退萬步言，於入學考試中獨尊某性傾向之家 庭模式為常規，實顯屬於限制、片面之差別待遇。原告機 械工程學系於105年3月之公告新聞稿，其意旨顯然為其違 反性別多元化而道歉。原告之學生會則強烈譴責系爭試題 違反性別平等及行為時性平法第13條，原告機械工程學系 系主任於訪談紀錄亦坦承，同時引起了宗教與性別的爭議 …性別問題我覺得太嚴重。可證亦同認有差別待遇。 ㈣、大學自主及學術自由雖受大學法保障，惟憲法第162條規 定：「全國公私立之教育文化機關，依法律受國家之監督 」、大學法第1條亦明定：「大學應受學術自由之保障， 並在法律規定範圍內，享有自治權。」，釋字第380號解 釋亦說明主管機關立基於法律之範圍內，仍有監督之權限 。本案招生事項屬教學研究與學習之自治範圍，大學應於 法令範圍內，雖享有學術自由之保障，惟行為時性平法第 13條規定：「學校之招生及就學許可不得有性別、性別特 質、性別認同或性傾向之差別待遇。」，學校之招生入學 考題有前開違反之情事，被告於上開法令範圍內，仍有監 督權限，並未違法監督或涉入學術自由。 ㈤、本件涉及的是性別平等、受教育權利，至於家庭制度或婚 姻制度是間接或附隨議題。相關的國際人權標準可參見聯 合國憲章第1條第3項、世界人權宣言第1條、第2條前段、 第7條、第26條。公民與政治權利國際公約（下稱公政公 約）第2條第1項、第26條、經濟社會文化權利國際公約（ 下稱經社文公約）第2條第2項、第13條、消除對婦女一切 形式歧視公約（下稱CEDAW）第1至5條、第10條、第16條 、日惹原則第2、16、21、24條、聯合國人權事務委員會 （下稱人權事務委員會）第18號一般性意見、聯合國經濟 社會文化權利委員會（下稱經社文委員會）第20號一般性 意見、聯合國消除對婦女歧視委員會（下稱CEDAW委員會 ）第28號一般性意見，上開公約規定，經由公民與政治權 利國際公約與經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩 公約施行法）、消除對婦女一切形式歧視公約施行法（下 稱CEDAW施行法），均具有國內法律效力。國際專家關於 CEDAW第3次報告審查的結論性意見第49段也敦促政府強化 政策與採取措施，防制對同性戀、雙性戀、跨性別、雙性 人之侵害。被告因此覆有義務對於性別上一切形式、實質 及對於少數弱勢族群之歧視採取積極行動，包括對違反者 為必要的處罰。且系爭試題對家庭制度的描述顯違反我國 法制上包括無血緣關係者的家屬、單親家庭、收養家庭等 家庭類型而屬錯誤資訊，況釋字第748號亦認同性婚因需 合法化始合憲。 ㈥、基於行為時性平法之立法意旨，本案經本部第7屆性平會 第2次委員會會議討論，考量參與該招生入學考試之考生 人數（預計甄試人數243人，招生名額97人）、甄選入學 成績，採計學測成績50%、綜合評量筆試成績50%，對於學 生受教權及人格尊嚴之影響程度重大而無法彌補，系爭考 試只有1次而不可回復，經會議表決通過，決議依行為時 性平法第13條、第36條第1項及教育部處理違反性別平等 教育法事件處理程序及裁罰基準第4點第1項及第5點第2款 規定，審酌對學生受教權（為保障學生應試之公平性及答 題權益）、人格尊嚴及人身安全等事項所生影響，衡量原 告之資力，1、2萬元罰鍰實難產生明顯懲罰與遏阻效果， 甚至得考量以10萬元始生遏阻力，但考量原告所處綜合情 況因素，不以裁罰基準第5點第1款、第5點第4款再度提高 ，且3萬元亦較第2次裁罰之5萬元為低，實係對原告之適 法且合理處置，因此，裁罰原告3萬元，並無不當或違反 比例原則，處理程序亦無違誤等語，資為抗辯，並聲明求 為判決駁回原告之訴。 五、不爭執事項： ㈠、國立臺灣大學工學院機械工程學系大學推甄入學考試委員 會組織辦法第1條規定：「國立臺灣大學機械工程學系（ 以下簡稱本系）為提升大學推甄入學學生水準並確保招生 工作品質，特依據「國立台灣大學學士班申請入學招生辦 法」、設立「大學推甄入學考試委員會」（以下簡稱本委 員會）負責本系推甄入學考試出題及閱卷工作。」；第4 條規定：「委員會配合學校招生規定與各年度招生時程， 於時程內召開會議議訂考試方式與考試題目。」（見原處 分可閱卷第26頁） ㈡、105年3月26日舉辦的原告機械工程學系105學年度大學甄 選入學綜合評量筆試試題第5題（下稱系爭考題）如下： （20%）前言：我們生存的自然中，有許多自然的律，例 如：天上有光體，可以分晝夜，作記號，定節令、日子、 年歲，有晚上，有早晨，這是自然中時間的律；地要發生 青草和結種子的菜蔬，並結果子的樹木，各從其類，果子 都包著核，這是植物由種子孕育生命的律。社會中也有許 多律，例如：人要離開父母，與妻子連合，二人成為一體 ，家庭是由一男一女、一夫一妻組成，這是社會與家庭的 律。工程師的工程創新不能違反自然的律，社會的和諧不 能違反社會的律。雖然有一些例外，但以下的問題不討論 例外的情況。問題：請以「工程師的社會責任」為題，在 100字以內，闡述一件工程師應盡的社會責任，以及這個 社會責任所依據的自然或社會的律。（計分方式：□表達 能力5%、□邏輯思考5%、□社會關懷或自然觀察10%。） （見原處分可閱卷第60頁） ㈢、教育部105年3月28日接獲民眾書面檢舉原告機械工程學系 招生入學考題疑似違反行為時性平法之調查申請書。（見 原處分可閱卷第61頁） ㈣、教育部於105年4月7日以臺教學㈢字第1050046513號函通 知受理本案，錄本案為0000000號性別事件，並通知原告 於105年4月15日提出答辯說明。（見原處分可閱卷第56頁 ）。原告於105年4月15日函報答辯說明及相關佐證資料。 （見原處分可閱卷第44至54頁） ㈤、教育部組成3人調查小組（下稱調查小組）調查本案，調 查小組成員為陳金燕、胡敏華（兩人為女性）及謝禮丞（ 男性），女性人數比例占成員二分之一以上，3位委員均 為被告校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件調查專業人才庫 人員，調查小組組成符合行為時性平法第30條第3項規定 ，具備組織適法性要求。（見原處分可閱卷第32至33頁） ㈥、105年5月9日調查小組會議原訂訪談系主任及出題教師， 會議通知經系主任轉知全體出題教師，但出題教師未於預 定訪談時間結束前出席，僅訪談系主任。訪談紀錄經以電 子郵件傳請受訪人。 ㈦、教育部性別平等教育委員會105年6月22日0000000案件調 查報告書，形式上有如下記載：「 伍、事實認定及理由 一、系主任提供該學校機械工程學系大學推甄入學考試委 員會組織辦法及該系處理之大事紀（附件5)，該教師 命題動機無法臆測，而該命題委員會在1月12日至3月 8日已針對命題可能之疑慮（認有宣揚宗教疑慮）進 行處理，可以發現責任歸屬於該命題教師。 二、乙校105年4月15日給教育部之回函，其中說明二（三 ）「本校機械工程學系於此事件後，為達評分公正， 特敦請一位無宗教信仰且曾在業界擔任工程師多年的 教師負責該題閱卷評分」，從系主任之回應，依慣例 出題老師應在場，並應由命題老師評分，但當天是由 命題老師逕行找代理人，並由該代理人評分，非函文 上所載「…事件後，為達評分公正，特敦請…」，應 予釐正。 三、該命題教師業經系主任通知本部調查會議，但該教師 未出席亦未請假。 四、涉及性別平等議題部分，一般而言，考試試題之題幹 及命題之間應有因果關係，因此除特定宗教教義，以 該宗教信仰作為招生入學之命題，輔以如前所述，回 到教育場域，聖經傳達的是宗教教義，宗教教義、聖 經並不等同「自然」，考題中將宗教與家庭視為自然 的律，從性別的刻板化而言，的確是有關係的，以目 前國際上諸多國家認定家庭非限一夫一妻組成之趨勢 ，爰引聖經定義為社會與家庭的律，以性別多元的觀 點而言，該考題確實容易落入限制的思維，以此入學 招生考試（性平法第13條）之考題，無論學生是否為 多元性別認同者，均限制了學生僅能在命題內回答， 而“限制”本身事實上是違反了多元之價值，因此確 有違反行為時性平法第13條及第19條之疑慮。 五、該命題教師確有違反行為時性平法第13條及第19條之 事實。惟招生入學考試屬學校負責事務，故學校同負 違反性平法第13條及第19條之責。 陸、處理建議 一、針對該教師，請學校性平會依性平法審議處理，並安 排其研習性別平等教育課程。 二、針對於全校師生，學校相關單位應加強認識多元性別 ，營造性別友善環境。 三、針對教育部： ㈠該校同負違反性平法第13條及第19條之責，請教育部 依行為時性平法第36條妥處。 ㈡應加強對學校宣導性平法第13條及第19條，於大學入 學考試列為固定宣導之議題。 柒、本部第7屆性平會第2次委員會議決議：依據大學甄選入 學委員會公布校系分則查詢資料（附件7)，國立臺灣大 學機械工程學系105學生甄選入學成績，採計學測成績 50%、綜合評量筆試成績50%，且招生名額97人，預計甄 試人數243人，該校違反性平法第13條認定屬實，則依 據行為時性平法第36條第1項及「教育部處理違反性別 平等教育法事件處理程序及裁罰基準」第4點第1項及第 5點規定，審酌本案違法對學生受教權所生影響，本案 加重裁處乙校新臺幣3萬元。」（見北高行卷第40至41 頁） ㈧、被告以系爭函將系爭考題涉及行為時性平法之處理結果 通知原告。該函之說明欄形式上記載如下：「 一、旨揭檢舉調查案，經本部性別平等教育委員會（以下簡 稱性平會）調查處理之結果，事實認定及處理決定，摘 如下列： ㈠事實認定：被檢舉調查學校機械工程學系105學年招 生入學考試之命題教師確有違反性平法第13條及第19 條之事實。惟招生入學考試屬學校負責事務，故學校 同負違反行為時性平法第13條及第19條之責。 ㈡處理決定： １對貴校： ⑴針對該教師：請學校性平會依性平法審議處理， 並安排其研習性別平等教育課程。 ⑵針對於全校師生：學校相關單位應加強認識多元 性別，營造性別友善環境。 ⑶本案調查結果並經本部性平會委員會議討論，認 定貴校該學系招生入學考題影響學生權益，決定 依行為時性平法第36條第1項規定加重裁罰3萬元。 ２對主管機關（本部）： 應加強對學校宣等性平法第13條及第19條，於大學 入學考試列為固定宣導之議題。 二、請依據本案之處理決定事項辦理，並請將本案提交貴校 性平會討論後續改善作法。本案後續辦理情形仍由本部 性平會持續列管及督導，請於105年9月30日將貴校之討 論結果函報本部，並完成罰鍰之繳納。」（見北高行卷 第30至31頁） ㈨、原告以105年9月7日校教字第1050073916號函向教育部提 出申復。（見原處分可閱卷第68至74頁） ㈩、教育部組成3人申復審議小組（下稱申復審議小組），小 組成員為蘇芊玲、郭玲惠（兩人為女性）及蘇安仲（男性 ），女性人數比例占成員二分之一以上，3位委員均為被 告校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件調查專業素養之專家 學者。（見原處分不可閱卷1第5頁） 六、得心證的理由： ㈠、本件的爭執事項如下： １、被告允許原告就原處分進行申復程序有無違法？ ２、被告做成原處分有無違反學術自由、大學自治？ ３、被告做成原處分的法律依據是否包括行為時性平法第19 條？若是，則⑴命題教師對於系爭考題的命題，是否屬 於性平法第19條第1項的從事教育活動？⑵命題教師對 於系爭考題的命題，是否屬於行為時性平法第19條第1 項的未具備性別平等意識、未破除性別刻板印象、未避 免性別偏見、未避免性別歧視？⑶教師違反行為時性平 法第19條規定時，責任是否應歸屬原告？被告逕將原告 作為行為人並通知原告違反本條規定之處理結果，是否 有誤？⑷被告援引行為時性平法第36條第1項規定對違 反行為時性平法第19條之情予以裁罰，是否有理由？ ４、系爭考題是否屬於行為時性平法第13條的學校之招生？ ５、系爭考題是否屬於行為時性平法第13條的性別、性別特 質、性別認同、或性傾向之差別待遇？ ６、被告未給原告改善機會卻加重處罰至3萬元，是否屬於 違反裁罰基準、比例原則、裁量濫用之違法？ ㈡、說明與分析： １、被告允許原告就原處分進行申復程序有無違法？ ⑴、依行為時性平法第28條第1項規定：「學校違反本法 規定時，被害人或其法定代理人得向學校所屬主管機 關申請調查。」第3項規定：「任何人知悉前二項之 事件時，得依其規定程序向學校或主管機關檢舉之。 」。其第1項立法理由為：「一、為落實本法之規定 ，於第一項明定學校違反本法規定時，被害人或其法 定代理人得向學校所屬主管機關申請調查，其他人則 可以向學校檢舉，以促使學校正視並處理違反性別平 等之相關事件。至所稱違反本法規定，係指學校違反 本法各章規定。」，第3項規定立法理由為：「三、 為落實本法規定，於第三項明定除被害人及其法定代 理人有權提出調查申請外，任何人知悉有違法事件， 均得向學校或主管機關檢舉，以利發現真象及維護被 害人權益。」，因此，學校違反行為時性平法各章規 定時，被告做為行為時性平法主管機關，可以進行調 查。 ⑵、行為時性平法第31條第1、2、3項規定：「（第1項） 學校或主管機關性別平等教育委員會應於受理申請或 檢舉後二個月內完成調查。必要時，得延長之，延長 以二次為限，每次不得逾一個月，並應通知申請人、 檢舉人及行為人。（第2項）性別平等教育委員會調 查完成後，應將調查報告及處理建議，以書面向其所 屬學校或主管機關提出報告。（第3項）學校或主管 機關應於接獲前項調查報告後二個月內，自行或移送 相關權責機關依本法或相關法律或法規規定議處，並 將處理之結果，以書面載明事實及理由通知申請人、 檢舉人及行為人。」、行為時性平法第32條第1項規 定：「申請人及行為人對於前條第三項處理之結果有 不服者，得於收到書面通知次日起二十日內，以書面 具明理由向學校或主管機關申復。」，由此規定與行 為時性平法第28條第1、3項、第31條第1、2、3項規 定合併觀察，可知性平法第32條第1項的行為人，是 包括違反行為時性平法規定而接受主管機關即被告調 查的學校在內，不限於自然人意義下的行為人。所以 ，系爭函依行為時性平法第32條第1項通知原告提起 申復（見北高行卷第31頁），於法相符。原告對此應 屬誤解。 ２、被告做成原處分有無違反學術自由、大學自治？ 本件命題行為屬於學術自由、大學自治的範圍，但於違 反行為時性平法規定時，學術自由、大學自治仍需依行 為時性平法的規定，由被告依行為時性平法規定進行合 憲、合法監督 ①、憲法並沒有使用學術自由、大學自治的用語，而是在 憲法第11條規定人民有講學自由。憲法第162條則規 定全國公私立之教育文化機關，依法律受國家監督。 82年12月7日修正、83年1月5日公布的大學法，在第1 條第2項增訂：大學應受學術自由之保障，並在法律 規定範圍內，享有自治權。立法理由為：法律不得違 背憲法，是法的最基本原則，憲法規定毋須在法律中 重述，以符立法精簡之要求。學術自由之保障，是強 化學術發展最重要條件。教育部既稱尊重大學的自主 權，則應限制大學在學術自由原則上，並在法規範範 圍內，享有自治權，以免浮濫等語。本條項規定迄今 未再有所修正。而教育部作為大學法的主管機關（參 照大學法第3條），自應依據上述憲法與大學法規定 ，依相關憲法、法律規定，對於台灣大學予以監督。 ②、大法官會議針對大學法施行細則就各大學共同必修科 目的研訂等規定是否違憲，在84年5月26日作成釋字 第380號解釋。這是第一個關於學識自由、大學自治 的釋憲文。解釋文認為憲法講學自由的規定，是對學 術自由的制度性保障，就大學教育而言，應包含研究 自由、教學自由及學習自由等事項。大學法第1條第2 項的自治權範圍，應包含直接涉及研究與教學之學術 重要事項。理由書則闡釋學術自由保障應從組織及其 他建制方面加以確保，此為制度性保障，為保障學術 自由，應承認大學自治，對研究、教學與學習等活動 ，擔保其不受不當干涉，使大學享有組織經營的自治 權能，個人享有學術自由。至於保障範圍，包括㈠研 究自由與教學自由、其他重要學術活動，舉凡與探討 學問，發現真理有關者，諸如研究動機之形成，計畫 之提出，研究人員之組成，預算之籌措分配，研究成 果之發表。㈡研究以外屬於教學與學習範疇之事項， 諸如課程設計、科目訂定、講授內容、學力評定、考 試規則、學生選擇科系與課程之自由，以及學生自治 等。㈢大學內部組織、教師聘任及資格評量。大法官 並因此認為：大學課程之自主，既與教學、學習自由 相關，屬學術之重要事項，自為憲法上學術自由制度 性保障之範圍。大學課程之訂定與安排，應由各大學 依據大學自治與學術責任原則處理之。 ③、此後，大法官會議陸續做成數個與學術自由、大學自 治相關的解釋。釋字第382號解釋(84年6月23日)，允 許包括大學生在內的各級學校學生，對於足以改變其 學生身分並損及其受教育機會的退學或類似處分，提 起行政爭訟。釋字第684號解釋（100年1月17日）則 就大學學生所受非退學或類似處分的其他行政處分或 公權力措施，允許提起行政爭訟，在此範圍內對釋字 第382號予以變更。釋字第450號解釋（87年3月27日 ）認為大學在教學研究相關範圍內，就其內部組織亦 應享有相當程度之自主組織權，因此認為大學法及其 施行細則強制大學設置軍訓室的部分違反憲法第11條 講學自由、大學自治。釋字第462號解釋（87年7月31 日）認為大學教師升等資格評審程序是憲法保障學術 自由之真諦所在，而對該評審程序的要件予以界定， 而要求各大專院校的升等與評審程序應依釋憲意旨做 通盤檢討修正。釋字第563號解釋（92年7月25日）關 於大學就碩士班學生資格考試兩次未通過即退學的校 規，除了重申釋字第380號及第450號解釋關於妨礙教 學、研究之自由，立法及行政措施之規範密度，於大 學自治範圍內，均應受適度之限制的意旨之外，並認 為大學基於憲法制度性保障的大學自治，得於教育部 主管的學位授予法關於授予碩士學位的基本規定，於 合理及必要範圍內，自行訂定取得學位的資格要件。 釋字第626號解釋（96年6月8日）認為警察大學的設 立目的與宗旨與一般大學不同，雖仍享有一定程度自 治權，但基於其功能本質之限制，應接受比一般大學 更多的國家監督。 ④、綜合憲法、憲法解釋、大學法意旨，本院認為，學術 自由與大學自治已經明確的是憲法所保障的基本權利 與制度性保障，但憲法仍允許國家以符合憲法的法律 對於大學進行監督，學術自由與大學自治並不是不受 監督。憲法並不是只有規定講學自由，憲法更確認並 保障了其他重要的基本權利，這些基本權利如果被大 學或教學研究者所侵害時，當然不能以學術自由或大 學自治而豁免其責，大學教師、大學如果有侵犯人權 ，當然應由國家進行合憲、合法的監督與處分。學術 自由、大學自治不能被濫用。 ⑤、依據國立臺灣大學工學院機械工程學系大學推甄入學 考試委員會組織辦法第1條規定，臺大機械工程學系 為提升大學推甄入學學生水準並確保招生工作品質， 依「國立台灣大學學士班申請入學招生辦法」，設立 「大學推甄入學考試委員會」（下稱考試委員會）負 責該系推甄入學考試出題及閱卷工作。第2條規定， 考試委員會設委員5人，由本系各學術分組各推舉一 人擔任。第4條規定，委員會配合學校招生規定與各 年度招生時程，於時程內開會議議訂考試方式與考試 題目（見原處分可閱卷第26頁）。由於此項出命題與 閱卷行為是由台大機械工程學系各學術分組所推舉的 代表1人擔任，藉此提升可能的入學學生的水準，而 出題與閱卷行為確實反應了台大機械工程學系命題委 員、考試委員會的學術程度與品質，代表著命題委員 、考試委員會平常研究學問的心得與成果，由此可證 出題與閱卷行為確實是學術自由相當重要的一部分。 由大學法第24條第1項規定，大學招生，應本公平、 公正、公開原則單獨或聯合他校辦理；其招生（包括 考試）方式、名額、考生身分認定、利益迴避、成績 複查、考生申訴處理程序及其他應遵行事項之規定， 由大學擬訂，報教育部核定後實施。可知大學法在招 生（包括考試）方式、名額方面，授權由大學自行擬 定，報教育部核定後實施，所以，本件出題與閱卷行 為，也應當是大學自治的範圍。 ⑥、不過，除了講學自由、學術自由、大學自治以外，性 別平等、性別多元、性別不歧視的權利與價值，更是 憲法、憲法解釋、國際人權公約、性平法等法規範所 保障，絕不會允許講學自由、學術自由、大學自治被 當作違反其他憲法權利、國際人權公約權利、性平法 規定的正當合法事由。 ⑦、憲法第7條規定平等權，81年5月27日修正的憲法增修 條文第10條第4項更規定國家應消除性別歧視，之後 則於86年7月18日移列為第10條第6項迄今。這是憲法 關於性別平權的明文規定。以往大法官解釋雖然都是 在異性戀婚姻脈絡下闡釋性別平等，例如釋字第365 號、372號、647號等。但釋字第748號解釋（106年5 月24日）是關於同性戀者與異性戀者在性別平等方面 的闡釋。釋字第748號認為，憲法第7條平等權所揭示 的男女、宗教、種族、階級、黨派，僅為例示而非窮 盡列舉，如果以其他事由，例如身心障礙、性傾向等 為分類標準所為之差別待遇，亦在本條平等權規範範 圍。性傾向是難以改變的個人特徵。我國同性性傾向 者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮 於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視； 又同性性傾向者因人口結構因素，為社會上孤立隔絕 之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢 ，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。是 以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，應適用較為 嚴格之審查標準，以判斷其合憲性，除其目的須為追 求重要公共利益外，其手段與目的之達成間並須具有 實質關聯，始符合憲法第7條保障平等權之意旨。大 法官因此認為民法婚姻章規定，未使相同性別二人得 以結婚，顯非合理差別待遇，與憲法第7條平等權有 違。 ⑧、公政公約、經社文公約（以下合稱兩公約）、CEDAW 公約，也都分別從98年12月10日、101年1月1日開始 具有台灣國內法律效力（分別參見公民與政治權利國 際公約與經濟社會文化權利國際公約施行法第2條、 消除對婦女一切形式歧視國際公約施行法第2條）。 各該施行法第3條規定，適用公約時應參照公約立法 意旨、人權事務委員會、經社文委員會（條文漏列） 、CEDAW委員會（即條約機構treaty body）對公約的 解釋，包括一般性意見（general comment）/一般性 建議（general recommendation）、結論性意見（ concluding observation）、個人來文的決定（ communication）等在內。我國無法進入聯合國的人 權公約監督體系，只能參照該模式自行舉辦報告審查 而由國際專家提供審查後的結論性意見。第4條規定 ，各級政府行使職權應符合公約規定。法院是行使司 法權的政府部門，亦應遵守公約。第8條規定，不符 公約的國內法令與行政措施應做修正，可知公約效力 高於與之相牴觸的國內法令與行政措施，否則何須做 符合公約的增刪修改。 ⑨、在2017年1月公布的第2次的兩公約結論性意見，國際 專家甚至建議我國應將兩公約視為具有憲法效力。結 論性意見第12段指出：「委員會注意到，在既有或嗣 後制定的法規與兩公約牴觸的情形下，國內法院究竟 有多少權限範圍得賦予兩公約優先性，並不明確。因 此委員會建議兩公約應被視為中華民國（臺灣）憲法 的一部分。委員會並進一步鼓勵政府強化兩公約及其 他聯合國核心人權公約在國內適用的過程。」，第22 段更提到：「儘管如此，審查委員會仍舊關切LGBTI 人群的生活狀況。與在許多其他國家相同，這些人時 常面臨來自相當部分一般大眾及學校內的排擠、邊緣 化、歧視、騷擾及侵犯，造成高自殺率以及生理與心 理的健康問題。儘管注意到政府已採取相當程度的措 施，為醫師、護理師及其他醫院工作人員，以及所有 教育層級的教師開設關於充分尊重LGBTI人群人權的 訓練課程，委員會建議在大眾傳播媒體上實施大規模 且持續的資訊提供活動，作為配套行動，以增進大眾 對於LGBTI人群在中華民國（臺灣）社會的人權狀況 的認識。」 ⑩、2018年7月公布的CEDAW公約第3次結論性意見，第46 段提到：「審查委員會關切校園中持續發生性騷擾、 性侵害和性霸凌，尤其是針對同性戀、雙性戀、跨性 別、雙性人及外國籍學生雙性人及外國籍學生雙性人 及外國籍學生等群體，以扭轉對其之侵害。女孩、身 心障礙學生、同性戀、雙性戀、跨性別、雙性人學生 及外國籍學生。」、第47段提到「47.審查委員會敦 促政府強化政策措施和教育計畫，審查委員會敦促政 府強化政策措施和教育計畫，以防止校園性騷擾、性 侵害和性霸凌。審查委員會建議定期調查審查委員會 建議定期調查審查委員會建議定期調查與分析，並採 取聚焦且客製化的積極政策措施解積極政策措施解決 問題，特別著重防治對女孩、聽覺和聲語功能缺損者 聽覺和聲語功能缺損者聽覺和聲語功能缺損者及智能 障礙者，以及同性戀、雙性戀、跨性別、雙性人和外 國籍學生之侵害。」。綜合上述兩份結論性意見可知 ，國際專家發現台灣的校園，包括教師與學生，對於 LGBTI學生、人群，還是有著錯誤的刻板印象，於是 在教育層面、學生相處方面，採取排斥、歧視、騷擾 、侵犯、霸凌等行為與措施，而這是應該被禁止的侵 犯人權事件。 ⑪、CEDAW委員會在關於締約國依第2條所負的核心義務第 28號一般性建議（General Recommendation No .28 on the Core Obligations of States Parties under Article 2 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, CEDAW/C/2010/47/GC.2），使用包 括性傾向（sexual orientation）、性別認同（ gender identity）在內的因素，來說明相較於男性 而言，女性會因為其所歸屬的性傾向、性別認同的團 體，而在不同程度或以不同方式遭受交叉歧視（ intersectional discrimination），締約國依第2條 所負的核心義務，必須在法律上確認並禁止這種對女 性的交叉形式的歧視及其所複合出現的負面影響（原 文引用如下：18. Intersectionality is a basic concept for understanding the scope of the general obligations of States parties contained in article 2. The discrimination of women based on sex and gender is inextricably linked with other factors that affect women, such as race, ethnicity, religion or belief, health, status, age, class, caste, and sexual orientation and gender identity. Discrimination on the basis of sex or gender may affect women belonging to such groups to a different degree or in different ways than men . States parties must legally recognize and prohibit such intersecting forms of discrimination and their compounded negative impact on the women concerned. They also need to adopt and pursue policies and programmes designed to eliminate such occurrences, including, where appropriate , temporary special measures in accordance with article 4, paragraph 1, of the Convention and General Recommendation No.25.） ⑫、CEDAW委員會在2017年關於女孩及婦女教育權的第36 號一般性建議（General Recommendation No.36 on the right of girls and women to education CEDAW/C/GC/36）第45段，特別提到女同性戀（ lesbian），雙性戀（bisexual），變性人（ transgender）與雙性人（intersex）學生在校園受 到老師與同學的霸凌、騷擾與威脅，構成受教育權的 障礙。社會偏見在校園內延續並增強，常常是因為校 方沒有好好落實平權政策，老師、校長等當局沒有常 態性實施反歧視政策。教育不足及文化上的忌諱等因 素使得這些學生無法翻身而易受暴力威脅（全文引用 如下：45. Bullying, harassment and threats against such students by fellow students and teachers constitute barriers to their right to education. Schools perpetuate and reinforce social prejudices, often as a result of the poor implementation of policies by school governance bodies, as well as irregular enforcement of non-discrimination policies by teachers, principals and other school authorities. Limited education and cultural taboos are among the factors that prevent lesbian, bisexual, transgender, and intersex students from achieving social mobility and increase their vulnerability to violence.） ⑬、第36號一般性建議46段指出，對於這些處境不利及邊 緣化的人群，國家應採取一切適當措施消除刻板印象 與歧視、去除獲得教育的障礙並實施下列措施，包括 (a)解決刻板印象，不讓這些學生冒著危險去接受教 育、在校園、社區及上下學途中暴露於暴力，特別是 偏遠地區；(i)解決對於女同性戀，雙性戀，變性人 與雙性人的歧視，藉由已經到位的政策而解決阻止其 等獲得教育的障礙。（全文引用如下：46. The Committee recommends that States parties take all Appropriate measures to ensure the right of all categories of disadvantaged and marginalized groups to education by eliminating stereotyping and discrimination, removing barriers to access and implementing the following measures:(a)Address stereotyping , in particular of indigenous girls and women and of those from minority groups, that puts them at risk in gaining access to education, exposes them to violence in school and the community and on their way to and from school, especially in remote areas; (i)Address discrimination against lesbian, bisexual, and transgender, women and girls, and intersex persons by ensuring that policies are in place toaddress the obstacles that impede their access to education.） ⑭、公政公約第2條第1項規定：本公約締約國承允尊重並 確保所有境內受其管轄之人，無分種族、膚色、性別 、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級 、財產、出生或其他身分等等，一律享受本公約所確 認之權利。第26條規定：人人在法律上一律平等，且 應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁 止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以 防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主 張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而 生之歧視。人權事務委員會在Toonen v. Australia 一案，確認上述條文所稱性別（sex）的定義，包括 性傾向（sexual orientation）在內。（相關原文如 下8.7…. The Committee confines itself to noting, however, that in its view the reference to "sex" in articles 2, paragraph 1, and 26 is to be taken as including sexual orientation.請參見Toonen v. Australia, Human Rights Committee, Communication No. 488/1992, U.N. Doc CCPR/C/50/D/488/1992, at para. 8.7） ⑮、人權事務委員會在Young v. Australia一案，認為申 請遺屬年金時，以存活的伴侶與死者為同性戀關係或 異性戀關係之不同而做出拒絕或同意申請的差別待遇 ，是公政公約第26條所禁止的基於性別或性傾向的歧 視。（相關原文如下：10.4…. In the instant case, it is clear that the author, as a same sex partner, did not have the possibility of entering into marriage. Neither was he recognized as a cohabiting partner of Mr. C, for the purpose of receiving pension benefits, because of his sex or sexual orientation. The Committee recalls its constant jurisprudence that not every distinction amounts to prohibited discrimination under the Covenant, as long as it is based on reasonable and objective criteria. The State party provides no arguments on how this distinction between same-sex partners, who are excluded from pension benefits under law, and unmarried heterosexual partners, who are granted such benefits, is reasonable and objective, and no evidence which would point to the existence of factors justifying such a distinction has been advanced. In this context, the Committee finds that the State party has violated article 26 of the Covenant by denying the author a pension on the basis of his sex or sexual orientation.請參見Young v. Australia, Human Rights Committee, Communication No. 941/2000, U.N. Doc CCPR/C/78/D/941/2000, at para. 10.4) ⑯、此外，人權事務委員會在2017年對澳洲的結論性意見 中也提到所有政策與法律應對LGBTI族群提供平等保 護，應修正包括禁止同性婚的法律在內的法律。（ Concluding observation of the Human Rights Committee on Australia（CCPR/C/AUS/CO/6）, at paras. 29,30.）澳洲也在2017年12月將同性婚姻合 法化。 ⑰、經社文公約第2條第2項規定：本公約締約國承允保證 人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、 性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社 會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。經社 文委員會同樣在其一般性意見明白確認不得以性傾向 作為歧視的理由。經社文委員會在2009年作成經濟、 社會及文化權利方面不歧視（《公約》第二條第二項 ）的第20號一般性意見第32段指出，「第二條第二項 所承認的「其他身分」包括性傾向。締約國應確保一 個人的性傾向不成為實現《公約》權利的障礙，例如 ，在取得遺屬年金的權利方面。另外，性別認同也被 認定為禁止的歧視理由；例如，跨性別者、性別重置 者、或雙重性徵者的人權往往遭受嚴重侵犯，如在學 校或工作場所被騷擾。」（相關原文引用如下： "Other status" as recognized in article 2, paragraph 2, includes sexual orientation. States parties should ensure that a person's sexual orientation is not a barrier to realizing Covenant rights, for example, in accessing survivor's pension rights. In addition, gender identity is recognized as among the prohibited grounds of discrimination ; for example, persons who are transgender, transsexual or intersex often face serious human rights violations, such as harassment in schools or in the workplace）。這段文字特別提 到學校場域就是會以性傾向、性別認同為理由，作出 歧視行為而侵犯人權。 ⑱、經社文委員會在2007年社會保障的權利（《公約》第 九條）第19號一般性意見第29段提到，締約國有義務 確保人民在沒有歧視的情況下享有社會保障的權利( 《公約》第二條第二項)以及男女平等享有權利（第 三條）。這項義務在履行《公約》第三部分所規定的 所有義務時也均適用。因此，《公約》禁止以種族、 膚色、性別、年齡、語言、宗教、政見或其他主張、 民族本源或社會階級、財產、出生、身心障礙、健康 狀況（包括愛滋病毒（HIV）/愛滋病（AIDS））、性 傾向以及公民、政治、社會或其他身分為由進行任何 法律上或事實上及直接的或間接的歧視，因為這種歧 視會導致廢止或妨害平等享有或行使社會保障的權利 。（相關原文引用如下：The obligation of States parties to guarantee that the right to social security is enjoyed without discrimination ( article 2, paragraph 2, of the Covenant), and equally between men and women (article 3), pervades all of the obligations under Part III of the Covenant. The Covenant thus prohibits any discrimination , whether in law or in fact , whether direct or indirect, on the grounds of race, colour, sex, age, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth, physical or mental disability, health status (including HIV/AIDS) , sexual orientation, and civil, political, social or other status, which has the intention or effect of nullifying or impairing the equal enjoyment or exercise of the right to social security.）也就是說，儘管本號一般性 意見是關於社會權，但在教育權方面，經社文公約第 2條第2項禁止歧視條款也有適用，而且第2條第2項禁 止歧視的理由包括性傾向在內。所以，若以性傾向為 理由對於人民作出形式上或實質上的歧視行為，就是 侵犯人民受公約保障的教育權。無論是形式上或實質 上以性傾向、性別認同作為篩選學生、達成拒絕入學 的理由，就是侵犯教育權。 ⑲、經社文委員會2005年第18號一般性意見第12（b）段 、2003年第15號一般性意見第13段、2000年第14號一 般性意見第18段，都一再確認不得以性傾向作為歧視 的理由。經社文委員會也會在結論性意見以此標準檢 驗各國是否違反人權。例如，在德國結論性意見，經 社文委員會關切教會經營的學校或醫院機構會以非基 督徒員工的性傾向、性別認同而有所歧視。（ Concluding observation of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights on Germany（E/C.12/DEU/CO/6）, at paras. 22,23.） ⑳、在教育的場域，校園歧視對於被認為是女同性戀（ lesbian）、男同性戀（gay）、雙性戀（bisexual） 、變性人（transgender）與雙性人（intersex）的 年輕族群的受教育權造成嚴重傷害。學校教育當局主 動以年輕族群的性傾向、性別認同而給予歧視，有時 甚至會出現拒絕入學或退學的情形。（見UN Office of the High Commissioner for Human Rights ( OHCHR), Born Free and Equal: Sexual Orientation and Gender identity in International Human Rights Law, September 2012, HR/PUB/12/06, p. 51, available at: https://www .refworld.org/docid/5065a43f2.html [ accessed 14 May 2019]） ㉑、台灣在93年6月23日公布施行的性平法，立法目的就 是基於憲法第7條性別平權、憲法增修條文第10條第6 項消除性別歧視的規定，厚植性別平等教育之資源與 環境，調升教育本質與內涵，建設性別平等的公民社 會（請參見性平法第1條立法理由)。性平法在草擬階 段的法案名稱原為「兩性」平等教育法，後來因為在 89年4月20日發生了葉永鋕死亡的校園不幸事件，使 得大家意識到並確認，學生群體裡面除了以男女生理 性別區分為兩性以外，還有像他這樣男兒身擁有女性 特質而在校園內遭到霸凌的孩子，草案終於得以通過 並變更名稱為現在的「性別」平等教育法。這類事例 在葉永鋕死亡19年後的現今台灣校園內仍時有所聞。 這正是憲法、人權公約、性平法課予國家義務，在教 育場域要求國家要採取各種措施防止類似悲劇不斷重 複上演。 ㉒、性平法對於性別平等教育的定義，是指以教育方式教 導尊重多元性別差異，消除性別歧視，促進性別地位 實質平等。學校是指公私立各級學校（參見行為時性 平法第2條第1、2款）。中央主管機關為教育部（參 見性平法第3條）。學校應提供性別平等之學習環境 ，尊重及考量學生與教職員之不同性別、性別特質、 性別認同或性傾向，並建立安全之校園空間。（參見 行為時性平法第12條第1項）。學校之招生及教學許 可不得有性別、性別特質、性別認同或性傾向之差別 待遇（參見性平法第13條），其立法理由為避免因性 別或性取向而影響學生之就學機會。學校就是特別要 防止發生違反性別平等案件的場所，大學絕不例外。 性別平等是憲法、國際人權法、國內法所強調的人權 價值，教育部作為性平法主管機關，依法調查原告違 反性別平等的案件，於法有據。絕不能因為命題行為 涉及學術自由、大學自治，就不接受性平法對於命題 行為是否違反性別平等的監督、調查與處分。 ３、被告做成原處分的法律依據是否包括行為時性平法第19 條？若是，則⑴命題教師對於系爭考題的命題，是否屬 於性平法第19條第1項的從事教育活動？⑵命題教師對 於系爭考題的命題，是否屬於行為時性平法第19條第1 項的未具備性別平等意識、未破除性別刻板印象、未避 免性別偏見、未避免性別歧視？⑶教師違反行為時性平 法第19條規定時，責任是否應歸屬原告？被告逕將原告 作為行為人並通知原告違反本條規定之處理結果，是否 有誤？⑷被告援引行為時性平法第36條第1項規定對違 反行為時性平法第19條之情予以裁罰，是否有理由？ ①、由於原告已依法撤回系爭函說明一、㈡、1第⑴、⑵ 點部分之訴訟（見北高行卷第175、176頁），該部分 並非本件審理範圍。被告主張上開二部分屬於行政指 導，並非依行為時性平法第13條、第36條第1項所做 的裁罰處分。被告對於違反行為時性平法第19條規定 的處置，就是上開原告已經撤回的部分（見本院卷第 288、289頁）。 ②、查，系爭函的事實認定雖記載命題教師違反行為時性 平法第13條及第19條，招生入學考試屬學校負責事務 ，學校同負違反行為時性平法第13條及第19條之責（ 見北高行卷第30頁）。但原處分已載明「⑶本案調查 結果並經本部性平會委員會議討論，認定貴校該學系 招生入學考題影響學生權益，決定依行為時性平法第 36條第1項規定加重裁罰3萬元。」，而教育部性平會 的決議為「依據大學甄選入學委員會公布校系分則查 詢資料（附件7)，國立臺灣大學機械工程學系105學 生甄選入學成績，採計學測成績50%、綜合評量筆試 成績50%，且招生名額97人，預計甄試人數243人，該 校違反性平法第13條認定屬實，則依據行為時性平法 第36條第1項及「教育部處理違反性別平等教育法事 件處理程序及裁罰基準」第4點第1項及第5點規定， 審酌本案違法對學生受教權所生影響，本案加重裁處 乙校新臺幣3萬元。」（見北高行卷第40至41頁）， 顯然已經確認加重裁罰3萬元的部分，是針對原告違 反行為時性平法第13條，而不是第19條。 ③、再者，違反行為時性平法第19條的行為，無法依行為 時性平法第36條第1項加以處罰。因此，從系爭函、 原處分、性平會決議及法條適用綜合觀之，被告主張 並非針對原告違反行為時性平法第19條之事實而作成 原處分等語，應屬可採。原告主張被告援引行為時性 平法第36條第1項規定對違反行為時性平法第19條之 情予以裁罰等語，顯屬誤解。此外，由於本件審理範 圍不包括原告上開撤回部分，因此，關於命題教師對 於系爭考題的命題，是否屬於性平法第19條第1項的 從事教育活動？命題教師對於系爭考題的命題，是否 屬於行為時性平法第19條第1項的未具備性別平等意 識、未破除性別刻板印象、未避免性別偏見、未避免 性別歧視？教師違反行為時性平法第19條規定時，責 任是否應歸屬原告？被告逕將原告作為行為人並通知 原告違反本條規定之處理結果，是否有誤？等部分， 既與本件審理範圍無關，自無庸再與審酌。 ４、系爭考題是否屬於行為時性平法第13條的學校之招生？ ①、性平法第13條規定：學校之招生及就學許可不得有性 別或性傾向之差別待遇。但基於歷史傳統、特定教育 目標或其他非因性別因素之正當理由，經該管主管機 關核准而設置之學校、班級、課程者，不在此限。立 法理由為：一、為避免因性別或性取向影響學生之就 學機會，故明定本條。二、招生時只招收單性學生或 限定任一性別學生之人數或比例設定額數，皆有構成 歧視之虞。過去部分技職院校及大專科系，以其學科 特性為理由，限定招收特定性別之學生，致影響其他 性別而有興趣與意願就讀學生之學習權益。例如，家 政、護理只招收女性；機械、土木、消防等科系學校 只招收男性。目前多數學校、科系已不再對招生之性 別明文設限，事實顯示，女性在理工科系、男性就讀 文科或家政領域亦表現優異。目前雖然明文招收單性 學生之情形已大為減少，惟實際執行時，女性如要選 讀傳統以男性為主之領域或男性欲就讀傳統女性為主 之領域，其就學權仍容易遭受潛在性別之歧視。例如 ，多元入學方案中，推薦甄試等入方式，擴大了學校 招生之主觀評鑑空間，參與招生作業之師長，如非對 文化中各種潛藏之性別偏見及刻版印象特別敏感，極 可能於無意間造成入學機會上之性別歧視。因此，高 中以上各級學校，宜於招生規定中明列避免性別歧視 之基本原則，使招生人員、考生及家長了解其應有之 權益。三、在非歧視原則之下，基於歷史傳統、特定 教育目標或其他非因性別因素之正當理由，經該管主 管機關核准而設置之學校、班級、課程者，不在此限 之規定，係兼顧性別平等教育之理想及現行存在男校 女校之事實，援引兩性工作平等法第七條及第十條之 但書體例，訂定本條之但書規定。且為求嚴謹審慎， 明定須經主管機關核准。 ②、如前所述，本次命題是依據國立臺灣大學工學院機械 工程學系大學推甄入學考試委員會組織辦法所辦理， 第1條規定，臺大機械工程學系為提升大學推甄入學 學生水準並確保招生工作品質，依「國立台灣大學學 士班申請入學招生辦法」，設立「大學推甄入學考試 委員會」（下稱考試委員會）負責該系推甄入學考試 出題及閱卷工作，已經清楚明定這是學校的「招生」 ，毫無疑問。被告對於學校之招生有違反性平法情事 時，自得依性平法第13條規定處理。 ５、系爭考題是否屬於行為時性平法第13條的性別、性別特 質、性別認同、或性傾向之差別待遇？ ①、系爭考題如下：（20%）前言：我們生存的自然中， 有許多自然的律，例如：天上有光體，可以分晝夜， 作記號，定節令、日子、年歲，有晚上，有早晨，這 是自然中時間的律；地要發生青草和結種子的菜蔬， 並結果子的樹木，各從其類，果子都包著核，這是植 物由種子孕育生命的律。社會中也有許多律，例如： 人要離開父母，與妻子連合，二人成為一體，家庭是 由一男一女、一夫一妻組成，這是社會與家庭的律。 工程師的工程創新不能違反自然的律，社會的和諧不 能違反社會的律。雖然有一些例外，但以下的問題不 討論例外的情況。問題：請以「工程師的社會責任」 為題，在100字以內，闡述一件工程師應盡的社會責 任，以及這個社會責任所依據的自然或社會的律。（ 計分方式：□表達能力5%、□邏輯思考5%、□社會關 懷或自然觀察10%。）（見原處分可閱卷第60頁） ②、系爭考題認為「人要離開父母，與妻子連合，二人成 為一體，家庭是由一男一女、一夫一妻組成，這是社 會與家庭的律。工程師的工程創新不能違反自然的律 ，社會的和諧不能違反社會的律。」，問題則是請考 生以「工程師的社會責任」為題，在100字以內，闡 述一件工程師應盡的社會貴任，以及這個社會責任所 依據的自然或社會的律。而且不討論例外的情況。換 言之，系爭試題將工程師的社會責任限制成應依據自 然的或社會的律，社會的律被限制為例如家庭是由一 男一女、一夫一妻組成。但系爭考題將家庭定義為一 男一女、一夫一妻，這顯然與目前社會呈現多元價值 、多元家庭組成方式的實況不符，如果只以性別作觀 察，實際上已有同性戀家庭組成並育有子女，存在於 不同國家、不同社會，這是不容抹滅的事實，釋字第 748號解釋更已肯認民法婚姻章規定，未使相同性別 二人得以結婚，顯非合理差別待遇，與憲法第7條平 等權有違，這是明文肯定同性戀者可以依法結婚組成 家庭。CEDAW第3次報告審查的結論性意見第71點也建 議台灣政府確保在釋字第748號解釋所釋時間範圍內 ，通過關於同性婚姻合法化，勿再有所遲延（見本院 卷第222頁）。前述憲法、人權法、性平法一再重申 、強調性別多元的價值，禁止依性別認同、性傾向而 作差別待遇。因此，原告以系爭考題作為招生試題， 就是在性別認同、性傾向之差別待遇。 ③、工程師應盡到的社會責任，至少在性別方面，不應該 忽略如何在工程相關專業上，去尊重每個人的性傾向 、性別認同，不要讓LGBTI族群在工程師所設計的工 程內，繼續受到不尊重、不受保護、權利無法被落實 、暴露於被歧視、攻擊、騷擾、霸凌的情況。但系爭 考題卻是將異性戀以外的其他性別認同、性傾向排斥 在外，並且要求考生依據這個例子，去闡述一件工程 師應盡的社會責任，而且要說明這個社會責任所依據 的自然或社會的律。因為計分方式為表達能力5%、邏 輯思考5%、社會關懷或自然觀察10%（見原處分可閱 卷第60頁），所以可以合理期待考生會參考系爭考題 的遣詞用字、所舉一男一女、一夫一妻的例子、以及 這個例子所代表的「社會關懷」、「邏輯思考」去進 行作答，如果作答時不參考、依循系爭考題的文字敘 述、舉例及所代表的「社會關懷」、「邏輯思考」， 可以合理判斷不容易獲得教高的分數，而降低通過考 試被錄取入學的機率。也就是說，考生已經被限制在 對於性別認同、性傾向有差別待遇的的系爭考題之下 去作答，不會因為事後改由其他人閱卷而可以補救。 ④、行為時性平法第35條規定：「（第1項）學校及主管 機關對於與本法事件有關之事實認定，應依據其所設 性別平等教育委員會之調查報告。」、「（第2項） 法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育 委員會之調查報告。」。被告性平會的調查報告在事 實認定及理由方面，也認為目前國際上諸多國家認定 家庭非限一夫一妻組成之趨勢，爰引聖經定義為社會 與家庭的律，以性別多元的觀點而言，確實容易落入 限制的思維，無論學生是否為多元性別認同者，均限 制了學生僅能在命題內回答，而限制本身違反了多元 價值等語（見北高行卷第40至41頁）。本院予以審酌 ，並綜合上開說明，認為系爭考題屬於行為時性平法 第13條的性別認同、性傾向之差別待遇。原告認為系 爭考題不屬性平法第13條學校之招生有性別認同、性 傾向之差別待遇等語，與事實不符，並無可採。 ６、被告未給原告改善機會卻加重處罰至3萬元，是否屬於 違反裁罰基準、比例原則、裁量濫用之違法？ ①、原處分記載：「本案調查結果並經本部性平會委員會 議討論，認定貴校該學系招生入學考題影響學生權益 ，決定依行為時性平法第36條第1項規定加重裁罰3萬 元。」（見北高行卷第30頁）。而被告性平會就此部 分的決議為「依據大學甄選入學委員會公布校系分則 查詢資料（附件7)，國立臺灣大學機械工程學系105 學生甄選入學成績，採計學測成績50%、綜合評量筆 試成績50%，且招生名額97人，預計甄試人數243人， 該校違反性平法第13條認定屬實，則依據行為時性平 法第36條第1項及「教育部處理違反性別平等教育法 事件處理程序及裁罰基準」第4點第1項及第5點規定 ，審酌本案違法對學生受教權所生影響，本案加重裁 處乙校新臺幣3萬元。」（見北高行卷第40至41頁） 。 ②、教育部處理違反性別平等教育法事件處理程序及裁罰 基準第4點第1項是對於違反性平法第13條者，就同一 事件或於一年內不同事件，經通知限期改善而屆期未 改善者，按次處罰。第一次：一萬元。第二次：五萬 元。第三次以上：每次十萬元。（見北高行卷第77頁 ）。裁罰基準第5點規定：違反本法規定應受裁罰者 ，經審酌下列情形，認依第四點所定裁罰基準處罰仍 屬過輕或過重者，得在法定處罰金額額度內，予以加 重或減輕處罰，並應敘明加重或減輕之理由；必要時 ，並得提經本部性別平等教育委員會討論議決：㈠違 反本法所定義務行為應受責難程度。㈡對學生受教權 、人格尊嚴及人身安全等事項所生影響。㈢因違反本 法義務所得之利益。㈣受處罰者之資力。（見北高行 卷第80頁） ③、原告雖主張依裁量基準第4點第1項，被告應先通知原 告限期改善而屆期未改善者，才能按次處罰，但被告 並未給與原告限期改善的通知而逕予處罰，屬於違法 等語。但裁量基準僅為被告自行訂定的內部裁量規定 ，位階低於性平法，並無法取代行為時性平法第36條 第1項規定，且裁量基準是為了處理性平法事件，予 以適當、合理及公平裁處，並不是用來駕空或限制行 為時性平法第36條第1項的適用。被告雖然應依裁量 基準作成裁罰，但不能自我限縮為只能適用裁量基準 ，而完全不顧行為時性平法第36條第1項法條本身的 規定。行為時性平法第36條第1項關於罰鍰範圍限制 在1萬元以上10萬元以下，並未規定必須通知限期改 善始能處罰。裁罰基準第4點第1項雖有規定應通知限 期改善而屆期未改善者，按次處罰，但解釋上應係指 違規事件尚在持續中，有限期改善的可能性，才需要 通知限期改善。如果違規事件已經結束，同一行為並 無後續行為或無改善可能性，此時若再通知限期改善 ，反而會讓受處分人無所適從，因為違規行為已完成 、結束，欠缺需要改善的標的。此時並無再受限於裁 罰基準第4點第1項通知限期改善而屆期未改善的規定 ，被告可以直接依據行為時性平法第36條第1項及裁 罰基準其他適當規定予以處罰，無需通知限期改善而 屆期未改善者始予處罰。 ④、系爭考題於考試當日公布讓考生作答時，即已發生違 反行為時性平法第13條的結果，已無從再回到系爭考 題未成為招生入學考題的狀態，之後的評分閱卷都不 可能補正系爭考題的違法狀態及考生對於違法的系爭 考題的作答。再者，原告事後對此事件的回應、所發 布的新聞稿，也沒有要重新辦理該年度甄試入學的意 願或可能性，而只是承諾日後會避免發生類似情況等 情，有原告105年4月15日校教字第1050026408號函、 台大新聞稿在卷可參（見原處分卷第44、45、47頁） ，可證原告也不認為有可能再度重新命題辦理考試。 所以，對於違規行為已經完成的本件違規事件，同一 行為並無後續行為或無改善可能性，此時若再執著於 裁量基準第4點第1項規定通知原告限期改善等文字， 反而是錯誤適用行為時性平法第36條第1項、裁罰基 準第4點第1項規定。所以，被告未依裁量基準第4點 第1項規定通知限期改善，並無違法。 ⑤、依裁量基準第4點第1項規定，第1次違反行為時性平 法第13條者，處罰鍰1萬元。但原處分引用被告性平 會的調查結果與決議，認定系爭考題影響學生權益而 作成加重裁罰3萬元。而審酌被告性平會的決議結果 所考量的是對學生受教權所生影響，且依裁量基準第 5點，被告認為在裁量基準第4點所定處罰過輕時，得 在法定處罰金額額度內予以加重並應敘明加重事由， 必要時得提經被告性平會議決。查學生受教權所受影 響確屬裁量基準第5點㈡所規定的加重事由，因此， 原處分及所引用被告性平會調查結果與決議，確實已 經敘明加重裁罰3萬元的依據、理由。此項裁量是被 告、被告性平會於依行為時性平法規定調查各項事證 後所做成的專業判斷，3萬元的金額也沒有超過裁量 基準第4點第1項對於第2次違規的5萬元裁罰金額，本 院認為並無裁量濫用、違反比例原則的情事，自應對 於被告合法行使的裁量予以尊重。因此，原處分並無 原告所指違反裁罰基準、比例原則、裁量濫用之違法 。而原告主張報載被告官員對外指出原告是龍頭大學 具有示範作用決定加重罰3萬元部分（見北高行卷第2 9頁），不僅被告對此予以否認，由於該部分僅為報 載內容，未見於原處分或被告性平會調查報告，就不 是原處分、被告性平會作成加重處罰的認定或依據。 原告自行以報載內容當作被告作成原處分的依據，並 無可採。 ７、綜上，LGBTI族群、同性戀家庭常常因為遭受歧視、 排斥而人權受侵害，因此，憲法、人權法、性平法禁 止以性傾向、性別認同的差別待遇、歧視，這是國家 依法所負的義務，國家同時有義務禁止第三人以性傾 向、性別認同為理由而作出差別待遇、歧視。學術自 由、大學自治雖是很重要的憲法價值，但應該要遵守 性別平等、不歧視原則。學術自由、大學自治不是用 來保障這種含有性別認同、性傾向差別待遇的學校招 生或考題。 七、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原 告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不逐一論述。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項 前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 15 日 行政訴訟庭 法 官 郭銘禮 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決 所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有 違背法令之具體事實。 中 華 民 國 108 年 5 月 17 日 書記官 楊勝欽