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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 100年度智易字第51號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳玉芳 選任辯護人　胡盈州律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（100 年度調偵 字第314 號），本院判決如下： 主 文 陳玉芳明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊 商標，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 。 事 實 一、陳玉芳係杏醫國際有限公司（下稱杏醫公司）之代表人，明 知如附表一所示「BIONEO」、「百妮」文字及圖樣商標業經 德溢國際有限公司（下稱德溢公司）向經濟部智慧財產局申 請註冊登記，取得商標權，指定使用於化粧品、肌膚保養液 、人體用清潔劑等如附表一所示之商品上，且現仍在專用期 間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相 同之註冊商標，竟未經德溢公司之同意或授權，於民國99年 3 月13日起至100 年4 月20日止，即如附表二所示之日期， 在富邦momo-1電視購物台（下稱富邦momo-1台），銷售杏醫 公司生產之「柏妮」、「Bioneed 」品牌「櫻花女王蜂子黃 金凍齡修護凝晶」、「青春露」、「白金魚子DNA 精華」護 膚保養商品時，擅自使用德溢公司上開「BIONEO」、「百妮 」商標，以此方式侵害德溢公司之商標權。 二、案經德溢公司訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。次按92年9 月1 日施行之刑事訴訟法，已酌採英 美法系之傳聞法則，於第159 條第1 項明定被告以外之人， 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則 之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序 ，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其 係據實陳述，故於第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信 之情況者外」，得為證據。而所謂「顯有不可信性」，係指 陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而 言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察 其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例 外具有證據能力，有最高法院94年度台上字第629 號判決可 資參照。查證人鄧進生於偵查中向檢察官所為之陳述，已依 法於檢察官訊問時具結，已可擔保其於偵查中係據實陳述， 自應具有證據能力，得為本案之證據。 二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見他字卷第4-5 、 17-18、20-22 、38-39 、60-61 、63-73 、75-89 、91-10 1 、104-106 、107-112 、113 頁、調偵卷第42頁、本院卷 一第46-84 、210-211 頁、本院卷二第32-34 頁），檢察官 、被告及其選任辯護人於本院審理程序進行時對其證據能力 均不爭執（見本院卷二第84-87 、134-138 頁背面），且其 中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分 ，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查 證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘 明。 貳、實體部分 一、訊據被告陳玉芳固坦承係杏醫公司代表人，知悉「百妮」及 「BIONEO」係告訴人德溢公司之商標，於99年3 月13日起至 100 年4 月間，多次於如附表二編號5 所示以外之日期、在 富邦momo-1台播放含有「百妮」及「BIONEO」商標之電視購 物廣告，以銷售杏醫公司生產之「柏妮」、「Bioneed 」品 牌護膚保養商品等情不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯 行，辯稱： （一）99年12月9 日在富邦momo-1台播放之廣告帶並未使用告訴 人「百妮」或「BIONEO」商標，僅在螢幕下方以藍底白字 寫明「德國百妮BIONEO創立於1973年」、「傅娟唯一代言 保養品只有BIONEO」等文字，性質上屬事實之敘述，並非 用以表彰商品； （二）伊自97年起與告訴人合作，經銷告訴人生產之「百妮」系 列商品，雙方簽署之經銷授權書所載授權期限雖僅至98年 12月31日止，但伊曾於98年底與告訴人達成口頭協議，將 「百妮」、「BIONEO」商標用在藥局及網路行銷，將「柏 妮」、「Bioneed 」品牌用在電視購物台行銷，告訴人並 提供粧廣字號、授權杏醫公司在電視購物台行銷時可使用 「百妮」、「BIONEO」商標；雙方當時統一對外聲稱「百 妮」、「柏妮」是姊妹品牌，共用所有行銷資源，包括由 伊出資請傅娟拍攝「百妮」保養商品之廣告帶及代言人傅 娟之肖像；而告訴人於網路購物之通路上也刊登「百妮」 商品係「傅娟推薦」表示代言之意等文字；又以「百妮、 柏妮是姊妹品牌」回答消費者關於品牌之相關疑義；而杏 醫公司迄至100 年間，仍持續向告訴人下單購買「百妮」 及「柏妮」之商品，總計2 年內銷售告訴人「百妮」系列 商品達新臺幣（下同）5800萬元，並均有給付告訴人佣金 ，如被告確實有侵害告訴人之商標，何以不在99年3 月發 現被告有在電視購物台播放告訴人商標時，即提出告訴或 採取訴訟行動，卻遲至99年11月始行提告，顯見此乃告訴 人不願由被告續為「百妮」商標商品進行電視購物行銷， 欲與另家公司簽約為之，而把被告一腳踢開之商業手法， 故本案僅係單純之民事糾紛，並非違反商標法云云； （三）退萬步言，縱認被告確有未經告訴人同意或授權使用告訴 人「百妮」、「BIONEO」商標在杏醫公司「柏妮」、「Bi oneed 」商品上之情事，亦為被告疏忽誤認，僅為過失行 為，不應以商標法相繩云云。經查： （一）本院認定不爭執之事實： 被告係杏醫公司之代表人，明知如附表一所示「BIONEO」 及「百妮」文字及圖樣商標業經告訴人向經濟部智慧財產 局申請註冊登記，取得商標權，指定使用於如附表一所示 之化粧品、肌膚保養液、人體用清潔劑等商品，且現仍在 專用期間內，而杏醫公司於97年10月27日與告訴人簽訂經 銷授權書，期限至98年12月31日止，於是日後，杏醫公司 仍於附表三所示之日期，向告訴人訂購「百妮」、「BION EO」商標保養商品，並於如附表二除編號5 外所示之日期 ，在富邦momo-1台銷售杏醫公司「柏妮」、「Bioneed 」 之「櫻花女王蜂子黃金凍齡修護凝晶」、「青春露」「 白金魚子DNA 精華」護膚保養商品時，使用告訴人之「BI ONEO」、「百妮」商標於廣告帶之背景、跑馬燈等部分之 事實，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷一第94 頁背面、本院卷二第14頁），核與證人林越慶、陳明松證 述此部分之情節相符（見本院卷一第126-127 、149-151 頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2 份、富 邦momo-1台99年9 月28日、10月7 日、100 年4 月20日錄 影翻拍彩色照片分別為11張、15張、1 張，99年3 月13日 、3 月14日、9 月28日、10月7 日側錄光碟共6 片及經銷 授權書影本1 份（見他字卷第4-5 、17-18 、63-73 、75 -89 、104-106 頁、調偵卷第42頁）在卷可稽，被告此部 分之供述核與事實相符，堪以採信。從而本案應予審究者 即為： 1.被告於99年12月9 日在富邦momo-1台是否有使用告訴人 「百妮」、「BIONEO」商標之事實。 2.被告是否有取得告訴人之同意或授權而得於如附表二所 示之日期，在富邦momo-1台使用告訴人之「百妮」、「 BIONEO 」商標，而無侵害告訴人上開商標權之情事。 （二）被告於99年12月9 日在富邦momo-1台確有使用告訴人「百 妮」、「BIONEO」商標之事實： 1.按「商標」，乃因表彰自己營業之商品，以文字、圖形、 記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，使一般 商品購買人得藉以與他人之商品相區別之標識。又所謂「 商標之使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服 務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒 體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標者而言。 100 年6 月29日修正公布前商標法第5 條、第6 條分別定 有明文。因此使用與他人擁有相同文字及讀音之商標，用 以表彰相同之商品者，不得不謂為商標之使用。 2.本案被告於99年12月9 日在富邦momo-1台播放之廣告帶內 ，雖未以告訴人標示有「BIONEO」商標之商品作為背景使 用，惟廣告背景係使用杏醫公司之「Bioneed 」品牌商品 ，螢幕下方則以藍底白字寫明「德國百妮BIONEO創立於19 73年」、「傅娟唯一代言保養品只有BIONEO」等文字，並 錄有傅娟抱一小女孩且與主持人互動對話之內容，有富邦 momo-1台99年12月9 日錄影翻拍彩色照片11張可佐（見他 字卷第91-101頁），顯係被告欲將傅娟代言「BIONEO」商 標商品之形象，與傅娟錄有廣告背景為「Bioneed 」所示 之商品內容相結合，向消費者傳達「『Bioneed 』商標商 品等同於『百妮』、『BIONEO』商標商品」之訊息，造成 消費者「買『Bioneed 』品牌之商品等於購得『百妮』、 『BIONEO』商標商品」之印象，顯非屬單純之事實陳述， 揆諸前開說明，應已為商品之表彰，足認構成對於告訴人 商標使用之事實。 （三）告訴人並無授權被告於杏醫公司之商品上使用告訴人「百 妮」、「BIONEO」商標之事實： 1.告訴人與被告並無口頭協議為授權表示： ⑴證人鄧進生具結證稱：伊經營美加生技有限公司（下稱 美加公司），接受告訴人委託製造「百妮」商標之商品 ，於98年11月前後，應證人即告訴人總經理林越慶之邀 ，前往某古典玫瑰園餐廳，與被告商談告訴人與杏醫公 司合約到期後是否繼續合作之問題，當時證人林越慶表 示因為電視購物銷售成績非常不錯，反而引起實體通路 之藥妝店業者客訴，反應實體通路業績受影響，所以不 想再與被告繼續合作，但被告當時則表示，因為已投入 大量資源製作廣告帶並支付傅娟高額代言費，因此希望 能與告訴人繼續合作，以回收投資金額甚至賺錢，如果 僅有單純客訴問題，可轉給杏醫公司克服，但當天並沒 有結論；復於98年12月或99年1 月中旬到2 月初間某日 ，被告主動邀伊至遠企飯店，與證人林越慶、證人即告 訴人代表人陳明松一同用餐，席間被告再度表示繼續合 作之意願，但證人林越慶仍不願再走電視購物市場，僅 願走藥局通路，因此被告希望另創品牌專走電視購物市 場，證人林越慶認為那就各作各的，故當時只是被告有 一個想要先自創品牌之概念出現，還沒有誕生「Bionee d 」品牌，飯局就在沒有得出一個很確切結果之情形下 結束，所以當時還沒有談到「Bioneed 」品牌係用在電 視購物台之階段，因被告請託伊代向證人林越慶說項， 故隔2 天後，伊再度致電勸說，惟證人林越慶仍表示「 百妮」不做電視購物市場，此時由於被告將「柏妮」品 牌之設計稿傳給伊看，故伊第一時間也傳給證人林越慶 看，並與之電話溝通，但證人林越慶仍覺得「百妮」不 做電視購物，並說被告用「柏妮」作電視購物沒有關係 ，告訴人則作藥妝實體通路等語明確（見調偵字卷第25 頁、本院卷一第120-121 頁）。核與證人林越慶、丁○ ○證稱因受到實體藥妝通路客戶抱怨之影響，而於杏醫 公司經銷授權契約到期後，不願再續約合作經營電視購 物台販賣「百妮」商標商品乙情相符（見本院卷一第12 6 頁背面至127 頁、第150 頁背面至151 頁）。是告訴 人確實因為實體藥妝通路業者之反應，始不同意於98年 12月31日後與被告續約共同以「百妮」或「BIONEO」商 標經營電視購物台通路之市場，且對於被告欲另創品牌 販賣商品未表示反對之意，但始終未於前揭餐會或電話 溝通時同意授權被告可將告訴人之商標使用於被告之商 品上。 ⑵又證人鄧進生亦證稱，係於99年1 月份把被告提供之「 柏妮」設計稿傳真給證人林越慶等語明確（見本院卷一 第121 頁背面），徵諸前引同證人證述之：被告係於遠 企餐會後2 日，始傳送設計稿給證人鄧進生看之事件發 生順序，可認該餐會時間，應係於98年12月至99年1 月 間。矧被告亦自承，「Bioneed 」是在98年11月30日申 請，沒有申請「柏妮」為商標，但到了99年2 月才開始 使用「Bioneed 」、「柏妮」乙情（見本院卷一第71頁 ）。均足證明被告與證人鄧進生、林越慶、陳明松於遠 企飯店用餐時，根本無從討論到使用被告之「柏妮」或 「Bioneed 」品牌問題，遑論證人林越慶或陳明松可於 彼時與被告達成所謂之「口頭協議」，同意被告可以將 告訴人之商標使用在杏醫公司「柏妮」、「Bioneed 」 品牌商品上之可能。 ⑶況被告係於99年3 月13日以杏醫公司名義與傅娟簽訂合 作同意書，契約第1 條明定契約期間係自99年3 月13日 起至101 年3 月12日止；第4 條係約定拍攝之節目片為 「德國柏妮」之產品節目等語明確，有該合作同意書影 本乙份可稽（見他字卷第107 至108 頁背面）。可知被 告所稱請傅娟為廣告代言，實係於與告訴人之書面經銷 授權契約終止後始簽訂，且代言內容即「柏妮」品牌商 品，從而可認於電視購物台製播者，亦應為「柏妮」品 牌之商品，並不及於告訴人之「百妮」商標商品，亦與 告訴人之「百妮」商標商品無涉。是被告在與告訴人經 銷授權契約終止後之99年2 月與證人等商談時，根本還 未有與藝人簽訂契約代言之情事，因此更不可能於彼時 有所謂傅娟代言「百妮」商標商品之廣告帶成為共同資 源、得以使用在杏醫公司之「柏妮」商品上協議達成之 情形發生。 2.告訴人持續供貨杏醫公司「百妮」、「BIONEO」商標商品 ，不能證明告訴人有授權情事： 告訴人之所以持續提供杏醫公司在電視購物台銷售「百妮 」商標之「青春露」、「白金魚子DNA 精華凝霜」、「抗 曬除斑美白凝晶」等商品，係基於被告表示與電視購物台 及代言人均有合約，如不繼續供貨將使被告有違約情事， 並稱因電視購物台有庫存部分要銷售，杏醫公司因電視購 物台銷售而缺貨，購物台要求補貨，因此告訴人才持續針 對杏醫公司之訂單供貨，讓杏醫公司在電視購物台販售上 開「百妮」、「BIONEO」商標之商品，亦向實體通路說明 除上開商品外，別無新品提供杏醫公司在電視購物台銷售 等情，業據證人林越慶、陳明松證述在卷（見本院卷一第 127 、155 頁），並有99年1 月27日、2 月11日、3 月2 日、3 月3 日、3 月8 日、3 月11日、3 月12日、4 月7 日、4 月15日、5 月3 日、5 月12日、6 月9 日、7 月2 日、7 月26日、7 月28日、7 月30日、8 月4 日、8 月6 日、8 月10日、8 月11日、8 月13日、8 月18日、9 月3 日、9 月8 日訂購單影本共32張附卷可佐（見他字卷第10 9-112 、113 頁）。是告訴人既已同意被告可繼續在電視 購物台販賣「百妮」、「BIONEO」商標之「青春露」、「 白金魚子DNA 精華凝霜」、「抗曬除斑美白凝晶」商品， 則被告在廣告帶上使用「百妮」或「BIONEO」商標宣傳販 售，本屬商標之合理使用範圍，無何不妥之處，憑此，仍 無足認定告訴人確有授權被告及其杏醫公司得於販賣「柏 妮」或「Bioneed 」品牌商品之際，有權使用告訴人「百 妮」或「BIONEO」商標之情事。 3.告訴人接受杏醫公司訂購「柏妮」品牌商品之訂單，並收 取費用，並不能證人告訴人有授權情事： 又被告雖舉杏醫公司透過告訴人向美加公司下單生產「柏 妮」品牌之商品，並有支付每組80元之佣金後，可與告訴 人共享資源，包括被告所投資、而由傅娟代言告訴人「百 妮」及「BIONEO」商標商品之廣告帶，因此當然可使用告 訴人之商標云云。惟質之證人陳明松證稱：於99年2 、3 月間看到電視購物台播放被告銷售「柏妮」商品時，卻使 用「百妮」商標之情事，而由證人林越慶出面致電被告協 調如何解決，當時與被告達成共識，可照之前雙方合作時 ，由被告經銷「百妮」商標商品之模式，在電視購物台之 通路市場合作銷售「柏妮」品牌之商品，然因被告未經告 訴人同意即發生擅自使用「百妮」商標銷售「柏妮」之商 品事件在先，而該批商品已經杏醫公司直接向美加公司下 單取貨，也已在電視購物台銷售，因此協調被告應如同先 前合作「百妮」商品時，補付透過告訴人下單給美加公司 後再出貨給杏醫公司之差額費用，以每組80元計算給告訴 人，杏醫公司並因此支付該筆費用予告訴人，且持續透過 告訴人下單，由美加公司生產「柏妮」品牌之商品等語明 確（見本院卷一第151 頁、第152 頁背面、第153 頁）， 核與證人林越慶證稱：後來伊在99年初於電視購物頻道看 到被告在賣「柏妮」品牌之商品，卻穿插使用「百妮」之 商標後，有打電話向被告抗議，被告始與伊協調，同意杏 醫公司以每組80元計算給付告訴人之方式解決杏醫公司違 反前開約定之情形，然因後來伊又發現被告仍繼續以「百 妮」商標販賣「柏妮」商品，再要求被告不要如此做，被 告仍不聽，告訴人就不再接受告訴人之佣金等語相符（見 本院卷一第127 頁背面至第128 頁背面）。被告亦於本院 審理時供稱：伊支付佣金或讓告訴人賺取差價，不是針對 告訴人之品牌授權，而係因伊使用告訴人白金魚子DNA 精 華之形象CF（即commercial film ，商業廣告）所支付等 語（見本院卷二第125 頁），並有99年4 月2 日及99年5 月20日之佣金明細影本各1 紙（見本院卷一第50-51 頁） 、杏醫公司於99年3 月30日、99年5 月4 日、99年5 月21 日向告訴人訂購「德國柏妮黃金蜂子精質霜」、「德國柏 妮活膚青春露」之訂購單影本共4 張（見本院卷一第46-4 9 頁）附卷可參。而證人鄧進生又證稱：係在99年1 月份 ，由杏醫公司直接跟伊下單第1 批貨，到同年3 月，始由 告訴人直接下單杏醫公司之「柏妮」品牌「黃金蜂子精質 霜」跟「活膚青春露」商品給美加公司等語（見本院卷一 第121 頁背面）。可徵杏醫公司之所以支付告訴人所謂「 柏妮」品牌商品之佣金，起因於99年1 月間，被告直接向 美加公司下單製造購買「柏妮」品牌之商品，並於99 年3 月13日起，在富邦momo-1台播放使用「百妮」、「BIONEO 」之廣告帶，為證人林越慶及陳明松於是日後之99年3 月 間某日發覺違法使用告訴人之商標情事，而要求告訴人就 侵害商標權之行為處理，協調後，被告同意杏醫公司以每 組「柏妮」商品80元之價格計算金額支付告訴人，並開始 透過告訴人下單美加公司充填、包裝「柏妮」品牌商品之 事實可資認定，且適足以說明何以告訴人99年3 月間發現 被告違約，卻未迅即向被告提告或採行訴訟行為，以及何 以於99年11月9 日具狀向檢察署提告指訴之內容中，未陳 明包含99年3 月13日及14日之犯行。然非可藉此告訴人收 受所謂佣金並接受杏醫公司關於「柏妮」品牌商品訂單之 結果，即反推告訴人曾同意或授權被告可將告訴人之商標 使用在電視購物台銷售「柏妮」品牌商品之事實。 4.並無被告所辯稱廣告資源共享之情事： ⑴證人鄧進生關於「資源共享」之見解僅屬個人意見： 被告再引證人鄧進生關於「資源共享」之證詞，認告訴 人確有同意被告使用傅娟代言之告訴人「百妮」商標商 品之廣告帶云云。惟在前揭被告、證人鄧進生、林越慶 、陳明松之遠企飯店餐會中，由於未提及被告之「柏妮 」或「Bioneed 」品牌，渠等不可能協議將告訴人「百 妮」商標商品之廣告帶成為被告或杏醫公司與告訴人之 共同資源，使用在杏醫公司之「柏妮」品牌之商品上， 已論述同前（三）1.⑵。而據證人鄧進生證述內容，亦 可得知該次遠企餐會後，被告並無再與鄧進生、林越慶 或陳明松聚會，得以同時討論傅娟之廣告帶「共同資源 」應如何使用之情事，從而證人鄧進生當無從親聞並確 認所謂傅娟代言「百妮」商標商品之廣告帶，應如何使 用，以及告訴人有無授權被告可將該廣告帶使用在銷售 「柏妮」商品等情事，此亦可從證人鄧進生證稱：當時 在談所謂資源共用時，係談傅娟代言之錄影帶，認為是 共同資源，伊表示這個共同資源能夠使用，可以魚幫水 水幫魚，證人林越慶說ＯＫ阿，被告作被告之電視購物 ，而證人林越慶作證人林越慶之實體通路，但因為當時 使用資源時候，伊從來沒想過係因為「百妮」商標之使 用問題，當時印象中，只談到但沒有強調是「柏妮」， 就是說錄影帶，是共同資源，因為伊有看過節目是表明 「百妮」，而認為可以共同使用等語（見本院卷一第 124 頁）。顯見證人鄧進生於被告與告訴人間係扮演協 調並促進合作之角色，重點在於被告與告訴人間能否繼 續在電視購物台合作販賣告訴人商品，而非在廣告、宣 傳該等商品上，故資源是否共享非證人鄧進生著重之點 ，自無法意識到告訴人商標權之使用在非告訴人商品上 之問題，矧其在審理中對於詰問或訊問此一問題時，蓋 以「當然是這樣」、「當然資源可以共享」、「在柏妮 使用之同時，應該是有互相cover 」等語帶過，無法就 「是否被告支付佣金就可以使用傅娟代言之廣告帶於『 柏妮』商品」之問題，明確而直接回答「是」或「不是 」（見本院卷一第123 頁背面、第124 頁背面）。更益 徵所謂「資源共享」，實係被告與證人鄧進生之個人意 見，而證人鄧進生所認知之「資源共享」，實則建立在 被告販賣告訴人「百妮」商標商品之前提上，而非植基 於被告販賣杏醫公司「柏妮」品牌商品之基礎上乙節， 應堪認定。 ⑵粧廣字號之授權書不能證明告訴人有授權情事： 被告雖辯稱告訴人另有將粧廣字號授權杏醫公司使用， 可認告訴人已自承於98年12月31日與被告之經銷授權書 合約期滿後，告訴人仍有授權被告使用告訴人商標云云 ，被告並將該粧廣字號刊登在MOMO富邦2010年10/11 月 購物型錄乙情，有該購物型錄彩色影本2 紙在卷可佐（ 見他字卷第17-18 頁）。惟該粧廣字號授權書係告訴人 與杏醫公司於99年10月21日簽訂，內容明載「甲方（即 告訴人）同意將本公司之商品德國百妮- 抗曬除斑美白 淨透凝晶之粧廣授權乙方（即杏醫公司）被告在富邦媒 體科技股份有限公司銷售及宣播」等文字，有該授權書 影本1 紙在卷可稽（見他字卷第59頁），顯無同意被告 可將告訴人之粧廣字號使用在其他公司名稱之商品上。 而該粧廣字號即「北市衛粧廣字第98120058號」，係經 臺北市政府衛生局許可，使用在告訴人之「喚膚滋養霜 」等8 項產品之傳單、海報、雜誌、網路、報紙、廣告 牌、型錄，有臺北市政府衛生局於98年11月30日北市衛 藥食字第09843030000 號函影本乙份（見他字卷第59頁 ）可參。是告訴人既然沒有也無從將粧廣字號授權被告 使用在杏醫公司之「柏妮」、「Bioneed 」產品上，遑 論可憑此推認告訴人授權被告可使用「百妮」、「BION EO」商標於杏醫公司「柏妮」品牌商品之事實，亦可是 認。 ⑶YAHOO 奇摩知識+ 網頁資料無從證明告訴人授權情事： 被告復舉YAHOO 奇摩知識+ 網頁就「德國百妮跟德國柏 妮有何不同? 」問答內容，認告訴人亦自承雙方係姊妹 品牌，否則早就出面澄清或採取某種程度之訴訟程序云 云。然查YAHOO 奇摩知識+ 網頁，乃網友間彼此就不同 事物提問、擬答以交流、分享知識之網站，任何人皆可 於其上發問並回答網友之問題，觀諸被告所指之發問內 容，係於99年3 月16日起至3 月25日止，網友或消費者 間就「百妮」跟「柏妮」品牌之釐清、比較與討論，無 論從問或答之名稱，均無法分辨其等真實身分，更無從 確認係由告訴人或被告所發問或回應；而觀諸其中「回 答者：咪」之貼文內容，亦無從得知消費者是否確曾致 電詢問告訴人品牌方面是類疑問，卻足以顯示消費者對 於「百妮」跟「柏妮」二者品牌混淆不清之情形；另從 網友「回答者：王國」及「回答者：Bermuda 」貼文內 容，可認彼等均對商品來源、產地發生疑問，有上述網 頁列印資料2 紙可參（見他字卷第38-39 頁）。尚難憑 此遽認告訴人有何自承「百妮」跟「柏妮」係姊妹品牌 情事。而告訴人是否知悉該則內容、是否應於且於該等 網頁回應，均與告訴人商標權之主張與否無涉，更無礙 告訴人行使其訴訟上權利之時機，非謂告訴人知悉該情 事而不回應，即默認有此情事。是被告以非特定之第三 人間討論之內容，作為告訴人已承認「百妮」跟「柏妮 」係姊妹品牌乙節，率而推認告訴人有授權被告使用「 百妮」及「BIONEO」商標於杏醫公司之商品上，尚嫌速 斷，難以堪採。 ⑷購物網站廣告不能證明告訴人授權情事： 被告猶另舉陳建源公證人公證YAHOO 奇摩購物中心網站 、興奇購物網、YAHOO 奇摩超級商城之網頁呈現內容（ 見本院卷一第52-84 頁），就「百妮」商標商品廣告宣 傳文字，表示告訴人亦有使用傅娟為「百妮」商標商品 代言人此一廣告行銷共同資源之情事，以證明告訴人與 被告雙方確有「傅娟代言之百妮商標商品廣告帶為共同 資源，被告可使用於柏妮商品上之事實」云云。然此不 惟經證人林越慶、陳明松一致否認在卷（見本院卷一第 12 8頁、第151 頁背面），並為刊登網路廣告之耀隆國 際企業有限公司（下稱耀隆公司）及新高橋生技股份有 限公司（下稱新高橋公司）否認在網路上銷售「百妮」 商標之商品時，係受告訴人委託刊登「傅娟推薦」等文 字屬實，有香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司 101 年6 月18日雅虎資訊（一○一）字第01108 號函、 耀隆公司101 年10月18日函各1 份附卷可參（見本院卷 一第210 頁、本院卷二第32-34 頁），證人即新高橋公 司電子商務總監吳佳璇並到庭證述明確，證人吳佳璇復 就原新高橋公司101 年7 月19日函復本院內容違誤部分 說明並提出更正（見本院卷一第211 頁、本院卷二第66 頁背面至67頁）。雖被告執新高橋公司前開函文內容， 認係告訴人委託在網路上刊登「傅娟推薦」等文字，然 此一事實既經證人吳佳璇業於本院審理中經具結後，接 受檢、辯雙方之交互詰問，自以證人到庭證述之內容較 前開函文內容為可採。從而可徵告訴人確實沒有使用被 告代言之廣告內容。被告以此憑認告訴人與被告資源共 享，推認告訴人有同意或授權被告得以使用「百妮」商 標在銷售「柏妮」之商品云云，即有違誤，亦難採信。 5.被告主觀犯意已明，無認定過失與否之餘地： 再者，告訴人於99年9 月28日發現被告在富邦momo-1台使 用告訴人之商標銷售杏醫公司之商品，因而委請律師發函 通知被告已觸犯商標法情事，要求被告出面協商，被告並 覆稱疏忽致歉等情，有台信商務法律事務所99年10 月5日 99台法第101005號函影本、中華郵政掛號郵件收件回執影 本及祥智法律事務所99年10月11日99年祥律字第10041 號 律師函影本各1 份在卷可參（見他字卷第20-22 、60-61 頁）。顯見被告早已知悉其並無明確得到告訴人之同意或 授權將「百妮」、「BIONEO」商標使用在電視購物台銷售 「柏妮」、「Bioneed 」品牌之商品上之事實。另被告就 原先有告訴人「百妮」及「BION EO 」商標背景之廣告帶 ，自承係因收到告訴人律師信函之故，而將該商標修掉， 僅保留螢幕下方藍底白字之文字等語，而作成99年12月9 日之播放帶（本院卷一第148 頁背面），足徵被告有修飾 廣告帶之能力，並非其所言投資大量廣告資源，如無法使 用告訴人之商標在自家杏醫公司商品上，將使已製作完成 之廣告帶資源無法共享，發生投資金額無法回收、損失不 眥之情形，被告仍可以傅娟代言修飾過之廣告帶，在不侵 害告訴人商標權之前提下，販賣杏醫公司之「柏妮」商品 。惟被告捨此不為，而為前述侵權情事，即便修剪廣告帶 ，亦執意保留相同於告訴人商標之文字內容，且於100 年 4 月20日，再度回復播放以「BIONEO」商標圖樣及商品為 廣告背景之廣告帶，有前引該日之廣告翻拍彩色相片1 張 可稽（見調偵卷第42頁）。更有甚者，被告在告訴人前開 律師函抵後之99年10月7 日、12月9 日、100 年4 月20日 ，仍執意續行前開違法行為，顯見被告係為搭告訴人品牌 之形象與商譽之便，行提高自家商品販售量以賺取更多利 潤之實，其主觀犯意昭然若揭，全無考量及審酌過失與否 之餘地，附此敘明。 （四）綜上所述，被告確實有於如附表二所示之日期，在富邦mo mo-1台銷售杏醫公司生產之「柏妮」、「Bioneed 」品牌 「櫻花女王蜂子黃金凍齡修護凝晶」、「青春露」、「白 金魚子DNA 精華」護膚保養商品時，未經告訴人同意，擅 自使用告訴人之「BIONEO」、「百妮」商標，被告所舉相 關事證，均不能作為告訴人授權之憑據，而被告主觀犯意 兼備。被告前開所辯，顯屬事後狡辯卸責之詞，均無可採 。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑 （一）新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。被告陳玉芳行為後，商標法已於 101 年7 月1 日修正施行，惟修正後商標法第95條所規定 之構成要件，僅增訂為行銷目的為之，其法定刑與修正前 商標法第81條相較，並未對被告較為有利，依刑法第2 條 第1 項前段自應適用修正前即被告行為時之商標法規定。 （二）論罪： 核被告所為，係犯修正前商標法第81條第1 款之明知為未 得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標罪。 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件行為 要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅 成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收 集性等具有重複特質犯罪均屬之，最高法院95年度台上字 第1079號判決意旨可資參照。查被告於99年3 月13日起至 100 年4 月20日止，在電視購物台陸續為侵害告訴人商標 權之多次反覆使用之營業性行為，均係在密集期間內以相 同方式持續進行，未曾間斷，是該等犯行，即具反覆、延 續實行特徵，應評價為包括一罪之集合犯，論以一罪。起 訴書雖僅就99年9 月28日、99年10月7 日、99年12月9 日 3 次犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其 效力及於全部，本案被告100 年4 月20日犯行，業經檢察 官於本院審理時當庭擴充（見本院卷一第147 頁背面）， 而被告復另坦承有於99年3 月13日、14日在富邦momo-1台 使用告訴人「百妮」、「BIONEO」商標之事實（見本院卷 二第14-15 頁背面），並有該2 日之錄影光碟在卷可佐（ 見本院卷一第101-103 頁背面），此3 日犯行部分之犯罪 事實，與前揭論罪科刑之部分有包括一罪之集合犯關係， 自當一併予以審理。 （三）科刑： 爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間 並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有 代表一定品質效果，而本案並非典型於同一商品使用相同 商標之仿冒商標商品案件，而係被告於所經營公司銷售自 家品牌之同一保養商品時，使用告訴人之商標宣傳、廣告 ，圖藉告訴人商標商品信譽、品質之便，遂行提高自家商 品知名度與銷售量之實，非但造成商標權人蒙受銷售損失 ，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商 品之信譽與品質受質疑，形象受損，被告明知及此，仍執 意為本案犯行，經告訴人通知、提醒，甚或以律師信函通 知、出庭，卻仍囿於大量廣告投資經費之回收以及賺取更 多之暢銷商品利潤而不改其心意，續為犯行，所為顯屬非 是；另從本案審理範圍所及之廣告帶內容，以及被告代表 杏醫公司與傅娟簽署之合作同意書，均一再顯示被告原即 可製作「柏妮」名義銷售杏醫公司之商品廣告帶，且自99 年12月9 日廣告帶內容更得知悉可輕易修飾掉告訴人之商 標，卻不思及此，仍予製作侵害告訴人商標權之廣告帶並 予以使用；惟念及被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行 良好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活經濟狀況 、始終否認犯行之犯後態度、所生之危害包含侵害商標商 品之數量、市價、及告訴人所失之利益、犯行持續期間等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、100 年6 月29 日修正前之商標法第81條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官李明哲到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 4 月 10 日 刑事第六庭 法 官 黃玉婷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 黃勤涵 中 華 民 國 102 年 4 月 17 日 附錄本案所犯法條全文： 100年6月29日修正前之商標法第81條 未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。 二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 附表一：告訴人之商標權明細 ┌──┬────┬─────┬──────┬────────────┐ │編號│商標名稱│商標審定號│ 專用期限 │ 指定使用商品 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────────────┤ │ 1 │BIONEO │00000000 │102年7月15日│化妝品，眼膠，保濕修復乳│ │ │ │ │ │液，美白保養霜，人體用清│ │ │ │ │ │潔劑，香精油，香料，眼影│ │ │ │ │ │膏，洗面乳，護膚保養液。│ ├──┼────┼─────┼──────┼────────────┤ │ 2 │百妮 │000000000 │109年7月31 │化粧水、潤膚液、清潔乳液│ │ │ │ │ │、化粧品、美容敷面劑、防│ │ │ │ │ │曬乳液、化粧製劑、美白化│ │ │ │ │ │粧水、身體滋潤霜、肌膚保│ │ │ │ │ │養液、頭髮用化粧品、護膚│ │ │ │ │ │保養品、保濕液、化粧品組│ │ │ │ │ │、保養品、卸粧品、燙髮劑│ │ │ │ │ │、染髮劑、人體用清潔劑。│ └──┴────┴─────┴──────┴────────────┘ 附表二：被告使用告訴人商標於電視購物台播放之日期及頻道 ┌──┬─────┬──────┬──────────┐ │編號│ 日 期 │ 頻 道 │ 出售商品名稱 │ ├──┼─────┼──────┼──────────┤ │1 │ 99.03.13 │富邦MOMO-1台│柏妮櫻花女王蜂子黃金│ │ │ │ │凍齡修護凝晶 │ ├──┼─────┼──────┼──────────┤ │2 │ 99.03.14 │富邦momo-1台│柏妮青春露 │ ├──┼─────┼──────┼──────────┤ │3 │ 99.09.28 │富邦MOMO-1台│柏妮白金魚子DNA精華 │ ├──┼─────┼──────┼──────────┤ │4 │ 99.10.07 │富邦MOMO-1台│柏妮白金魚子DNA精華 │ ├──┼─────┼──────┼──────────┤ │5 │ 99.12.09 │富邦MOMO-1台│柏妮白金魚子DNA精華 │ ├──┼─────┼──────┼──────────┤ │6 │100.04.20 │富邦MOMO-1台│柏妮青春露 │ └──┴─────┴──────┴──────────┘ 附表三：杏醫公司於99年間向告訴人下單購買百妮商標商品明細 ┌──────┬───────────────────┐ │訂購單供貨日│ 商 品 名 稱 │ ├──────┼───────────────────┤ │99.01.27 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜│ │99.02.11 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜│ │99.03.02 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜│ │99.03.03 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 │ │99.03.08 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜│ │99.03.11 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜│ │99.03.12 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜│ │99.04.07 │白金極緻抗皺眼霜 │ │99.04.15 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 │ │99.05.03 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 │ │99.05.12 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 │ │99.06.09 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 │ │99.07.02 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 │ │99.07.26 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 │ │99.07.28 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜│ │99.07.30 │白金極緻抗皺眼霜 │ │99.08.04 │白金極緻抗皺眼霜 │ │99.08.06 │白金極緻抗皺眼霜 │ │99.08.10 │白金極緻抗皺眼霜 │ │99.08.11 │白金極緻抗皺眼霜 │ │99.08.13 │白金極緻抗皺眼霜 │ │99.08.18 │白金極緻抗皺眼霜 │ │99.09.03 │白金極緻抗皺眼霜 │ │99.09.08 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜│ └──────┴───────────────────┘