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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1287號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　賓至剛 選任辯護人　林育生律師 上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第563 0號），本院判決如下： 主 文 賓至剛無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告賓至剛與告訴人李淳廉原係夫妻，因告 訴人具有護理專業，並多次發表網路文章電子報，頗受好評 ，告訴人乃思創業投入網站經營，因被告具有電腦專業，乃 由被告協助架設「香草魔法學苑」網站，並提供其所申用台 新國際商業銀行（下稱台新銀行）南京東路分行0000000000 0000號帳戶予告訴人，作為網路販售精油相關產品收受貨款 之用，復因稅務需要，2人籌思以被告前登記已停業之至宇 資訊管理股份有限公司（下稱至宇公司）辦理復業，後並更 名為禾本康國際股份有限公司（下稱禾本康公司）從電腦資 訊業轉變為精油產品販售業，仍以被告為登記負責人，但實 際負責人則為告訴人，其餘登記股東僅係掛名並無出資亦不 過問公司事務，因被告為禾本康公司登記負責人，遂亦以其 名義，開設禾本康公司台新銀行信義分行00000000000000號 帳戶，故禾本康公司營利事業登記證、上揭銀行帳戶存摺及 印章等均係告訴人持有保管使用，被告實受告訴人委託出名 辦理上開事宜，後於民國97年間被告與告訴人感情生變，2 人互生猜疑，被告為奪取禾本康公司經營權，竟為下列之行 為： ㈠、意圖為自己不法利益及損害告訴人利益，明知禾本康公司營 利事業登記證、上開銀行帳戶存摺及印章等均未遺失，竟於 98年1月15日分別向臺北市政府商業處及台新銀行申請補發 營利事業登記證及辦理銀行帳戶印鑑、存摺及密碼掛失、變 更及補發事宜，致使告訴人無法使用上開銀行帳戶。 ㈡、於98年7月14日自行召開股東臨時會，改選董事及監察人， 使告訴人喪失董事身分，被告並填製不實之禾本康公司變更 登記表，連同股東臨時會議事錄，持之向臺北市商業處辦理 公司變更登記，使不知情之承辦公務員據以變更禾本康公司 之董事及監察人名單等，致使告訴人無法繼續經營禾本康公 司，並足生損害於主管機關對公司登記事項資料管理之正確 性及告訴人。因認被告上開所為分別涉犯刑法第342條第1項 之背信罪、第214條使公務員登載不實罪等罪嫌。 二、證據能力之判斷： ㈠、被告及其辯護人爭執證人李育青於偵查中檢察官面前經具結 之證述，係屬審判外之陳述，均無證據能力部分： 1.按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證 據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格， 亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據 法則之層次並非相同，而被告、辯護人詰問權之行使與否， 係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到 庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作 為認定被告犯罪事判斷之依據（參照司法院釋字第582號解 釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯 護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為 判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院 97年度台上字第603號判決可資參酌）。 2.證人李育青之上開偵查中所為之陳述，對被告而言，固屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，然其於檢察官偵查中所為 之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪 之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，有上開證 人之結文在卷可稽。核其製作筆錄過程，並無違法取供述或 證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意， 皆具信用性，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證人陳述。 被告及其辯護人雖爭執其上開偵查陳述之證據能力，然於本 院審理期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問被告及其辯 護人最後尚有何證據調查，被告及其辯護人始終未曾請求傳 訊證人李育青到庭加以詰問，且表示無其他證據聲請調查， 有本院100年8月9日審判筆錄可稽，足認被告及其辯護人已 捨棄對該證人之對質詰問權。復經本院於上開審判期日，依 法定程序逐一提示並告以要旨，由被告及其辯護人依法辯論 ，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。綜上， 以證人李育青於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，於偵查中 所為陳述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第159條 之1第2項之規定，認具有證據能力。 ㈡、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3分別定有明文。 是證人除有同法第186條第1項規定不得令具結之情形外，均 應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎 （最高法院94年台上字第6578號判例參照）。又被害人、告 訴人為被告以外之人，其等於被告之案件，本質上屬於證人 ，如以其等為證據方法，應依人證之調查程序，傳喚到場命 其具結陳述，並接受被告之詰問；又證人依法應命具結，以 擔保證言係據實陳述，若違反具結之規定，未令證人於供前 或供後具結，其證言即欠缺程序方面之法定要件，而難認為 係合法之證據資料（同上院93年台上字第6578號判例、96年 台上字第3737號、第3843號、第3869號第4063號判決足資參 照）。查，證人李淳廉係本件之告訴人，其於100年2月24日 偵查中，經檢察官以告訴人身分訊問本件之經過情形，本質 上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命其於供前、供後具 結，復亦查無有何依法不得令其具結之情形，揆諸前揭說明 ，上開證人於偵查中未經具結所為之陳述，依法自不得作為 證據。 ㈢、至於被告及其辯護人於本院審理時，爭執公訴人所提出證人 李淳廉、李育青於警詢時所為陳述之證據能力。本院審酌證 人李淳廉於本院審理時，雖經合法傳喚到場，惟因有刑事訴 訟法第180條規定得拒絕證言之情形，經告以是項拒絕證言 權之內容，證人李淳廉當庭表明拒絕作證，本院無從據以認 定其先前於警詢所為之陳述，有何與審判中不符而有特別可 信之情形；至於證人李育青部分，公訴人亦未聲請傳喚到庭 作證，是亦無引用其於警詢時所為陳述之必要，爰依刑事訴 訟第159條第1項規定，認上開證人於警詢時所為之陳述，無 證據能力。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定；另認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院 40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項亦規 定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（同上院92年台上字第128號判例意旨參照）。 四、復按刑法第342條第1項背信罪之成立，係以為他人處理事務 ，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為 違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要 件。而刑法第342條之背信罪，除有致生損害於本人財產或 其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損 害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事 實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人 利益之事實，遽推定其有前項犯意；又所謂「違背其任務」 ，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務(民法第535條） ，，內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均 包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容 ，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定 之（最高法院26年上字第1246號判例、91年度台上字第2656 號判決要旨可資參照）。再按刑法第214條明知為不實之事 項，而使公務員登載於職務上所掌公文書罪，必行為人已以 欺騙之方法使不知情之公務員將不實之事項登載於職務上所 掌之公文書，始克成立（最高法院71年台上字第4984號判例 亦足參照）。 五、公訴人認被告分別涉犯刑法第342條第1項背信罪、第214條 使公務員登載不實罪嫌，無非係以⑴、被告之供述；⑵、證 人即告訴人之指訴；⑶、證人李育青之證述；⑷、臺北市營 利事業補（換）發登記證申請書、臺北市商業處98年1月15 日北市商一字第098 000149號函；⑸、禾本康公司98年7月1 4日股東臨時會議事錄、公司變更登記表；⑹、被告台新銀 行南京東路分行00000000000000號帳戶存摺交易明細；⑺、 台新銀行98年1月15日各項變更∕掛失申請書等為其主要論 據。 六、訊據被告對於其係禾本康公司之登記負責人，有於98年1月 15日，以禾本康公司負責人及其本人名義，向台新商業銀行 辦理禾本康公司帳戶及其本人帳戶之原存戶印鑑章、存摺掛 失、變更及補發，及向臺北市政府商業處申請補發禾本康公 司營利事業登記證，而上開2帳戶及禾本康公司之營利事業 登記證自95年間起，即交由告訴人保管；復持禾本康公司同 年7月14日股東臨時會議事錄及變更登記事項表，向臺北市 政府商業處辦理變更董事、監察人變更事宜等事實，固坦承 不諱，惟堅詞否認有何背信、使公務員登載不實犯行。辯稱 ：我是公司實際負責人，個人及公司之銀行帳戶是我所開立 ，並由我自己保管，只有我出差時，才由告訴人擔任職務代 理人，由她保管個人及公司之銀行帳戶，是我委託她保管， 而不是她委託我，而且公司是由我們兩人共同經營，由我出 資金，告訴人負責勞力，股權各佔百分之60、40，98年初從 大陸出差回來後，發現公司營利事業登記證、合約、銀行帳 戶存摺、印章不見，我就辦理補發；而且98年7月14日當天 確實有召開公司股東臨時會議改選董事、監察人，並沒有背 信、使公務員登載不實之犯行等語。 七、經查： ㈠、被訴背信部分： ⒈本件被告確係至宇公司之董事，於91年7月間向臺北市政府 商業處，申請至宇公司之復業登記，股東為被告及告訴人， 嗣於92年5月6日辦理公司變更組織、更名及改選董事、監察 人之變更登記，將該公司變更為禾本康公司，仍由被告擔任 公司董事長，告訴人擔任董事，復於98年1月15日，向臺北 市政府商業處申請補發禾本康公司營利事業登記證之事實， 業據被告供承在卷，並有臺北市政府99年10月21日府產業商 字第09988924200號函檢附禾本康公司設立迄今歷次變更登 表表附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署99他10160卷㈠ 字第172至186頁）。又被告確有於98年1月15日至台新銀行 信義分行，以禾本康公司負責人及其本人名義，以印鑑、存 摺遺失為由，申辦變更禾本康公司台新銀行信義分行帳號00 000000000000號帳戶、其本人台新銀行南京東路分行帳號00 000000000000號帳戶之印鑑及補發新存摺等情，亦據被告自 承明確，復有被告書立之台新銀行98年1月15日各項變更∕ 掛失申請書2紙在卷足佐。上揭事實，洵堪認定。 ⒉又上開禾本康公司及被告個人之銀行帳戶存摺、印章，及禾 本康公司之營利事業登記證，固自95年起，長期交由告訴人 負責保管處理一節，此為被告所自承。惟上開禾本康公司及 被告個人之銀行帳戶存摺、印章，及禾本康公司之營利事業 登記證，既係由被告交付告訴人保管處理，則自應係告訴人 受被告之委任而負保管上開物品之任務，難認被告有何受告 訴人委託，處理事務可言。參以，被告為禾本康公司之負責 人，本即負有保管、處置上開禾本康公司銀行帳戶存摺、印 章及營利事業登記證之權，且其個人銀行帳戶存摺、印章為 其私人所有及專用之物，被告對於該等物品亦有保管使用之 權利，況被告於申辦補發及變更印鑑前，已對告訴人為索還 之表示，惟告訴人均未予理會一節，亦據被告供述在卷，則 其以該等物品遺失為由，而向金融機關申請補發存摺、變更 印鑑，及向公司登記主管機關申辦補發營利事業登記證，於 法亦無違誤，要難僅因被告於該等物品仍由告訴人保管中， 逕自申請補發、變更行為，遽認被告有違背其任務之情事。 ⒊告訴人雖指訴：被告僅係禾本康公司掛名股東及董事，公司 實際係由其1人所經營云云，惟依卷附之禾本康公司變更登 記事項表所示，禾本康公司之前身即至宇公司於86年2月4日 設立登記時，被告即係該公司之股東兼董事長，其出資額為 新臺幣（下同）100萬元，佔公司資本額（150萬元）3分之2 ，告訴人則為該公司股東，出資額為35萬元，嗣於91年7月 12日申請復業，被告仍該公司之股東兼董事，出資額為100 萬元，佔該公司資本額3分之2，告訴人之出資則佔公司資本 額3分之1，至92年5月8日，申請變更組織及更名為禾本康公 司後，公司資本額仍為維持150萬元，被告與告訴人之出資 額亦同前，迨至93年12月6日，公司資本額增加至500萬元， 被告及告訴人則各登記出資300萬元、200萬元，有上開臺北 市政府函檢附禾本康公司設立迄今歷次變更登表表可佐，核 與被告供述：確有實質出資，佔股份3分之2一節大致相符。 且依證人即禾本康公司員工李育青於偵查中證稱：告訴人負 責處理公司網站，被告則在大陸處理禾本康公司在大陸的業 務，公司業務部分是告訴人與被告處理等語，足徵被告確有 實際參與禾本康公司之經營運作，而非禾本康公司之登記名 義股東及董事甚明。況被告個人名義之台新銀行南京東路分 行上開帳號帳戶，除供禾本康公司之配合廠商匯款使用外， 亦有被告信用卡消費款之扣款紀錄及其個人薪資轉帳紀錄， 有台新國際商業銀行100年1月3日台新作文字第0924930號函 檢附被告上開帳戶之交易明細附卷可參（見同署99他10160 卷㈡第136至226頁），堪認被告所有之上開台新銀行帳戶並 未出借告訴人使用甚明，告訴人之指訴，顯與事實不符，洵 無足採。 ㈡、被訴使公務員登載不實部分： ⒈被告確有於98年7月22日前之某日，持禾本康公司98年7月14 日之股東臨時會議事錄，向臺北市政府商業處辦理禾本康公 司董監事變更登記，使臺北市政府商業處承辦人員據以將上 開董事監變更之事項，登載於所職掌之公司登記案卷事實， 另據被告自承明確，並有禾本康公司98年7月14日股東臨時 會議事錄、98年7月22日禾本康公司變更登記表在卷足稽（ 見同署99他10160卷㈠第137至140頁），此部分事實，洵堪 認定。 ⒉證人即禾本康公司監察人何怡平於本院審理時明確證稱：98 年7月間，禾本康公司董事監察人要改選，被告請我擔任該 公司之監察人，所以我在98年7月某天早上，有到被告的住 處，參與會議，被告當時有說先開股東會再開董事會，當時 在場的人有被告及其父母親，還有我等語，核與被告供述： 當日確實召開股東臨時會議一節相符，足認被告確有於98年 7月14日召開禾本康公司股東臨時會議甚明。是上開98年7月 14日禾本康公司股東臨時會議事錄所載內容，並無不實之情 形，則被告據以辦理禾本康公司董監事變更事項，難認有何 使該主管機關承辦之公務員登載不實之犯行。 ⒊檢察官雖認被告係自行召開上開股東臨時會議云云。然被告 於召開上開股東臨時會議前，確有於98年7月8日，以電子郵 件方式通知告訴人開會日期及地點一節，亦經被告供陳在卷 ，並有被告所提出之電子郵件附卷可憑（見同署100偵5630 卷第33、34頁），足認被告於該次股東臨時會議前，確有通 知告訴人股東臨時會召開之時間、地點甚明。參以，證人何 怡平亦證稱：當天告訴人並沒有來開會，但是我們在開會有 等股東，後來因為時間已經過了一陣子，所以就開始開會等 語，衡諸常情，倘被告並未通知告訴人上開股東臨時會召開 事宜，則是日股東會，被告大可於證人何怡平及被告父母等 人到齊後，立即開議，何須費時等候告訴人，以確認其是否 出席？則被告既已依法通知告訴人上開股東臨時會召集事宜 ，縱告訴人日是未予出席，亦難認被告召開上開股東臨時會 有何違法之處。 ㈢、綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告上開行為， 致有何違背其任務之情事，其所為即與背信罪之要件尚屬有 間。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意 旨所指上開背信、使公務員登載不實之犯行。本件既不能證 明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳國安到庭執行職務 中 華 民 國 100 年 9 月 6 日 刑事第十四庭 審判長法 官 吳冠霆 法 官 陳琪媛 法 官 李殷君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕 送上級法院」。 書記官 殷玉芬 中 華 民 國 100 年 9 月 9 日