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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度易字第35號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　許炎秋 　　　　　　余河德 共　　　同 選任辯護人　王振志律師 上列被告等因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（一○○年度偵 續一字第一九二號），本院判決如下： 主 文 許炎秋行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務 上作成之文書，足生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易 科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑 壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算 壹日；又明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公 文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金 ，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又 拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日； 又明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書， 足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日；又明知為不實之事項，而使公務員 登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期 徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒 刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執 行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折 算壹日。 余河德無罪。 犯罪事實 一、許炎秋於民國八十九年間，為原址設臺北市○○區○○路○ 段○○○號十樓之臺灣上鵬工廠股份有限公司（下稱上鵬工 廠公司）之監察人，復自九十二年八月六日起迄今，為上鵬 工廠公司董事長，其自上鵬工廠公司設立時起即為該公司之 實際負責人，除綜理上鵬工廠公司之財務及帳務等一切事務 外，並負責上鵬工廠公司一切行政事務，上鵬工廠公司公司 股東會議事錄、上鵬工廠公司董事會議事錄亦為其業務上所 應作成之文書，為從事業務之人，竟分別為下列犯行： （一）許炎秋明知上鵬工廠公司登記負責人即其夫余河德於八十 九年十一月二十日上午十時，並無在上鵬工廠公司召開股 東臨時會及董事會，分別進行董事及監察人任期屆滿改選 、選任董事長之議案，竟基於行使業務上登載不實文書之 犯意，於八十九年十一月二十日起至同月二十八日止期間 某日時，在上鵬工廠公司內，指示不知情之上鵬工廠公司 員工林蘭英接續將余河德於八十九年十一月二十日上午十 時，在上鵬工廠公司召開該公司股東臨時會，全體股東出 席，余河德為該次股東臨時會主席，余珍珠為紀錄，進行 董事及監察人任期屆滿改選之議案，全體股東開會討論後 同意由原任董事余金鑑、余珍珠、余河德及原任監察人許 炎秋續任董事及監察人等不實之事項登載在其業務上製作 之上鵬工廠公司股東臨時會議事錄③（八十九年十一月二 十日）及將余河德於八十九年十一月二十日上午十時，在 上鵬工廠公司召開該公司董事會，董事余河德、余珍珠、 余金鑑出席，余河德為該次董事會主席，余珍珠為紀錄， 進行選任董事長之議案，該公司董事余河德、余金鑑、余 珍珠等三人決定票選余河德為董事長等不實之事項登載在 其業務上製作之上鵬工廠公司董事會議事錄（八十九年十 一月二十日）後，於八十九年十一月二十八日填載上鵬工 廠公司變更登記申請書①，並持上開不實之上鵬工廠公司 股東臨時會議事錄③（八十九年十一月二十日）、上鵬工 廠公司董事會議事錄（八十九年十一月二十日）及簽到簿 、上鵬工廠公司股東名簿（八十二年九月七日）向位在臺 北市○○區市○路○號北區一樓之臺北市商業管理處（嗣 於九十六年九月九日改制為臺北市商業處）申請辦理改選 董監事等變更登記事宜而據以行使，並由臺北市商業管理 處於八十九年十一月二十八日准予登記，足以生損害於臺 北市商業管理處對於公司管理之正確性及上鵬工廠公司。 （二）許炎秋明知其或余河德於九十二年七月二十八日上午十時 ，並無在上鵬工廠公司召開股東臨時會，進行增加營業項 目、修正公司章程及改選董事長、監察人之議案，其本人 於同日下午二時，亦無在上鵬工廠公司召開董事會，進行 改選董事長之議案，竟基於行使業務上登載不實文書及使 公務員登載不實文書之犯意，於九十二年七月二十八日起 至同月二十九日止期間某日時，在上鵬工廠公司內，指示 不知情之上鵬工廠公司員工高淑貞接續將其於九十二年七 月二十八日上午十時，在上鵬工廠公司召開該公司股東臨 時會，出席股東代表股數計三百四十萬零三千五百五十股 ，其為該次股東臨時會主席，余珍珠為紀錄，進行增加營 業項目、修正公司章程及改選董事長、監察人之議案，決 議許炎秋（當選權數一百十一萬七千四百七十六股）當選 為該公司董事；余河德（當選權數二百零九萬一千八百九 十四股）當選為該公司監察人，任期自即日起三年；余珍 珠（當選權數九萬七千零九十股）當選為該公司董事；余 金鑑（當選權數九萬七千零九十股）當選為該公司董事等 不實之事項登載在其業務上製作之上鵬工廠公司股東臨時 會議事錄（九十二年七月二十八日）及其於九十二年七月 二十八日下午二時，在上鵬工廠公司召開該公司董事會， 許炎秋、余河德、余珍珠、余金鑑出席，其為該次董事會 主席，余珍珠為紀錄，進行改選董事長之議案，全體出席 董事同意通過由許炎秋擔任董事長等不實之事項登載在其 業務上製作之上鵬工廠公司董事會會議事錄（九十二年七 月二十八日）後，於九十二年七月二十九日填載上鵬工廠 公司董事、監察人、增加營業項目變更登記申請書，並持 上開不實之上鵬工廠公司股東臨時會議事錄（九十二年七 月二十八日）、上鵬工廠公司董事會議事錄（九十二年七 月二十八日）及公司變更名稱或所營事業登記預查申請表 、上鵬工廠公司董事會簽到簿、董事（監察人）願任同意 書、上鵬工廠公司章程向臺北市商業管理處申請辦理所營 事業及改選董監事等變更登記事宜而據以行使，惟因其所 檢附之上鵬工廠公司股東臨時會議事錄（九十二年七月二 十八日）、公司變更名稱或所營事業登記預查申請表、董 事（監察人）願任同意書及上鵬工廠公司章程記載有誤， 復於九十二年七月三十日起至同年八月五日止期間某日時 ，在上鵬工廠公司內，指示不知情之上鵬工廠公司員工高 淑貞將余河德於九十二年七月二十八日上午十時，在上鵬 工廠公司召開該公司股東臨時會，出席股東代表股數計三 百四十萬零三千五百五十股，余河德為該次股東臨時會主 席，余珍珠為紀錄，進行增加營業項目、修正公司章程及 改選董事長、監察人之議案，第一項（增加營業項目案） 及第二案（修正公司章程）經主席徵詢全體股東無異照案 通過，第三項：許炎秋（當選權數一百十一萬七千四百七 十六股）當選為該公司董事；余河德（當選權數二百零九 萬一千八百九十四股）當選為該公司監察人，任期自即日 起三年；余珍珠（當選權數九萬七千零九十股）當選為該 公司董事；余金鑑（當選權數九萬七千零九十股）當選為 該公司董事等不實之事項登載在其業務上製作之上鵬工廠 公司股東臨時會議事錄（九十二年七月二十八日）後，於 九十二年八月五日填載補正申請書，並持上開不實之上鵬 工廠公司股東臨時會議事錄（九十二年七月二十八日）、 上鵬工廠公司章程、上鵬工廠公司說明書及經濟部公司執 照向臺北市商業管理處申請辦理增加營業項目、改選董事 、監察人、改選許炎秋為董事長、修正章程等變更登記事 宜而據以行使，使不知情之臺北市商業管理處承辦公務員 將上述不實事項登載於職務上所掌之股份有限公司變更登 記表之公文書上，並由臺北市商業管理處於九十二年八月 六日准予登記，足以生損害於臺北市商業管理處對於公司 管理之正確性及上鵬工廠公司。 （三）許炎秋明知其於九十五年八月二日上午九時，並無在上鵬 工廠公司召開股東臨時會，進行改選董事、監察人之議案 ，其本人於同日下午二時，亦無在上鵬工廠公司召開董事 會，進行改選董事長之議案，竟基於行使業務上登載不實 文書及使公務員登載不實文書之犯意，於九十五年八月二 日起至同月十一日止期間某日時，在上鵬工廠公司內，指 示不知情之高淑貞接續將其於九十五年八月二日上午九時 ，在上鵬工廠公司召開該公司股東臨時會，出席股東代表 股數計三百四十萬零三千五百五十萬股（以發行股份總計 三百四十萬零三千五百五十萬股），其為該次股東臨時會 主席，余珍珠為紀錄，進行改選董事、監察人之議案，決 議許炎秋（當選權數一百十一萬七千四百七十六萬）、余 金鑑（當選權數九萬七千零九十萬）、余珍珠（當選權數 九萬七千零九十萬）等三人當選為該公司董事當選為該公 司董事，任期自即日起三年；余河德（當選權數二百零九 萬一千八百九十四萬）當選為該公司監察人，任期自即日 起三年等不實之事項登載在其業務上製作之上鵬工廠公司 股東臨時會議事錄（九十五年八月二日）及其於九十五年 八月二日下午二時，在上鵬工廠公司召開該公司董事會， 許炎秋、余金鑑、余珍珠出席，其為該次董事會主席，余 珍珠為紀錄，進行改選董事長之議案，出席董事三人同意 推選許炎秋為董事長等不實之事項登載在其業務上製作之 上鵬工廠公司董事會會議事錄（九十五年八月二日）後， 於九十五年八月十一日填載上鵬工廠公司公司變更登記申 請書，並持上開不實之上鵬工廠公司股東臨時會議事錄（ 九十五年八月二日）、上鵬工廠公司董事會議事錄（九十 五年八月二日）及上鵬工廠公司董事會簽到簿、董事（監 察人）願任同意書向臺北市商業管理處申請辦理改選董事 （監察人）等變更登記事宜而據以行使，惟因其所檢附之 董事（監察人）願任同意書記載有誤，復於九十五年八月 十一日起至同年八月二十一日止期間某日時，在上鵬工廠 公司內，指示不知情之上鵬工廠公司員工高淑貞更正董事 （監察人）願任同意書之記載後，於九十二年八月二十一 日填載補正申請書，並持更正後董事（監察人）願任同意 書向臺北市商業管理處申請辦理改選董事（監察人）等變 更登記事宜而據以行使，使不知情之臺北市商業管理處承 辦公務員將上述不實事項登載於職務上所掌之股份有限公 司變更登記表之公文書上，並由臺北市商業管理處於九十 五年八月二十二日准予登記，足以生損害於臺北市商業管 理處對於公司管理之正確性及上鵬工廠公司。 （四）余河德於七十六年間，以上鵬工廠公司急需資金擴建新廠 為由，邀約與上鵬工廠有業務往來之郭占興出資，郭占興 乃以其與其女郭美玲名義出資，分別取得上鵬工廠公司二 十萬股股份，合計四十萬股股份。俟於八十二年間郭占興 過世後，郭美玲繼承原郭占興取得之上鵬工廠公司二十萬 股股份。詎許炎秋因郭美玲之母張愛麗所經營之ＳＩＮＧ ＡＰＯＲＥ ＨＥＡＬＴＨ ＥＱＵＩＰＭＥＮＴ ＳＵ ＰＰＬＩＥＲＳ及其兄郭有鏗所經營之ＡＩＢＩ ＧＹＭ ＡＵＳＴＲＡＬＩＡ ＰＴＹ. ＬＴＤ. 長期積欠上鵬工 廠公司貨款未償，明知郭美玲並未同意以其上開上鵬工廠 公司股份抵償前開ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ ＨＥＡＬＴＨ ＥＱＵＩＰＭＥＮＴ ＳＵＰＰＬＩＥＲＳ及ＡＩＢＩ ＧＹＭ ＡＵＳＴＲＡＬＩＡ ＰＴＹ. ＬＴＤ. 之債務 ，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實文 書之犯意，於九十五年九月十三日前某日時，在上鵬工廠 公司內，指示不知情之高淑貞將許炎秋股數為一百五十一 萬六千四百七十六股、余俊緯之股數為十三萬六千五百八 十七股、余安琪之股數為十三萬五千六百四十五股、郭美 玲之股數為一千股等不實之事項登載在其業務上製作之上 鵬工廠公司股東名簿後，於九十五年九月十三日、同月十 四日分別填載上鵬工廠公司公司變更登記申請書、上鵬工 廠公司董事、監察人持股變動報備申請書，並於九十五年 九月十五日持上開不實之上鵬工廠公司股東名簿及上鵬工 廠公司董事會議事錄、上鵬工廠公司董事會簽到簿向臺北 市商業管理處申請辦理董事持股變動報備、公司所在地變 更等變更登記事宜而據以行使，惟因其所檢附上鵬工廠公 司董事會議事錄、上鵬工廠公司股東名簿之記載有誤，復 於九十五年九月十八日起至同年十月十一日止期間某日時 ，在上鵬工廠公司內，指示不知情之高淑貞將許炎秋股數 為一百五十一萬六千四百七十六股、余俊緯之股數為十三 萬六千五百八十七股、余安琪之股數為十三萬五千六百四 十五股、郭美玲之股數為一千股等不實之事項再次登載在 其業務上製作之上鵬工廠公司股東名簿（九十五年九月十 四日）後，於九十五年十月十一日填載補正申請書，並持 更正後上鵬工廠公司股東名簿、說明書、更正後之上鵬工 廠公司董事會議事錄、上鵬工廠公司董事會簽到簿向臺北 市商業管理處申請辦理公司遷址變更登記及董事持有股份 變動報備而據以行使，使不知情之臺北市商業管理處承辦 公務員將上述不實事項登載於職務上所掌之股份有限公司 變更登記表之公文書上，並由臺北市商業管理處於九十五 年十月十三日分別准予登記及備查，足以生損害於臺北市 商業管理處對於公司管理之正確性、上鵬工廠公司及郭美 玲。 二、案經郭美玲訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第一百五十九條之一第二項亦定有明文。又按刑事訴訟法 第一百五十八條之三規定證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，其立法理由意 旨乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之 可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無 證據能力不得作為證據；而同法第一百五十九條之一第二 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據；惟該被告以外之人 （含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢 察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述 ），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信 之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條 之一立法理由），但被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，仍應依法具結，始有證據能力，最高法院九十四 年度臺非字第二○八號、九十四年度臺上字第四四三八號 著有判決可資參照。再按刑事訴訟法第一百六十六條以下 所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察 官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形 均一律注意（刑事訴訟法第二條第一項參照），惟偵查中 檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人， 核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人 之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查 中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至 刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在 場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文 規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對 質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中 欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障 被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之 反對詰問權，而得依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前 段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查 證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告 或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查 中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之 情況，仍屬未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有 處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院九 十六年度臺上字第一八七○號著有判決意旨可資參照。經 查，告訴人郭美玲、證人高淑貞、郭有鏗、余珍珠、被告 許炎秋、余河德於九十八年八月十四日、八月三十一日、 九十九年五月四日、一○○年七月二十七日、十月二十一 日、十一月三日偵查中分別以證人身分具結向檢察官所為 之證述，均查無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一 百五十九條之一第二項規定，自均得為證據；至於證人余 珍珠於一○○年八月十日在偵查中經檢察官訊問，到庭就 有關其所指訴被告之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之 事實而為陳述時，即居於證人地位，依前開法律規定，自 應告知具結義務及偽證罪之處罰後命其具結，使其知悉其 有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，然檢察官並 未踐行此法律程序，是證人余珍珠於檢察官訊問時所為陳 述既未經依法具結，依上開規定自不得作為證據。次查， 告訴人、證人高淑貞、郭有鏗、余珍珠、被告許炎秋、余 河德於九十八年八月十四日、八月三十一日、九十九年五 月四日、一○○年七月二十七日、十月二十一日、十一月 三日偵查中分別以證人身分向檢察官所為之證述，均查無 顯不可信之情況，且告訴人、證人郭有鏗、高淑貞、余珍 珠已於本院一○一年十月二十九日及十一月五日審判期日 中分別以證人身分到庭證述，並賦予被告許炎秋、余河德 及其等選任辯護人對質詰問之機會，要均無侵害被告許炎 秋、余河德及其等選任辯護人對於告訴人、證人高淑貞、 郭有鏗、余珍珠之對質詰問權，依前開規定，告訴人、證 人高淑貞、郭有鏗、余珍珠於九十八年八月十四日、八月 三十一日、九十九年五月四日、一○○年七月二十七日、 、十一月三日偵查中分別以證人身分向檢察官所為之證述 ，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，其等瑕疵應 認已治癒，而均具有證據能力。至於被告許炎秋、余河德 於一○○年十月二十一日偵查中分別以證人到庭所為之證 述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告余河 德、許炎秋及其等選任辯護人並未聲請詰問被告許炎秋、 余河德，是被告許炎秋、余河德固未能於本院審判期日中 以證人身分到庭陳述，亦無不當剝奪被告余河德、許炎秋 及其等選任辯護人之對質詰問權之行使，依前開規定，其 等瑕疵應認已治癒，而均得為證據。 二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂 「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否 出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故 應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀 察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特 別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出 於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等， 則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低 ，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客 觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當 外力介入，最高法院九十四年度臺上字第六二九號、第五 四九○號、第五六八一號判決意旨可供參照。經查，告訴 人、證人許敦燕、高淑貞於九十九年三月四日、六月十七 日、一○○年二月二十二日檢察事務官詢問時之供述，依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，固無證據能力 ，惟告訴人、證人許敦燕、高淑貞於本院一○一年十月二 十九日及十一月五日審判期日時已到庭作證，本院自得參 酌其等於本院審理暨檢察事務官詢問時之證詞，苟檢察事 務官詢問時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。又告訴人、證人許敦燕、高淑貞於九十九年三月四日、 六月十七日、一○○年二月二十二日檢察事務官詢問時， 距其於本院一○一年十月二十九日及十一月五日審判期日 中到庭作證，至少已相隔達一年八月之久，足認其等於檢 察事務官詢問時之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無 外力干擾或介入而為陳述，其等於檢察事務官詢問時之陳 述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認其等於檢 察事務官詢問時所為證述之客觀外部情況，當有可信性特 別情況。參以其等證述涉及被告許炎秋、余河德有無偽造 文書之事實，乃用以證明被告許炎秋、余河德犯罪與否， 是其等證詞對被告許炎秋、余河德犯罪事實之存否具有必 要性，亦堪認定。從而，本院認其等檢察事務官詢問時筆 錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其等於檢察 事務官詢問時所為之陳述與本院審理中之證述不符，其等 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，自均得為證據。至於其等於檢察事務官詢問 時所為之陳述與本院審理中之證述並無彼此不符者，依刑 事訴訟法第一百五十九條之二規定反面解釋，應認告訴人 、證人許敦燕、高淑貞於檢察事務官詢問時之陳述無證據 能力。 三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九條之五分別定有明文。查，本案所據以認定事實 之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告許炎秋、余河 德及其等選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於 任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不 可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條 之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。 貳、有罪部分： 一、訊據被告許炎秋固不否認上鵬工廠公司於八十九年十一月 二十日、九十二年七月二十八日、九十五年八月二日實際 上並未召開股東臨時會，其分別指示證人林蘭英、高淑貞 製作不實之上鵬工廠公司股東臨時會議事錄、上鵬工廠公 司董事會議事錄，另指示證人高淑貞製作許炎秋股數為一 百五十一萬六千四百七十六股、余俊緯之股數為十三萬六 千五百八十七股、余安琪之股數為十三萬五千六百四十五 股、郭美玲之股數為一千股之上鵬工廠公司股東名簿，並 分別持以向臺北市商業管理處辦理改選董監事等變更登記 事宜及董事持有股份變動報備事宜而據以行使，並由臺北 市商業管理處分別准予登記及備查等事實，惟被告許炎秋 矢口否認有何行使業務上登載不實文書及使公務員登載不 實文書等犯行，辯稱：伊等有抵債的約定，伊知道余河德 與郭占興有約定，而且對方有欠伊等錢，伊才會去做這樣 的處理，告訴人和其父親每年都有來伊等公司，每年都有 提欠款的事，告知狀況好一點會還伊等錢，直到最後一筆 告訴人他們沒有還，伊公司剛好要換公司地址，伊才一起 辦理。另製作股東臨時會議事錄部分，係因為跟銀行有貸 款，每年銀行都要對保，所以需要這個會議記錄，每三年 要做一次，三年到了，伊就請公司員工去做云云。辯護人 則為被告許炎秋辯稱：被告許炎秋沒有想到履行以股抵債 的協議會面臨訴訟，上鵬工廠公司是依告訴人指示出貨， 買賣契約是成立在告訴人與上鵬工廠公司間；又一個中小 企業有股東的章，而且股東也授權，為了銀行的需要改選 董監事、要連帶保證，形式上沒有開會應不構成偽造文書 ，重點是有無損害於他人，本件行使股東臨時會議事錄， 沒有傷害到任何人的權益或是使主管機關登載不實的問題 云云。經查： （一）犯罪事實一（一）至（三）部分： １、上鵬工廠公司於八十九年十一月二十日、九十二年七 月二十八日、九十五年八月二日實際上並未召開股東 臨時會，被告許炎秋分別指示證人林蘭英、高淑貞製 作不實之上鵬工廠公司股東臨時會議事錄、上鵬工廠 公司董事會議事錄，並分別持以向臺北市商業管理處 辦理改選董監事等變更登記事宜而據以行使，並由臺 北市商業管理處分別准予登記等事實，業據被告許炎 秋於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人余珍珠於 一○○年七月二十七日偵查中證述相符，復經證人高 淑貞於一○○年二月二十二日偵查中先證稱：九十二 年七月二十八日、九十五年八月二日股東臨時會議事 錄都是伊製作的，伊沒有實際參與上開股東會臨時會 議的進行，那是臨時許炎秋叫伊製作的等語；復於本 院一○一年十一月五日審判期日中以證人身分到庭結 證稱：九十二年七月二十八日、九十五年八月二日上 鵬（工廠）公司股東臨時會議事錄都是伊製作的，該 兩次股東臨時會實際上沒有召開等語明確；又證人林 蘭英於一○○年二月二十二日偵查中則證稱：八十九 年十一月二十日股東臨時會議事錄是伊登載相關內容 ，但是印章都是許炎秋蓋的，伊等並不參加會議，是 許炎秋告訴伊等會議的結論後，依照他告知伊等的結 論登載議事錄，登載完畢後，由公司另外一位小姐送 主管機關登記等語無訛，並有上鵬工廠公司股東臨時 會議事錄③（八十九年十一月二十日）、上鵬工廠公 司董事會議事錄（八十九年十一月二十日）及簽到簿 、上鵬工廠公司股東名簿（八十二年九月七日）、上 鵬工廠公司股東臨時會議事錄（九十二年七月二十八 日）、上鵬工廠公司董事會議事錄（九十二年七月二 十八日）、公司變更名稱或所營事業登記預查申請表 、上鵬工廠公司董事會簽到簿、董事（監察人）願任 同意書、上鵬工廠公司章程、上鵬工廠公司說明書、 經濟部公司執照影本、上鵬工廠公司股東臨時會議事 錄（九十五年八月二日）、上鵬工廠公司董事會議事 錄（九十五年八月二日）及上鵬工廠公司董事會簽到 簿、董事（監察人）願任同意書等件在卷可稽，且經 本院依職權調閱上鵬工廠公司之公司案卷查閱無訛， 應堪認定。 ２、被告許炎秋雖以前開情詞置辯。惟按股份有限公司之 臨時股東會之召集，應於十日前通知各股東，並載明 召集事由，而改選董事、監察人、公司解散更應明列 於召集事由中；再股東若無法親自出席時，得於每次 股東會，出具公司印發之委託書，載明授權範圍，委 託代理人出席股東會，八十九年十一月二十日行為時 公司法第一百七十二條第二、三、四項、第一百七十 七條第一項；九十二年七月二十八日、九十五年八月 二日行為時公司法第一百七十二條第二、四、五項、 第一百七十七條第一項分別定有明文。是股份有限公 司之臨時股東會，自須遵循公司法相關規定，事先通 知各股東參與會議，否則上開公司法規定，形同具文 ，亦無法保障股東出席臨時股東會議決公司重要事項 之權益。本案被告許炎秋既明知上鵬工廠公司於八十 九年十一月二十日、九十二年七月二十八日、九十五 年八月二日實際上均未召集臨時股東會及董事會，竟 仍分別指示不知情之證人林蘭英、高淑貞製作前開不 實股東臨時會議事錄及董事會議事錄，復持之向臺北 市商業管理處申請改選董監事等變更登記而加以行使 ，顯然被告有使公務員登載不實事項於公文書及行使 業務登載不實文書罪之故意至明。 ３、再按刑法業務上登載不實文書罪，以足生損害於公眾 或他人為其構成要件之一，所謂足生損害，係指他人 事實上有因此受損害之虞而言；刑法處罰此行為之主 旨，所以保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於 公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足， 有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經 濟價值為限。又按股份有限公司股東會議事錄，所記 載之決議事項攸關公司重大經營決策，故股東會之議 決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會 後十五日內，將議事錄分發各股東，公司法第一百八 十三條定有明文。上開議事錄若須送往主管機關辦理 公司變更登記，更屬公司對外公告事項之重要變更。 查，被告許炎秋既明知上鵬工廠公司於八十九年十一 月二十日、九十二年七月二十八日、九十五年八月二 日實際上並未召集臨時股東會及董事會，卻仍分別指 示不知情之證人林蘭英、高淑貞製作前開不實股東臨 時會議事錄及董事會議事錄後，持之向臺北市商業管 理處申請改選董監事等變更登記而加以行使，已影響 其效力，自足以生損害於臺北市政府商業管理處對於 公司登記管理之正確性及上鵬工廠公司。被告許炎秋 之選任辯護人前開為被告許炎秋辯稱：被告許炎秋之 行為尚無致生損害於他人云云，即無足取。 （二）犯罪事實一（二）部分： １、被告余河德於七十六年間，以上鵬工廠公司急需資金 擴建新廠為由，邀約與上鵬工廠有業務往來之郭占興 出資，郭占興乃以其與其女即告訴人名義出資，分別 取得上鵬工廠公司二十萬股股份，合計四十萬股股份 。俟於八十二年間郭占興過世後，告訴人繼承原郭占 興取得之上鵬工廠公司二十萬股股份。被告許炎秋於 九十五年九月十三日前某日時，在上鵬工廠公司內， 指示不知情之高淑貞將許炎秋股數為一百五十一萬六 千四百七十六股、余俊緯之股數為十三萬六千五百八 十七股、余安琪之股數為十三萬五千六百四十五股、 郭美玲之股數為一千股等事項登載在其業務上製作之 上鵬工廠公司股東名簿後，於九十五年九月十三日、 同月十四日分別填載上鵬工廠公司公司變更登記申請 書、上鵬工廠公司董事、監察人持股變動報備申請書 ，並於九十五年九月十五日持上開不實之上鵬工廠公 司股東名簿及上鵬工廠公司董事會議事錄、上鵬工廠 公司董事會簽到簿向臺北市商業管理處申請辦理董事 持股變動報備、公司所在地變更等變更登記事宜而據 以行使，復於九十五年九月十八日起至同年十月十一 日止期間某日時，在上鵬工廠公司內，指示不知情之 高淑貞將許炎秋股數為一百五十一萬六千四百七十六 股、余俊緯之股數為十三萬六千五百八十七股、余安 琪之股數為十三萬五千六百四十五股、郭美玲之股數 為一千股等事項再次登載在其業務上製作之上鵬工廠 公司股東名簿（九十五年九月十四日）後，於九十五 年十月十一日填載補正申請書，並持更正後上鵬工廠 公司股東名簿、說明書、更正後之上鵬工廠公司董事 會議事錄、上鵬工廠公司董事會簽到簿向臺北市商業 管理處申請辦理公司遷址變更登記及董事持有股份變 動報備而據以行使，臺北市商業管理處於九十五年十 月十三日分別准予登記及備查等事實，業據被告許炎 秋於偵查及本院審理時坦承不諱，復經證人高淑貞於 一○○年二月二十二日偵查中先證稱：九十五年九月 十四日股權變更是許炎秋叫伊去辦理的，許炎秋叫伊 製作相關文件後，伊再拿給他核章，印章都不在伊這 邊，許炎秋自己蓋的，股權變更數額也是許炎秋告知 伊後，依他的指示來製作，伊沒有決定權，當時他也 沒有跟伊講股權變更的原因等語；復於本院一○一年 十一月五日審判期日中結證稱：伊曾辦理過變更股東 的股數，當時是許炎秋要求伊辦理郭美玲於上鵬工廠 公司股數的變更，當時許炎秋沒有告訴伊為何要辦理 郭美玲在上鵬（工廠）公司股數的變更，伊就直接去 辦理了，伊沒有見過郭美玲，郭美玲本人也沒有授權 伊請伊幫他辦理他在上鵬（工廠）公司股權的變更， 上鵬工廠公司股東名簿是伊打的，但該份股東名簿上 右上方的大小章非伊所用印，伊當時在做持股變動， 是在陳報董事持股變更報備，伊只是要把股份減少， 當時許炎秋沒有請伊做其他文件，上鵬公司內部本身 沒有其他股東名簿或股東持股登記等語綦詳，並有上 鵬工廠公司股東名簿（八十二年九月七日）、上鵬工 廠公司股東名簿（八十二年八月三十一日）及上鵬工 廠公司股東名簿（九十五年九月十四日）等件附卷可 考，且經本院依職權調閱上鵬工廠公司之公司案卷查 閱無誤，應可認定。 ２、又告訴人於本院一○一年十月二十九日審判期日中亦 以證人身分證稱：伊父親本人生前沒有告訴過伊他或 伊等家族公司有積欠上鵬公司貨款，伊本人沒有積欠 上鵬工廠公司或是許炎秋、余河德任何的款項，伊目 前於上鵬工廠公司沒有擁有股份，可是伊於上鵬工廠 公司的股份被轉出的情況，是在伊完全不知情、在伊 沒有同意的情況下被轉出的，伊沒有同意以伊於上鵬 工廠公司的股份抵償新加坡ＡＩＢＩ公司的欠款，也 沒有答應過任何人要以伊在上鵬工廠公司的股份抵償 澳洲ＡＩＢＩ公司積欠上鵬工廠公司的款項等語，足 認告訴人不僅未曾同意被告許炎秋所述「以股抵債」 之協議，且其亦未曾同意將其所有上鵬工廠公司股份 轉讓與被告許炎秋、余河德或渠等子女余俊緯、余安 琪。則被告許炎秋明知告訴人並未同意以其上開上鵬 工廠公司股份抵償前開ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ ＨＥＡ ＬＴＨ ＥＱＵＩＰＭＥＮＴ ＳＵＰＰＬＩＥＲＳ 及ＡＩＢＩ ＧＹＭ ＡＵＳＴＲＡＬＩＡ ＰＴＹ .ＬＴＤ.之債務，卻仍指示不知情之高淑貞將許炎秋 股數為一百五十一萬六千四百七十六股、余俊緯之股 數為十三萬六千五百八十七股、余安琪之股數為十三 萬五千六百四十五股、郭美玲之股數為一千股等不實 事項登載在其業務上製作之上鵬工廠公司股東名簿（ 九十五年九月十四日）後，持之向臺北市商業管理處 申請辦理董事持有股份變動報備，顯有使公務員登載 不實事項於公文書及行使業務登載不實文書罪之故意 與行為甚明。 ３、被告許炎秋雖以前開情詞置辯。惟查： （１）告訴人之母張愛麗經營之ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ Ｈ ＥＡＬＴＨ ＥＱＵＩＰＭＥＮＴ ＳＵＰＰＬＩ ＥＲＳ及其兄郭有鏗經營之ＡＩＢＩ ＧＹＭ Ａ ＵＳＴＲＡＬＩＡ ＰＴＹ .ＬＴＤ. 長期積欠上 鵬工廠公司貨款未償之事實，業經證人即上鵬工廠 公司前會計高淑貞於本院一○一年十一月五日審判 期日中以證人身分到庭結證稱：ＡＩＢＩ公司有積 欠上鵬公司款項，在伊離開之前伊有催款，但不記 得欠多少，後來是會計師說貨款不能不收回，才用 股東往來科目來墊，就是股東先代替AIBI公司墊款 等語甚明；又經證人即上鵬工廠公司前出納許敦燕 於本院同一審判期日中到庭結證稱：被證九的手寫 帳冊係伊製作，是在記載上鵬工廠對ＡＩＢＩ公司 的應收帳款及銷帳，直到九十一年離職前，都還沒 有清償完畢等語明確。再者，告訴人於本院一○一 年十月二十九日審判期日中亦證稱：伊有幫伊哥哥 做過一些採購的業務，依商業上的習慣，余河德是 因為相信伊或伊父親的下單，他才出貨，這是很普 通的商業習慣，很多公司都這樣做；伊父親過世前 ，有因為其於馬來西亞投資，發生資金僅肘的情況 ，而要求所欠上鵬公司的貨款給予展延的情況，但 是應該就是在商業界很普遍的展延等語；證人郭有 鏗於本院同一日審判期日中結證稱：在生意上的往 來上，通常會有貨款未支付的情形，在澳洲ＡＩＢ Ｉ公司確實有積欠上鵬（工廠）公司貨款，在一九 九六年時，當時澳洲ＡＩＢＩ公司積欠上鵬（工廠 ）公司的貨款約十六萬美金，在每次出貨之後，當 然就要付款，有時候付款可能有所延誤，他們都是 與伊的會計聯絡的，因為這筆金額不大，所以被告 二人並未向伊催討等語，參酌卷附ＳＩＮＧＡＰＯ ＲＥＨＥＡＬＴＨ ＥＱＵＩＰＭＥＮＴ ＳＵＰ ＰＬＩＥＲＳ訂貨單、ＡＩＢＩ ＧＹＭ訂貨單、 ＳＡＬＥＳ ＣＯＮＦＩＲＭＡＴＩＯＮ、ＴＡＩ ＷＡＮ ＳＵＮＢＡＮＫＥＲ ＥＮＴＥＲＰＲＩ ＳＥ ＣＯ.,ＬＴＤ.ＴＡＩＷＡＮ ＳＵＮＢＥ ＳＴ ＭＡＮＵＦＡＣＴＵＲＩＮＧ ＣＯＲＰ. ＳＡＬＥＳ ＣＯＮＦＩＲＭＡＴＩＯＮ、交易往 來資料、台灣上鵬實業有限公司驗貨報告表、臺灣 上鵬實業有限公司臺灣上鵬工廠股份有限公司採購 單、採購單、帳冊、ＴＡＩＷＡＮ ＳＵＮＢＥＳ Ｔ ＭＡＮＵＦＡＣＴＵＲＩＮＧ ＣＯＲＰ Ｉ ＮＶＯＩＣＥ、ＴＡＩＷＡＮ ＳＵＮＢＡＮＫＥ Ｒ ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥ ＣＯ.,ＬＴＤ.ＴＡ ＩＷＡＮ ＳＵＮＢＥＳＴ ＭＡＮＵＦＡＣＴＵ ＲＩＮＧ ＣＯＲＰ. ＩＮＶＯＩＣＥ、ＩＮＶＯ ＩＣＥ、臺灣上鵬工廠股份有限公司ＩＮＶＯＩＣ Ｅ、ＴＡＩＷＡＮ ＳＵＮＢＡＮＫＥＲ ＥＮＴ ＥＲＰＲＩＳＥ ＣＯ.,ＬＴＤ. ＴＡＩＷＡＮ ＳＵＮＢＥＳＴ ＭＡＮＵＦＡＣＴＵＲＩＮＧ ＣＯＲＰ. ＰＡＣＫＩＮＧ／ＷＥＩＧＨＴ ＬＩ ＳＴ、ＵＮＩＧＬＯＲＹ ＬＩＮＥ ＢＩＬＬ ＯＦ ＬＡＤＩＮＧ、輸出許可證（副本）、彰化 商業銀行忠孝東路分行匯入匯款通知書、ＢＩＬＬ ＯＦ ＬＡＤＩＮＧ、收款明細單及出口報單等件 在卷可參，堪信為真實。 （２）被告許炎秋雖辯稱：告訴人之父與余河德間有以股 抵債之協議存在云云。惟依我國民法第一百五十三 條規定，當事人對於必要之點，意思一致，而對於 非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立 ，則契約成立至少應對必要之點意思一致，契約方 可成立。查，被告許炎秋無法具體說明余河德與郭 占興間以股抵債之確切內容，又被告余河德於本院 一○一年十一月五日審判期日中訊問時供稱：伊與 郭占興有以股抵債協議是在八十一、八十二年他大 概欠幾十萬元美金之後開始談，伊等簡單說如果以 後他還不起，股份就給伊抵債。伊知道上鵬工廠當 時沒有這個價值，伊沒有想要過這個股份，而且郭 太太一直說要還伊等錢，後來伊心裡知道郭太太他 們的公司股份價值沒有那麼多，因此他們欠到一定 的金額後，伊就要求後面不能再欠款，要一筆一筆 付清，但伊與郭占興的協議並未提及郭占興及郭美 玲的股份可以抵償多少債務及數額，亦未提到以股 抵債後，ＡＩＢＩ公司是否仍應清償以股抵債後剩 餘積欠之款項。伊一直沒有做以股抵債的決定，只 是心中覺得有個保障等語，足認被告余河德與郭占 興間對於郭占興及告訴人在上鵬工廠公司之股份價 值未曾確實估算，亦未提及上開股份可以抵償多少 債務，遑論被告許炎秋提出ＡＩＢＩ公司積欠上鵬 工廠公司之甚多債務係出現於郭占興死後，是本院 實難認余河德與郭占興於郭占興生前間確已成立以 股抵債之協議 （３）次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清 償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷 。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵 銷者，不在此限，民法第三百三十四條定有明文。 是行使抵銷權係以二人互負債務為前提，依被告許 炎秋所述，本件無論證人張愛麗經營之ＳＩＮＧＡ ＰＯＲＥ ＨＥＡＬＴＨ ＥＱＵＩＰＭＥＮＴ ＳＵＰＰＬＩＥＲＳ或證人郭有鏗經營之ＡＩＢＩ ＧＹＭ ＡＵＳＴＲＡＬＩＡ ＰＴＹ. ＬＴＤ. 積欠上鵬工廠公司款項，均係告訴人家族所經營公 司積欠上鵬工廠公司貨款，而告訴人或其父郭占興 所有之上鵬工廠公司股份並非上鵬工廠公司對郭占 興負有債務，故被告許炎秋、余河德或上鵬工廠公 司自無從主張抵銷，故余河德與郭占興間自無成立 以股抵債協議之可能。是被告許炎秋前開所辯，自 不足採。 （三）綜上所述，被告前揭所辯，均不足採信。本件事證已臻 明確，被告犯行均洵堪認定，應均予依法論科。 二、新舊法比較： 被告許炎秋為上開犯罪事實一（一）、（二）行為後，刑 法部分條文已於九十四年二月二日經總統公布修正，並自 九十五年七月一日起施行；又刑法施行法增訂第一條之一 ，亦於九十五年六月十四日經總統公布，並自同年七月一 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法 第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據 法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律 適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之 比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度 第八次刑庭會議著有決議可資參照。經查： （一）刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪 及同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不 實文書罪之法定刑均為三年以下有期徒刑、拘役或銀元 五百元以下罰金，而依增訂之刑法施行法第一條之一規 定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑 法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月 七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者 ，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一 月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。 」，比較增訂之刑法施行法第一條之一第二項與被告行 為時之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定 ，因罰金最高額度相同，並無輕重之分，故非刑罰法令 之變更，無刑法第二條第一項比較新舊法之適用，應逕 適用裁判時之刑法施行法第一條之一（最高法院九十五 年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。另刑法第三十 三條第五款修正為：「主刑之種類如下： 五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；與修 正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元 相比較，新法將刑法第二百十四條之罪及刑法第二百十 六條、第二百十五條之罪所得科處之罰金最低額均由銀 元一元提高為新臺幣一千元，因此，比較上述修正前、 後之刑罰法律，本案自應適用被告許炎秋行為時之刑法 第三十三條第五款規定論處被告許炎秋罪責，對被告許 炎秋較為有利。 （二）按依刑法第五十一條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪 ，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，最高 法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議著有決議 可資參照。查，修正前刑法第五十一條第五款原規定： 「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」 修正為：「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三 十年」，經比較修正前後規定之結果，修正後之刑法第 五十一條第五款並無較有利於被告許炎秋之情形，是依 刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告許炎秋之行 為時法律即修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其 應執行之刑。 （三）綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第二 條第一項規定，本案以適用被告許炎秋行為時之相關刑 罰法律論處被告許炎秋罪責，對被告許炎秋較為有利。 三、論罪科刑部分： （一）查本件上鵬工廠公司股東臨時會議事錄（九十二年七月 二十八日）、上鵬工廠公司董事會議事錄（九十二年七 月二十八日）、上鵬工廠公司股東臨時會議事錄（九十 五年八月二日）、上鵬工廠公司董事會議事錄（九十五 年八月二日）、上鵬工廠公司股東名簿（九十五年九月 十四日）、上鵬工廠公司董事會簽到簿、董事（監察人 ）願任同意書，均非主管機關受理變更登記申請後應進 行實質審查之範圍。核被告許炎秋就犯罪事實一（一） 所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業 務上文書登載不實罪；就犯罪事實一（二）、（三）、 （四）所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載 不實事項於公文書罪及同法第二百十六條、第二百十五 條之行使業務上文書登載不實罪。 （二）被告許炎秋業務上文書登載不實後復持以行使，其業務 上文書登載不實之低度行為應為行使業務上文書登載不 實之高度行為所吸收，不另論罪。 （三）按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。又接續 犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件 相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行 為之一部，而客觀上亦認係實施一個犯罪，是以僅成立 一個罪名，最高法院八十六年臺上字第三二九五號、七 十一年臺上字第二八三七號分別著有判例意旨可資參照 。本案被告許炎秋為達向臺北市商業管理處分別申請辦 理上鵬工廠公司董監事改選或董監事持股變動報備事宜 之目的，各基於單一犯接續製作不實之上鵬工廠公司股 東臨時會議事錄、上鵬工廠公司董事會議事錄或上鵬工 廠公司股東名簿，甚或接續持之行使（申請與補正）之 數舉動，分別係於密切接近之時間、地點實施，且各侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，故應分別論以接續犯而屬單純一罪。 （四）又被告許炎秋就犯罪事實一（一）至（三）部分，均係 以一行使行為同時觸犯使公務員登載不實事項於公文書 罪及行使業務上文書登載不實罪，均為想像競合犯，應 各依情節較重之使公務員登載不實罪處斷。 （五）被告許炎秋利用不知情之證人林蘭英、高淑貞分別為本 案犯罪事實一（一）至（四）部分犯行，分別為間接正 犯。 （六）被告許炎秋所為上開四罪，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。 （七）爰分別審酌被告許炎秋前無前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表一份在卷可稽，素行尚佳，為向臺北市商業 管理處分別申請辦理上鵬工廠公司董監事改選或董監事 持股變動報備事宜而為本案犯行，兼衡其犯罪動機、目 的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，併就犯罪事實一（三）、（四）部分均諭知 易科罰金折算標準。查被告許炎秋為上開犯罪事實一（ 一）、（二）行為後，關於易科罰金之折算標準，除刑 法第四十一條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於 九十五年五月十七日經總統公布修正，刪除第二條有關 易科罰金及易服勞役折算標準之規定，並自九十五年七 月一日起施行。刑法第四十一條第一項前段關於易科罰 金之規定，先於九十年一月十日經總統公布修正，並自 同年月十二日起施行，此次修正後規定：「犯最重本刑 為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關 係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三 元以下折算一日，易科罰金」，顯較此次修正前即被告 行為時規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一 元以上、三元以下折算一日，易科罰金」，對被告較為 有利；刑法第四十一條第一項前段復於九十四年二月二 日經總統公布修正，並自九十五年七月一日起施行，此 次修正後規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰 金」，惟依此次修正前之刑罰法律即九十年一月十日修 正公布刑法第四十一條第一項前段，及廢止前罰金罰鍰 提高標準條例第二條關於「依刑法第四十一條易科罰金 者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定 罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑 之規定者，亦同」之規定，易科罰金之折算標準最高為 銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最 高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元，比較修 正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正 前即九十年一月十日修正公布刑法第四十一條第一項前 段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，對被告 許炎秋較為有利，爰依刑法第二條第一項但書之規定， 就被告許炎秋所為犯罪事實一（一）、（二）部分適用 最有利於被告許炎秋之修正前即九十年一月十日修正公 布刑法第四十一條第一項前段、廢止前罰金罰鍰提高標 準條例第二條規定處罰，爰併就被告許炎秋所為犯罪事 實一（一）、（二）部分諭知易科罰金之折算標準。 （八）查本案被告許炎秋均係於九十六年四月二十四日前犯本 件使公務員登載不實事項於公文書四罪，所犯均合於中 華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應各依該條 例第二條第一項第三款、第九條之規定減其宣告刑二分 之一，併均諭知易科罰金折算標準。 （九）又按刑法施行法增訂第三條之一第三項規定：「於九十 四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪 ，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定 者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項 規定」，本件被告許炎秋所為犯罪事實一（一）、（二 ）部分使公務員登載不實事項於公文書罪，均係於九十 五年七月一日之前犯之，且被告所為上開四罪均符合刑 法第四十一條第一項得易科罰金之規定，是依據前開規 定，本件應適用修正前之刑法第四十一條第二項規定， 而比較刑法修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法 律，適用修正前之規定即修正前刑法第四十一條第一項 前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，對被 告許炎秋較為有利，已如前述，爰依中華民國九十六年 罪犯減刑條例第十條第一項、刑法第二條第一項前段之 規定，適用最有利於被告許炎秋之修正前刑法第五十一 條第五款、第四十一條第一項前段、第二項、廢止前罰 金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其應執行之刑，併 諭知所定應執行刑易科罰金之折算標準。 （十）不另為無罪部分： １、公訴意旨另以：被告許炎秋明知上鵬工廠公司並未於 八十九年十一月二十日召開股東臨時會，竟基於使公 務員登載不實之犯意，指示不知情之員工林蘭英，在 股東臨時會議事錄上虛偽登載全體股東出席上開股東 臨時會及改選董事、監察人事宜，再持以向臺北市政 府建設局辦理各項變更登記，而據以行使，使不知情 之承辦公務員將前開不實事項登載在上鵬工廠公司之 公司登記卷宗之公文書上，足以生損害於主管機關對 於公司登記管理之正確性，因認被告許炎秋另涉犯刑 法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。 ２、按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公 文罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之 義務，並依其所為聲明或申報予以登載，而屬不實之 事項者，始足構成，最高法院七十三年臺上字第一七 一○號亦有判例意旨可資參照。次按修正前公司法第 七條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處 理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之 。該條文於九十年十一月十二日修正為「公司申請設 立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其 辦法，由中央主管機關定之。」，且修正前公司法第 四百十二條第二項關於「主管機關對於前項之申請， 應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公 司法第四百十九條第二項關於「前項第四款、第五款 所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司 限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規 定，均於九十年十一月十二日修正時，予以刪除；並 將第九條第四項修正為「公司之設立或其他登記事項 有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知 中央主管機關撤銷或廢止其登記。」至於修正後公司 法第三百八十八條雖仍規定「主管機關對於公司登記 之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其 改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審 查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘 其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審 查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造 文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則 行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知 為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文 書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第二百十 四條之適用。是公司法修正前，主管機關對於公司設 立或變更登記之申請，係負有實質審查之義務。 ３、經查：本案被告許炎秋就犯罪事實一（一）部分之犯 罪時間係於八十九年十一月二十八日，在前開公司法 修正前，已如前述，是被告許炎秋就犯罪事實一（一 ）部分所為並不構成刑法第二百十四條之使公務員登 載不實罪，檢察官起訴書記載被告許炎秋此部分亦涉 犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，尚有未 合，然檢察官起訴書記載此部分與前揭被告許炎秋犯 罪事實一（一）部分論罪科刑部分，有想像競合之一 罪關係，爰不另為無罪諭知。 叁、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告余河德與許炎秋係夫妻，為上鵬工廠 公司之前任負責人，於七十六年間，被告許炎秋、余河德 以上鵬工廠公司、臺灣上鵬實業股份有限公司（業自八十 二年八月三十一日起併入上鵬工廠公司）急需資金擴建新 廠為由，約定若郭占興出資新加坡幣五十萬元，每年可獲 得美金五萬之紅利，郭占興乃以其及女兒即告訴人之名義 ，出資新加坡幣五十萬元，各取得上鵬工廠公司二十萬股 股份。嗣郭占興於八十二年五月七日過世後，告訴人繼承 原郭占興所有上鵬工廠公司之股份，總計持有上鵬工廠公 司四十萬股。嗣因告訴人之母張愛麗所經營名為ＳＩＮＧ ＡＰＯＲＥ ＨＥＡＬＴＨ ＥＱＵＩＰＭＥＮＴ ＳＵ ＰＰＬＩＥＲＳ之新加坡公司及其兄郭有鏗所經營之ＡＩ ＢＩ ＧＹＭ ＡＵＳＴＲＡＬＩＡ ＰＴＹ. ＬＴＤ. 之澳洲公司積欠上鵬工廠公司貨款未償，詎被告許炎秋、 余河德均明知告訴人並未同意以其在上鵬工廠公司股份抵 償前開二公司之債務，竟基於使公務員登載不實之犯意聯 絡，由被告許炎秋於九十五年九月十四日指示不知情之員 工高淑貞，向主管機關申報告訴人名下之上鵬工廠公司股 份三十九萬九千股移轉至被告許炎秋及許炎秋、余河德之 子女即不知情之余俊緯、余安琪名下，致告訴人名下之股 份僅餘一千股，高淑貞遂於翌（十五）日向臺北市商業管 理處申報前開股東持股變更事宜，使不知情之承辦公務員 將前開股東持股變更之不實事項登載在上鵬工廠公司股東 名簿之公文書上，足以生損害於告訴人、上鵬工廠公司及 主管機關餘對於公司登記管理之正確性，因認被告余河德 涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年臺上字第 八六號、七十六年臺上字第四九八六號及三十年上字第八 一六號分別著有判例意旨可資參照。又按告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如無瑕疵 ，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎 ，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之 根據，即難認為適法，最高法院五十二年臺上字第一三○ ○號、六十一年臺上字第三○九九號著有判例意旨可資參 照。況刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦規定，檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院九十二年度臺上字第一二八號著有判例意旨 可資參照。 三、公訴意旨認被告余河德涉有刑法第二百十四條之使公務員 登載不實罪嫌，無非係以被告余河德、許炎秋之供述、告 訴人之指訴、證人高淑貞、張愛麗、郭有鏗之證述及上鵬 工廠公司八十二年九月七日、八十二年八月三十一日、九 十五年九月十四日股東名簿等件在卷可佐為其論據。訊之 被告余河德堅詞否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱： 許炎秋去將郭美玲股份變更的時候，因為伊工作的關係， 當時伊在上海，所以不知道這件事等語。 四、經查： （一）被告許炎秋因告訴人郭美玲之母即張愛麗所經營之ＳＩ ＮＧＡＰＯＲＥ ＨＥＡＬＴＨ ＥＱＵＩＰＭＥＮＴ ＳＵＰＰＬＩＥＲＳ之新加坡公司及其兄郭有鏗所經營 之ＡＩＢＩ ＧＹＭ ＡＵＳＴＲＡＬＩＡ ＰＴＹ. ＬＴＤ. 之澳洲公司長期積欠上鵬工廠公司貨款未償， 於九十五年九月十三日前某日時，在上鵬工廠公司內， 指示不知情之高淑貞將被告許炎秋股數為一百五十一萬 六千四百七十六股、余俊緯之股數為十三萬六千五百八 十七股、余安琪之股數為十三萬五千六百四十五股、郭 美玲之股數為一千股等不實之事項登載在其業務上製作 之上鵬工廠公司股東名簿後，於九十五年九月十三日、 同月十四日分別填載上鵬工廠公司公司變更登記申請書 、上鵬工廠公司董事、監察人持股變動報備申請書，並 於九十五年九月十五日持上開不實之上鵬工廠公司股東 名簿及上鵬工廠公司董事會議事錄、上鵬工廠公司董事 會簽到簿向臺北市商業管理處申請辦理董事持股變動報 備、公司所在地變更等變更登記事宜而據以行使，復因 其所檢附上鵬工廠公司董事會議事錄、上鵬工廠公司股 東名簿之記載有誤，乃於九十五年九月十八日起至同年 十月十一日止期間某日時，在上鵬工廠公司內，指示不 知情之高淑貞將許炎秋股數為一百五十一萬六千四百七 十六股、余俊緯之股數為十三萬六千五百八十七股、余 安琪之股數為十三萬五千六百四十五股、郭美玲之股數 為一千股等不實之事項再次登載在其業務上製作之上鵬 工廠公司股東名簿（九十五年九月十四日）後，於九十 五年十月十一日填載補正申請書，並持更正後上鵬工廠 公司股東名簿、說明書、更正後之上鵬工廠公司董事會 議事錄、上鵬工廠公司董事會簽到簿向臺北市商業管理 處申請辦理公司遷址變更登記及董事持有股份變動報備 而據以行使，使不知情之臺北市商業管理處承辦公務員 將上述不實事項登載於職務上所掌之股份有限公司變更 登記表之公文書上，並由臺北市商業管理處於九十五年 十月十三日分別准予登記及備查等事實，已如前述，是 被告許炎秋確有前開使公務員登載不實事項於公文書等 犯行，應堪認定。 （二）告訴人於九十九年三月四日檢察事務官詢問時固先供稱 ：根據伊的護照入出境戳記，伊是在九十六年一月二十 九日至二月一日在中國大陸，所以伊是在那段時間跟被 告余河德見面，主要是解決前述二萬八千美元的貨物問 題，因為該筆貨物有瑕疵，伊等希望上鵬工廠公司解決 ，當時閒聊伊還問他臺灣的生意好不好，他說臺灣部分 已經縮小規模，大部分的經營移到大陸，當時伊還記得 余河德跟伊表示，伊的股份如何，他說已經沒有了，當 時伊才知道，伊的股份可能被移轉了等語；復於本院一 ○一年十月二十九日審判期日中固以證人到庭證稱：伊 本人沒有積欠上鵬工廠公司或是許炎秋、余河德任何的 款項，伊目前於上鵬工廠公司沒有擁有股份，可是伊於 上鵬工廠公司的股份被轉出的情況，是在伊完全不知情 、在伊沒有同意的情況下被轉出的，伊沒有同意以伊於 上鵬工廠公司的股份抵償新加坡ＡＩＢＩ公司的欠款， 也沒有答應過任何人要以伊在上鵬工廠公司的股份抵償 澳洲ＡＩＢＩ公司積欠上鵬工廠公司的款項，伊是於二 ○○七年一月，因為產品瑕疵的關係，伊等遭到客戶的 抱怨，要處理這件事，伊飛到上海那邊的工廠，與余河 德碰面，當時碰到余河德時，伊有問他公司的生意好不 好？余河德說：準備將公司賣掉，伊就問他說：伊的股 份呢？余河德就說已經轉出了，伊才得知伊的股份都被 移轉了等語。惟依告訴人上開證述，本院實難認被告余 河德與被告許炎秋就前開使公務員登載不實事項於公文 書等犯行有何犯意聯絡與行為分擔。 （三）又證人高淑貞於本院一○一年十一月五日審判期日中以 證人身分到庭結證稱：當時是許炎秋要求伊辦理郭美玲 於上鵬（工廠）公司股數的變更，許炎秋沒有告訴伊為 何要辦理郭美玲在上鵬（工廠）公司股數的變更，伊就 直接去辦理了，許炎秋請伊製作董事持股報備的時候， 余河德沒有在場，好像在大陸，余河德從頭到尾沒有就 董事持股變動報備這件事對伊為任何指示等語明確，核 與被告許炎秋於本院審判程序期日訊問時陳稱：九十五 年間伊就董事持股變動報備的時候，沒有告訴余河德。 伊是於余河德在上海打電話跟伊說郭美玲跟張愛麗要還 錢，問伊的時候，伊就告訴余河德說伊已經將董事持股 變更了等語相符，參酌卷附被告之護照M份所示，足認 被告許炎秋於於九十五年九月十四日指示高淑貞將許炎 秋股數為一百五十一萬六千四百七十六股、余俊緯之股 數為十三萬六千五百八十七股、余安琪之股數為十三萬 五千六百四十五股、郭美玲之股數為一千股等不實之事 項登載在上鵬工廠公司股東名簿，並持之向臺北市商業 管理處申請辦理董事持股變動報備等事宜時，被告余河 德確實不在國內，應堪認定。是被告余河德前開所辯， 應非虛妄。 （四）綜上，公訴人迄今並無法提出任何足以證明被告余河德 就上開使公務員登載不實事項於公文書罪及行使業務上 文書登載不實等犯行有犯意聯絡及行為分擔之事證，是 實無證據認定被告余河德涉犯上開罪名，至為灼然。 五、綜上所述，被告余河德涉有公訴意旨所稱之上開使公務員 登載不實事項於公文書罪及行使業務上文書登載不實等犯 行，均屬無從證明，此外，復查無其他積極證據足資證明 被告余河德有何公訴意旨所稱之上述被告余河德涉有公訴 意旨所稱之上開使公務員登載不實事項於公文書罪及行使 業務上文書登載不實等犯行，依照前開之說明，自應為被 告余河德無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百 零一條第一項，刑法第二條第一項、第二百十四條、第二百十六 條、第二百十五條、第五十五條、第四十一條第一項前段，修正 前刑法第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第二項，刑 法施行法第一條之一第一項、第二項前段、第三條之一第三項， 廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第 一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。 本案經檢察官高維駿到庭執行職務 中 華 民 國 101 年 11 月 30 日 臺灣臺北地方法院刑事第七庭 法 官 雷淑雯 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書 記 官 蕭君卉 中 華 民 國 101 年 11 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第二百十六條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或 登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第二百十五條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或 五百元以下罰金。 中華民國刑法第二百十四條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元 以下罰金。