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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 100年度智易字第36號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陸哲之 選任辯護人　林天財律師 　　　　　　蕭弘毅律師 　　　　　　何乃隆律師 被　　　告　黃暉盛 選任辯護人　吳雨學律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字 第165號），本院判決如下： 主 文 陸哲之、黃暉盛共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪 ，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日 。扣案如附表所示之物均沒收。 事 實 一、陸哲之係址設臺北市○○區○○路○段000 ○0 號陸造源國 際整合行銷有限公司（下稱陸造源公司）實際負責人，黃暉 盛則係址設臺北市○○路○段○○○ 號10樓之1 雙羊國際股份 有限公司（下稱雙羊公司）總經理，均明知如附件所示之「 SOSORO」商標圖樣，業經黃秦朗於民國99年3 月16日向經濟 部智慧財產局（下稱智財局）註冊取得商標權（註冊審定字 號：00000000號，嗣王俊二於同年6 月1 日受讓該商標權， 並登記以王俊二、日本籍木子寬正為權利人），指定使用於 漱口水、漱口液等商品上，現仍在專用期間內，未經商標權 人同意或授權，不得擅自於同一或類似商品使用相同或近似 之註冊商標，或明知為上開商品而販賣。詎陸哲之與黃暉盛 共同為行銷目的，基於單一使用近似之註冊商標於同一商品 之犯意聯絡，未經商標權人同意或授權，於「SOSORO」商標 圖樣於99年3 月16日在我國取得商標註冊後，仍接續由陸哲 之提供所設計近似於上開商標圖樣之「SOSOLOHAS 」圖樣， 黃暉盛則委託不知情之金祿生技股份有限公司（下稱金祿公 司，負責人張助池另經檢察官為不起訴處分）生產漱口水商 品，於產製過程中在商品瓶身貼上「SOSOLOHAS 」商標圖樣 之收縮膜，黃暉盛再依前於99年3 月11日以雙羊公司名義與 不知情之富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司，該公 司人員林財盛另經檢察官為不起訴處分）簽訂之供應商合作 契約，在富邦公司MOMO購物網平台上，刊登以6 瓶裝新臺幣 （下同）890 元或990 元、8 瓶裝1,160 元或1,260 元之不 等價格販售等訊息，出賣與不特定人牟利，以朋分銷售淨利 ，足以使消費者混淆誤認該漱口水商品為商標權人所生產。 嗣經警於99年10月19日、同年11月4 日先後持票前往金祿公 司及富邦公司倉庫搜索，分別扣得如附表所示之物，始悉上 情。 二、案經王俊二訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第 二中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、本件下開認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力 部分，查無係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及 辯護人於本院審理中未主張排除證據能力，且迄於言詞辯論 終結前未再聲明異議，復無顯有不可信之情況，採為本件認 定事實之證據屬適當，故均有證據能力。 二、訊據被告陸哲之、黃暉盛固坦承於98年12月間討論合作銷售 漱口水商品，經由陸哲之提供設計「SOSOLOHAS 」商標及廣 告製作，使用在商品上，並由黃暉盛雙羊公司進行產製及銷 售，惟均矢口否認有何製造、販賣仿冒商標商品之犯行，被 告陸哲之辯稱：「SOSOLOHAS 」漱口水申請商標、販售商品 均在「SOSORO」於99年3 月16日取得商標權之前，又該時點 後行為當屬不法狀態之持續，均不該當行為時商標法第81條 罪責。又其遲於99年10月19日金祿公司遭搜索時，始可能知 悉告訴人為「SOSORO」商標權人，且其申請「SOSOLOHAS 」 商標更至99年12月2 日始遭智財局駁回，益徵其使用「SOSO LOHAS 」商標主觀上並無侵害SOSORO商標之故意。另其所設 計「SOSOLOHAS 」商標，與告訴人「SOSORO」商標之間，字 母、字體設計、排列、讀音上均有不同，概念來源有異，並 無相似性，又商標產品外觀及包裝、價位、容量亦不相同， 且「SOSORO」商標並非著名商標，無致使消費者生混淆之虞 。被告既無違反行為時商標法第81條罪責，亦無進一步構成 同法第82條罪嫌。被告黃暉盛則辯稱：其委託金祿公司產製 漱口水商品及與富邦公司簽約販售，均在告訴人「SOSORO」 商標圖樣註冊日之前，況其在本件只負責處理有關商品行銷 部分，有關設計商標部分，非其所得過問或知悉，自無法得 知告訴人有取得該商標圖樣之情，不可能有侵害嗣後始取得 註冊商標權之故意，在客觀上亦無與被告陸哲之共犯犯行。 又智財局回函並未審酌被告主觀意思及消費者客觀認知等事 證，自不足採為認定被告犯罪之證據。本件即不得擬制推論 被告黃暉盛有違反商標法之犯罪云云。惟查： （一）告訴人王俊二如附件所示「SOSORO」商標，係案外人黃秦 朗前於98年6 月19日向智財局提出申請，嗣於99年3 月16 日經註冊公告取得商標權（註冊審定字號：00000000號） ，嗣王俊二於99年6 月1 日受讓該商標權，並登記以王俊 二、日本籍木子寬正為權利人，指定使用於漱口水、漱口 液等商品上，現仍在專用期間內等節，有經濟部智慧財產 局商標資料檢索服務、商標註冊簿、移轉登記申請書、移 轉契約書等附卷可稽（見偵字卷第41之1 頁、第96- 98頁 、第214 頁），又被告陸哲之為陸造源公司實際負責人， 被告黃暉盛為雙羊公司總經理，被告黃暉盛自99年2 月1 日，委託金祿公司生產漱口水商品，並於產製過程中在商 品瓶身貼上「SOSOLOHAS 」商標圖樣收縮膜，另於99年3 月11日，以雙羊公司名義與富邦公司簽訂供應商合作契約 ，並在該公司MOMO購物平台上，以6 瓶裝890 元或990 元 、8 瓶裝1,160 元或1,260 元之不等價格販售，嗣經警在 址設臺中市○○街○ 段○○○○○號之金祿公司及富邦公司位 於桃園縣○○鄉○○路○○○○號倉庫內，分別搜索、扣得如 附表所示之物等節，同有MOMO購物網頁列印資料、金祿公 司委託加工切結書、富邦公司供應商合作契約書在卷可參 （見同卷第102- 105頁、第122-130 頁），並有在上開公 司扣得如附表所示之物可佐，另經本院調取臺灣臺中地方 法院99年度聲搜字第3533號全卷核閱無訛，上情復為被告 2 人所未爭執，均堪以認定屬實。 （二）被告將「SOSOLOHAS 」作為扣案商品品名，係出於行銷目 的，將之用在辨識商品之來源，自屬商標之使用。又商標 最主要之功能，在表彰自己之商品，以與他人之商品相區 別；就商品之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源 之商品，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識 別商品來源，商標法第1 條揭櫫之立法宗旨為保障商標權 及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發 展。為能確實達到此一立法宗旨，其核心工作即在確保商 標識別商品來源之功能。因此，混淆誤認的禁止一方面是 確保商標識別功能的必要手段，另一方面混淆誤認也是禁 止第三人使用商標的範圍限制。是以，混淆誤認的判斷， 可謂是商標法最核心的課題之一。智財局為我國商標業務 之專責機關，為正確判斷有無混淆誤認之虞亦訂頒有「混 淆誤認之審查基準」。又真正形成商標衝突的最主要原因 ，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認 。至於「商標的近似」及「商品的類似」，應該是在判斷 有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個必備的參酌因素。 次以商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近 之處，若其標示在相同及類似的商品上時，具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混 淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關 聯；又拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀 與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影 響，判斷近似時應賦予比重較重之考量（見上開審查基準 5.2.1 、5.2.6.5 ）。查扣案之「SOSOLOHAS 」商標漱口 水與告訴人「SOSORO」商標指定使用於漱口水商品，經本 院勘驗結果：「兩者瓶身均為白色塑膠材質。瓶身兩側， A 商品（被告生產扣案物）略呈弧線設計，B 商品（告訴 人商標商品）略呈斜線設計。瓶身高度A 商品約為18.5公 分，B 商品約為20.5公分。瓶身正面均貼有銀色系底、紅 色英文及日文字體（左側標示商品名即商標名，右上側標 示為成分，右下側標示漱口水譯名及內容量）的標籤，均 無中文標示。瓶身標籤A 商品正反面環狀相連，B 商品正 面為長方形銀色底標籤，背面則為長方形白色底標籤。正 面文字標示部分，A 商品字體區由左上向右下傾斜排列， B 商品為直向排列。兩者標示商品名均有放大處理，A 商 品字中LO再做放大，字尾HAS 有做部分反白處理。標示內 容量A 商品300 毫升，B 商品為500 毫升。背面標示部分 ，兩者均為紅色日文字體，及標示商品名、內容量、全成 分項目，右上角均註記『洗口液』、『口腔化粧品』字樣 ，A 商品另貼有中文紅字標籤（說明品名、容量、成分、 用途、使用方法、保存方法、注意事項、產地台灣、製造 廠地址及工廠登記字號、建議售價1,080 元），B 商品日 文註明原產國美國、日本製造販賣者地址及聯絡方式」等 情，有勘驗筆錄可認（見本院卷2 第155 反面-156頁）， 可知兩者商標均由英文字母構成，字母同以「SOSO」起首 ，字詞中「LO」與「RO」讀音亦屬近似，均為擬聲狀態音 節，見諸字辭典並無相對應之單字文義可解，結合此部分 音節部分連音朗讀，幾近相同，就此即應賦予比重較重考 量，如經異時異地隔離觀察，於國內市場一般消費者交易 之際，兩者商標於觀念、讀音上即難以立即區辨。又扣案 被告使用「SOSOLOHAS 」商標製造及販賣之商品為漱口水 ，與告訴人「SOSORO」商標指定使用商品相同，兩者產製 者、行銷管道、販賣場所、用途上及消費客群顯有重疊及 關聯之處。再者，比對兩者商品外觀，均為白色塑膠材質 瓶裝，正面均以紅色字體顯現在銀色系底色之商品瓶身標 籤上，就商標名稱、成分、漱口水譯名等標示位置或語文 、用詞均雷同（尤其均以漱口水英、日文標明右下角處至 為明顯），在瓶身式樣、標籤文字排列上，幾近相同，至 瓶身高度、內容量、瓶身造型設計略有差異，唯尚非明顯 ，自屬同一或高度類似之商品，以一般僅具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會誤認被 告商標與告訴人商標係同一來源廠商，或存在關係企業、 授權關係、加盟關係或其他類似關係，而發生混淆誤認之 虞。參以，智財局就本件亦認：「金祿公司生產之 SOSOLOHAS 口腔保健液商品，其瓶身正、背面標示之外文 『SOSOLOHAS 』，與註冊第00000000號『SOSORO』商標相 較，二者除皆由單純外文組成，且均以外文『SOSO』起首 外，『SOSOLOHAS 』商品係將『LO』以較大字體突顯，其 讀音上『LO』與『RO』亦有相近之處，則二商標整體於外 觀、讀音上皆相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於 購買時施以普通所用之注意，可能誤認二商品來自同一來 源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標」 等語，該局亦業於99年12月2 日發函陸造源公司，就「 SOSOLOHAS 設計字」商標註冊案之申請，認與「SOSORO」 商標近似，復指定使用於同一或類似商品，有致相關消費 者混淆誤認之虞，有同局99年9 月30日(99)智商0212字第 00000000000 號函、99年12月2 日核駁理由先行通知書在 卷可認（見偵字卷第40-41 頁、第176-177 頁）。是以， 被告係於同一商品，使用近似於他人註冊商標之商品，已 堪認定。 （三）再者，被告陸哲之於偵查中供稱：「當初本來我們是要用 LOHAS ，用漱漱有樂活的概念，才取這名字，LOHAS 送去 在（98年）12月被駁回」、「我將SOSOLOHAS 標籤設計好 ，交給黃進忠（黃暉盛之原名）處理，我們是設計公司， 做商標規劃，但都是幫人家做產品，我做商標時並無跟黃 進忠討論過」、「因為日系設計較容易銷售，商品後面說 明寫日文，我們也有將它翻成中文在明顯處標示」、「我 們商標先做出來，再去雙羊公司，當時流感流行，雙羊認 為做茶的漱口水可以有賣點，我只知道購物台，黃進忠有 告訴我他是找MOMO台販賣」等語（見偵字卷第205-206 頁 ），其於本院審理時以證人身分結稱：「我自己設計 SOSOLOHAS 商標，於98年11月至12月初委託商標專利代理 人事務所向智財局申請送件，98年12月底到99年1 月初找 黃暉盛雙羊公司生產商品，我是負責商品廣告的設計包含 平面廣告、電視廣告，黃暉盛跟雙羊是負責商品生產行銷 」、「SOSOLOHAS 設計構想，是來自於LOHAS 是一個樂活 主義，現代人追求樂活所以我希望讓樂活變成一個朗朗上 口的訴求。LOHAS 在商標局已經過不去了，因為它是一個 慣用名詞，所以不管如何圖形變化都沒有辦法核准，所以 我才加了SOSO。第一個SO是代表漱口的漱，第二個SO是代 表速度的速，所以要讓現代人瞭解可以漱速樂活，因為SO 諧音可以很容易上口的，又因SO的諧音也是瘦，將來還可 以去作纖體產品」、「標籤上的成份是黃暉盛拿工廠資料 給我，其餘的都是我決定的。我跟黃暉盛家裡就合作很多 次，我們做生意都是口頭講的，我們合作過各類化妝品保 養品，所以這次是在99年1 月1 日簽約前2 、3 天有討論 ，合作模式就是我們設計好商品，由黃暉盛他們去做行銷 。在跟黃暉盛討論時，就已經有講這個SOSOLOHAS 要提供 給黃暉盛作商品行銷使用，當時就有講到要用在漱口水、 牙膏、牙刷，還可以往洗髮精、沐浴乳發展。黃暉盛有跟 我講雙羊找富邦代理」、「我們是用商品的銷售獲利分配 的，我負責廣告製作，黃暉盛負責商品行銷，我可以分得 銷售淨利百分之30。SOSOLOHAS 口腔漱口液的成份主要是 茶多酚，是黃暉盛決定的」、「我有拍一個SOSOLOHAS 的 口腔保健液VCR 廣告交給黃暉盛，第一段的部分是用日文 配音的，是後來黃暉盛因為購物台的要求要作成電視台的 規格，才製作成好幾段，廣告裡面會有SOSOLOHAS 在日本 狂賣358 萬本的影像，只是廣告訴求誇大，產品已經有標 示產地清楚表示產地在何處」等語（見本院卷1 第47頁以 下），核與被告黃暉盛於偵查中供稱：「包裝設計都是陸 哲之做的，做好後我們拿去工廠包裝，市面上很多產品都 是做成像日本進口的產品一樣，比較好賣」等語相符（見 偵字卷第212 頁），另有陸造源公司、雙羊公司簽訂之商 標授權合約書可佐（見偵字卷第120 頁），可知被告陸哲 之設計「SOSOLOHAS 」商標並向智財局申請註冊後，即於 98年12月至99年1 月間，與雙羊公司之被告黃暉盛進行合 作，討論使用在草本漱口水商品上，並由黃暉盛決定商品 成分，及委託金祿公司、富邦公司量產、銷售事宜，另由 陸哲之的陸造源公司製作廣告，由被告黃暉盛提供與媒體 作行銷使用，顯然被告黃暉盛對於商標使用商品之發想、 產製及行銷過程均經手參與。再者，經本院當庭勘驗上開 影音廣告，結果為：「片頭開始是日文的文字，之後是 日文的發音SOSO『RO』，並沒有SOSOLOHAS 的發音，同步 出現商品的文字是SOSOLOHAS 。（『RO』內的發音辯方主 張此部分的發音為LO，以下均同）。在播放時間50秒之 前的廣告內容消費者使用漱口水的情況全數都是以日文發 音，在49、50秒的時候都是以日文發音SOSORO SUKIRI ， 但發音出現時，同步商品上商標文字及標題都是 SOSOLOHAS ，字母LO有做明顯的特取放大，如陸哲之100 年5 月25日被證一、二SOSOLOHAS 商標及商品照片所示。 播放時間第54秒開始的第二段影片以中文發音，1 分12 秒的廣告詞發音為『SOSORO口腔樂活新革命』、『對不起 ，讓你久等了』，但發音出現時，同步商品上的商標文字 及標題都是SOSOLOHAS ，字母LO有做明顯的特取放大，如 陸哲之100 年5 月25日被證一SOSOLOHAS 商標照片所示， 畫面上的文字為『口腔ブロ－ド新しい革命』、『待たせ いたしました（讓您... 久等了）』。畫面時間1 分19 秒旁白內容『推出一周在日本狂賣358 萬本』，畫面出現 的地點是藥粧店的場景，招牌及所有畫面出現之商品標誌 均為SOSOLOHAS 。畫面時間1 分23秒、1 分33秒、2 分 1 秒旁白發音是SOSORO，畫面1 分48秒旁白的發音是 SOSOLOHAS 。畫面時間1 分22秒出現的商標及商品名稱是 SOSOLOHAS 。畫面時間2 分14秒、2 分16秒、2 分17秒、 2 分20秒商品上的商標文字及標題都是SOSOLOHAS ，字母 LO有做明顯的特取放大。畫面時間2 分22秒以日文發音 SOSORO SUKIRI 。畫面時間2 分30秒『特點一口氣清新 不刺激』，2 分44秒『沒有一般漱口水的嗆辣感』，3 分 18秒、3 分19秒廣告中文旁白『特點二30秒立即見效』， 3 分50秒旁白是『抽菸喝酒飲食熬夜都在破壞口腔的天然 環境』，畫面時間4 分50秒以日文發音SOSORO SUKIRI 。 畫面時間2 分31秒到2 分39秒、2 分55秒、3 分18秒、3 分23秒、3 分29秒、3 分31秒、3 分44秒到49秒、4 分39 秒、4 分48秒到4 分52秒商品上的商標文字及標題都是 SOSOLOHAS ，字母LO有做明顯的特取放大。畫面時間4 分 37秒到49秒，畫面人群呼喊SOSORO兩次。畫面時間5 分 15秒、5 分21秒到5 分37秒、6 分01秒、6 分11秒到14秒 、6 分38秒到46秒，商品上的商標文字及標題都是 SOSOLOHAS ，字母LO有做明顯的特取放大。畫面時間5 分 39秒畫面右方出面『真理法律事務所何乃隆大律師見證』 ，5 分15秒、5 分33秒、6 分27秒、6 分39秒、6 分46秒 有SOSORO的發音（第3 段至第6 段影音內容或有畫面無聲 音，或內容重覆，從略）」等情，有本院勘驗筆錄可認（ 見本院卷1 第103-104 頁、卷2 第2-3 頁），又被告刊登 在通路銷售商即富邦公司MOMO購物平台上廣告中，亦可見 其以放大字體標示「侯昌明夫婦介紹、日本藥妝狂銷NO.1 」，並文圖併茂呈現「日本超人氣、1 週販賣3,500 ボト 、日本からほ. 現在唯一の市販のノンアル」、「きな人 氣のマワスウホツク最新の日本の技術を」等內容，亦有 99 年7月23日網路列印資料可佐（見偵卷第101 、105 頁 ），可見被告明知「SOSOLOHAS 」非日本進口或技術移轉 、合作研發的產品，卻在製作播送「SOSOLOHAS 」漱口水 商品行銷廣告內容中，大量使用日語配音或旁白，並在商 品名稱發音強調「SOSORO」或「SOSOLO」音節部分。此外 ，扣案商品與「SOSORO」商標漱口水商品具有相當類似性 ，亦如上述。是以，一般廣告閱聽者或商品使用者於消費 之際，極易將被告所產製漱口水與來自日本國之告訴人「 SOSORO」商標漱口水商品產生聯結。另參諸被告陸哲之於 98年12月31日向智財局提出申請「SOSOLOHAS 」之商標字 樣設計，亦將其中「LOHAS 」拆解為「LO」、「HAS 」， 其中「LO」字母與「SOSO」連接併列，「HAS 」則予縮小 特別處理，且申請商品類別、名稱亦為漱口水等商品，此 有案外人陸亨盈提出商標資料檢索服務查詢可認（見偵字 卷第201 頁），顯然刻意將「LOHAS 」依音節予以拆解重 組，與其所謂表意強調「樂活」（Lifestyles of Health and Sustainability）概念，亦有不符，難認其單純出於 此概念發想。又被告黃暉盛為雙羊公司總經理，以經營商 業為其專業，於本件中又負責商品產製、行銷事宜，對於 產品特色屬交易重要之點自知之甚明，對於上開諸節，既 係其商品廣告訴求重點，更無以諉稱不知，否則於販售中 如何因應客戶詢問或提供售後服務。衡以，被告既欲投入 漱口水等口腔商品市場，事先自會就該類商品市售狀況進 行市場調查及客源分析，俾以瞭解同業競爭之狀況，以求 獲利，對於市售相關產品資訊，更無從卸稱毫無所悉，況 被告黃暉盛於偵查中亦供承：「做成像日本進口的產品一 樣，比較好賣」等語，已如前述，同認其於產製過程中有 參考日本相類商品之情。綜此，被告2 人明知上情，仍於 99年3 月16日「SOSORO」在我國經註冊公告取得商標權後 ，繼續使用與之近似「SOSOLOHAS 」商標在同一漱口商品 上，並據以行銷販售，顯然刻意攀附日本產製「SOSORO」 漱口水商品，在主觀上有商標法上所指行為人「搭便車」 之惡意，而有違反商標法之犯意已明。故被告陸哲之辯稱 其於設計及使用商標過程中未接觸或知悉「SOSORO」商標 或商品，被告黃暉盛辯稱於產製行銷漱口水過程中並未過 問商標相關事宜，均無侵害「SOSORO」商標犯意云云，所 辯無非犯後卸責之詞，不能採信。再扣案「SOSOLOHAS 」 漱口水商品，經採樣檢視，製造日期為99年6 月10日，有 勘驗筆錄照片可認（見本院卷2 第75頁下方照片），另雙 羊公司自99年3 月20日至99年10月1 日間，仍有多次收取 「SOSOLOHAS 」商標漱口水貨品之情，亦有銷貨單在卷可 認（見偵字卷第148-154 頁），則被告於99年3 月16日後 ，有持續在同一商品上使用近似註冊商標及販售之客觀行 為亦明。 （四）至被告陸哲之認經其向路人進行隨機訪查，路人均稱「 SOSOLOHAS 」、「SOSORO」商標來源不同，應無混淆之虞 ，並提出錄影光碟為。經查，受訪之12位民眾，經訪查人 員出示繪製有「SOSOLOHAS 」、「SOSORO」等3 項商品立 牌供受訪者辨識，詢問其上商標是否一樣，受訪者大都覆 以「不一樣」等情，固有勘驗筆錄、翻拍照片及譯文在卷 可認（本院卷2 第60-61 、64-69 頁，本院卷1 第121- 123 頁）。惟查，本件受訪地點在臺北市民生公園附近， 受訪者約20餘人，業據辯護人陳明在卷（見本院卷1 第 103 頁），而被告僅擷取援用其中12位受訪者訪查結果， 則採樣之地域、人數是否具代表性，而有統計學上意義， 已非無疑。又按判斷近似應採行「異時異地」、「隔離觀 察」原則。易言之，應設想一般實際購買行為態樣，即一 般消費者是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時 間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列 比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印 象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸 納入考量（混淆誤認之虞審查基準5.2.4 參照）。是以， 被告將不同商標同時併列展示於立牌中，圖示中間又另外 穿插「SOSORO」之橫式列印商標，顯然不符上開原則，其 所為市場調查，自難採擇為其有利之認定。 （五）綜上所述，被告陸哲之、黃暉盛2 人確有共同為行銷目的 ，未經商標權人同意，於同一商品使用近似註冊商標之商 標犯行，事證明確，應依法論科。 三、被告行為後商標法於100 年6 月29日修正公布，101 年7 月 1 日施行，修正前第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指 為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或 利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相 關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人 或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同 一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於 類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服 務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞者。」、第82條規定: 「明知為前條商品 而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，因修正 前第6 條規定商標之使用之定義不包含販賣在內，故同一行 為人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應構 成第81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪 ，販賣仿冒商標商品之輕度行為被使用仿冒商標之重度行為 吸收，僅論以使用仿冒商標罪（司法院101 年度智慧財產法 律座談會刑事類議題第2 號提案決議參照）。惟修正後商標 法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列 情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標 用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸 入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四 、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各 款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為 之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標 權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同 一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標 之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類 似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、第97條規定：「明知 他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、 輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同 。」，即第5 條規定商標之使用之定義包含販賣在內，而第 97 條 規定須販賣「他人」製造之仿冒商標商品始構成該條 之罪，則同一行為人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒 商標商品，應僅逕論以第95條之使用仿冒商標罪，而不另論 第97 條 之販賣仿冒商標商品罪。又修正後第95條之條文中 雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6 條、修正後第5 條之商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，即商 標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加 「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加 該罪之新構成要件。以本件被告2 人使用近似商標製造同一 商品後，復販賣該商標商品，依舊法應構成修正前商標法第 81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪名， 如依新法則僅應逕論以修正後之第95條之使用仿冒商標一罪 名，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪，二相比較，應 以修正後商標法對被告較有利，依刑法第2 條第1 項規定， 應適用修正後即現行商標法。 四、故核被告陸哲之、黃暉盛所為，均係犯商標法第95條第3 款 之於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞者罪。被告自99年3 月16日後至為警查獲 止間，前後多次使用仿冒商標行為，係基於同一營利目的， 而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅 論以一罪。辯護意旨認本件論罪科刑部分為不法狀態繼續之 狀態犯，即容有誤會。被告利用不知情之金祿公司、富邦公 司以遂本件犯行，均屬間接正犯。爰審酌被告等人為牟私利 ，恣意使用近似他人商標於同一商品上，非但使消費者產生 誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之損 失，且參酌被告所侵害商標權、侵害期間、告訴人商標商品 市場經營規模、被告犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯 行之態度，迄未與告訴人達成和解賠償損害等一切情狀，各 量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案 如附表所示之物均為侵害商標權之物品，應依商標法第98 條宣告沒收（按沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主 刑所適用之法律，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議 決議參照）。 五、至公訴意旨認：被告陸哲之另將設計近似告訴人商標圖樣之 「SOSOLOHAS 」圖樣，（於98年12月31日）向智財局申請註 冊商標（其以陸造源公司名義向智財局申請註冊商標，嗣經 該局駁回申請），再於商標核准前，由被告黃暉盛自99年2 月1 日起（至99年3 月15日間），以每瓶36元之價格，委託 金祿公司生產漱口水商品，進而於99年3 月11日由雙羊公司 與富邦公司簽訂契約等情，被告2 人亦共同涉犯修正前之商 標法第81、82條罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證 據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之 判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定 有明文。再按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權 ，商標權期間為10年，商標法第33條第1 項定有明文（修正 前同法第27條第1 項亦同），是該法採行登記註冊主義，權 利人自商標註冊之日起取得商標專用權，而享有他人在未經 授權或同意下不得使用該商標之排他權利。經查，告訴人之 「SOSORO」商標前於98年6 月19日經案外人黃秦朗提出申請 ，於99年3 月16日核准註冊公告，已如上述，依前揭規定， 權利人於註冊公告當日（即99年3 月16日）起取得商標權， 被告等人自同日起始受該商標權之拘束，註冊之日前既未依 法取得商標專用權，尚無溯及保護之必要。是以，公訴意旨 所示被告此部分行為時間均是「SOSORO」商標在我國註冊日 基準時之前，自難認成立違反商標法之犯罪。惟因此部分與 前揭論罪科刑部分有實質上一罪或裁判上一罪關係，爰不另 為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第95條 第3 款、第98條，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第 41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官李明哲到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 12 月 21 日 刑事第十五庭 法 官 林瑋桓 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 鄭伊芸 中 華 民 國 101 年 12 月 21 日 附表：在金祿公司扣得「SOSOLOHAS 」商標漱口水33瓶、「 SOSOLOHAS 」標籤貼紙51,600張、瓶身53個、瓶蓋34個。 在富邦公司倉庫扣得「SOSOLOHAS 」商標漱口水3,444 瓶 。採證扣得「SOSOLOHAS 」商標漱口水8瓶。 附錄：本案論罪科刑法條全文 商標法第95條： 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以 下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。致相關消費者 混淆誤認之虞者。