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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第648號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳昱鴻 選任辯護人　高奕驤律師 　　　　　　楊永芳律師 被　　　告　陳光華 選任辯護人　凃成樞律師 　　　　　　沈怡伶律師 　　　　　　羅愛玲律師 上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第 24009 、24696 號、101 年度偵字第4114號），本院判決如下： 主 文 陳昱鴻共同意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物， 累犯，處有期徒刑壹年陸月；又共同意圖為自己不法之所有，以 詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑柒月。應執 行有期徒刑壹年拾月。 陳光華共同意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物， 處有期徒刑壹年捌月；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使 人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳 年。 事 實 一、陳光華、陳昱鴻為父子，陳昱鴻因得悉友人王靜華處有珠寶 待送鑑定，即誆稱自身有朋友為鑑定師，可代送珠寶為鑑定 ，於民國100 年10月14日收受王靜華委送鑑定鑲有黃鑽之項 鍊（下稱黃鑽項鍊）、翡翠項鍊各1 條，持與父親陳光華至 臺北市○○區○○路0 段000 號3 樓之賴泰安寶石鑑定中心 鑑驗，經賴泰安表示黃鑽項鍊應拆卸，始得鑑定，然本諸其 於珠寶鑑識專業，目測即知黃鑽項鍊成色很好，七成為真， 具有一定價值，陳昱鴻電告王靜華此節，王靜華表明不願拆 卸，陳昱鴻於同日晚間返還上開2 項鍊與王靜華，陳光華、 陳昱鴻因在鑑定過程中，獲悉黃鑽項鍊價值不斐，即心生歹 念，陳昱鴻於翌（15）日至同年月21日間，多次致電或簡訊 告知王靜華，再稱自身與鑑定師很熟，毋庸拆卸裸鑽即可鑑 定黃鑽項鍊，且開立鑑定書，央求王靜華再交付黃鑽項鍊送 鑑定，王靜華遂於同年月21日下午1 時45分許，在臺北市○ ○區○○○路○ 段之忠孝新生站捷運出口，交付黃鑽項鍊及 另1 條鑲有紅寶石之項鍊（下稱紅寶項鍊，並與黃鑽項鍊合 稱為本案項鍊）與陳昱鴻，陳昱鴻則將本案項鍊交付陳光華 ，陳光華同日先至賴泰安寶石鑑定中心，經賴泰安再次表明 應先拆卸為裸鑽，始得鑑定，陳光華即至臺北市○○區○○ 路0 段000 號之審美堂珠寶銀樓有限公司（下稱審美堂）， 請該店負責人劉德仁拆卸裸鑽，陳光華復持之至賴泰安寶石 鑑定中心送請鑑定，並於同日下午4 時50分許返回賴泰安珠 寶鑑定中心，取回本案項鍊、鑑定書，確認黃鑽項鍊有新臺 幣（下同）3 、400 萬元價值後，即與陳昱鴻將共同持有之 本案項鍊侵占入己，陳光華甚向賴泰安詢問有無購買意願， 經賴泰安拒絕，回稱自身只作鑑定、不作買賣等語後，陳光 華復於同日，持至審美堂，除委請劉德仁將裸鑽鑲回原狀， 亦詢問劉德仁有無購買意願，經劉德仁表示沒有意願後，陳 光華更詢問劉德仁彩鑽市場行情，劉德仁回稱：臺北幾乎沒 有市場，或許到大陸地區會賣到好價錢等語，陳光華得知大 陸地區之市場及價位較佳等資訊後，遂安排助理龐厚中，帶 同陳昱鴻於同月24日，搭機離境前往大陸地區廣州，尋求銷 贓管道，陳光華亦於同月28日離境，至大陸地區廣州與陳昱 鴻會合，共居一處。又因陳昱鴻遲未依約歸還本案項鍊與王 靜華，王靜華自100 年10月21日晚上9 時起，多次聯絡陳昱 鴻行動電話未果，陳昱鴻、陳光華2 人均知王靜華急欲索回 本案項鍊，為拖延王靜華追索，由陳昱鴻杜撰鑑定師、中間 人為「王朝聖」，於同月22日以簡訊向王靜華謊稱項鍊已遭 「王朝聖」詐騙攜往大陸地區販售，並佯稱自身100 年10月 24日搭機離境至大陸地區之行為，亦係為了到大陸地區與「 王朝聖」斡旋取回本案項鍊，2 人另再基於意圖為自己不法 所有，於同年月24日至同年11月3 日間，持續以越洋電話、 傳送簡訊方式，向王靜華詐稱本案項鍊被「王朝聖」拿走， 必須匯款650 萬元或人民幣140 萬元至陳昱鴻在大陸地區開 立之銀行帳戶，始能贖回項鍊云云，嗣因王靜華察覺有異未 予匯款而未遂，並向警方報案，始查悉上情。 二、案經王靜華訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 、第159 條之2 分別定有明文。次按被告之對質詰問權，係 屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之基本人權 及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審 判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正 當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命 其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會 ，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159 條之1 ，均 係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已 傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機 會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察 官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。被告陳 光華及其辯護人雖爭執證人即告訴人王靜華、證人龐厚中、 劉德仁於警詢、偵查中證述之證據能力。然查： ㈠、證人即告訴人王靜華、劉德仁於警詢時之陳述，依刑事訴 訟法第159 條第1 項規定，為被告以外之人於審判外之言 詞陳述，無證據能力。 ㈡、證人龐厚中於警詢所為陳述，就被告陳昱鴻、陳光華赴大 陸之目的、細節，與其在本院審理時之證述未符，然審以 警詢時點與案發時點最近，證人龐厚中對於問題細節，均 有回應，且清楚交代，證人龐厚中亦自承筆錄製作過程， 未受到任何逼迫，或暴力脅迫，本諸自由意識而言，並在 筆錄之末簽名、確認，反觀被告龐厚中在本院審理時之證 言，全與被告陳光華辯詞相符，惟就自身何以與先前警詢 陳述全然不同，語帶保留，交代不清，對於上開細節部分 ，甚多以「不清楚、不記得、不知道或不在場」等語回應 ，證述明顯維護被告陳光華，再審以證人龐厚中與被告陳 光華結識多年，雖擔任被告陳光華公司之助理，卻向被告 陳光華個人支領薪資，可見其等情誼之深，證言恐有偏頗 ，故證人龐厚中於本院之證言，可信性堪慮，應以其在警 詢時證述為可信，且為了佐證本案犯罪事實存否必要，依 刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人龐厚中於警詢之證述 ，得為證據。 ㈢、至證人即告訴人、證人龐厚中、劉德仁於偵查中證言，係 檢察官告知具結義務、偽證處罰，命其等具結而為，無違 法取供或證明力明顯過低之瑕疵，可認證言出於真意，無 顯不可信情形，且3 位證人嗣均以證人身分在本院審理時 具結作證，由檢察官及被告陳光華及其辯護人行交互詰問 ，保障被告陳光華之對質詰問權，3 位證人先前偵訊筆錄 內容，亦經本院提示告以要旨，由被告陳光華及辯護人依 法辯論，保障其等辯論權，揆以前揭說明，3 位證人於偵 查中經具結後所為之陳述為證據，即無不當，自有證據能 力。 二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有 明定。檢察官、被告2 人及其等辯護人就本案其餘所引供述 證據之證據能力不予爭執（見本院卷一第73頁背面至74頁） ，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議 ，本院審酌該等筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認 為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。 三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有 關連性（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 反面規定，當有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告陳昱鴻固坦認自身以送鑑定之名義，於上揭時地收 受告訴人交付之本案項鍊，復持交被告陳光華送鑑定，嗣向 告訴人訛稱本案項鍊遭「王朝聖」詐騙，攜往大陸地區販賣 ，故於上開時間，假稱前往大陸地區與「王朝聖」洽談，嗣 再以手機、簡訊督促告訴人匯款至自身在大陸開立之銀行帳 戶等事實，就侵占部分犯行為認罪答辯，否認詐欺取財未遂 部分犯行，辯稱：我雖然侵占本案項鍊，但本案共犯並非我 爸陳光華，是我任職佳欣藝術文化顧問有限公司（下稱佳欣 公司）之老闆陳威志，我杜撰之「王朝聖」就是陳威志，我 將本案項鍊交給陳威志後，陳威志給我一筆錢叫我去南部或 國外，並盡量拖延告訴人一段時間，讓陳威志去買賣云云。 被告陳昱鴻辯護人辯護略以：被告陳昱鴻是遭陳威志利用始 犯本案，犯後態度良好，業誠心悔過，懇予改過自新機會等 語。訊據被告陳光華固坦認有幫被告陳昱鴻將本案項鍊送鑑 定等事實，然矢口否認有何侵占、詐欺取財未遂犯行，辯稱 ：告訴人受警方誘導，不當聯想陳昱鴻所稱之「王朝聖」是 我，無故羅織入罪，我只是幫忙陳昱鴻鑑定本案項鍊，於10 0 年10月21日下午4 時返還鑑定好的紅寶項鍊給陳昱鴻；同 年月23日晚上再返還黃鑽項鍊給陳昱鴻，其後，就不知本案 項鍊去處，100 年10月28日去大陸廣州，是原本投資大陸素 食餐廳之既定計畫，與本案項鍊無涉云云。被告陳光華辯護 人則辯護略以：陳光華係遭告訴人無故牽扯入罪，陳光華僅 係盡父職，幫忙陳昱鴻送本案項鍊去鑑定，鑑定完隨即返還 與陳昱鴻，其後不知本案項鍊去處，陳光華前往大陸亦係原 本之商業投資計畫，無從非難，至審美堂負責人劉德仁雖證 及陳光華有詢價行為，實係因陳光華性喜聊天之故，而陳光 華同居女友趙梅君見過黃鑽項鍊，亦係因陳光華於100 年10 月21日至同年月23日間，尚未返還黃鑽項鍊與陳昱鴻，同居 女友本有見過此項鍊之可能，無其他奇怪之處云云。 二、經查： ㈠、證人即告訴人於偵查及本院審理時，結稱：我於100 年10 月左右，到大陸買了2 個翡翠，問陳昱鴻有沒有認識之鑑 定師，他跟我說他有朋友是鑑定師，我於同月12日拿其中 1 顆翡翠給陳昱鴻送朋友鑑定，後來陳昱鴻又說，他是找 一位姓王的朋友，帶他去找鑑定師，當天有將翡翠還給我 ，說那個翡翠是灌膠、染色的，同月14日，我又拿另一個 翡翠、本案黃鑽項鍊請陳昱鴻送去鑑定，陳昱鴻有打電話 給我說翡翠不好，但黃鑽是很好的成色，有600 萬元以上 價值，並問我要不要賣黃鑽項鍊，我說我不賣，陳昱鴻說 如果要鑑定書的話，要把鑽石拆下來，我說我不拆，也不 賣，沒有鑑定書也沒有關係，他就將東西返還給我，翌（ 15）日至同月21日間，陳昱鴻一直打電話給我，說他跟鑑 定師很熟，鑑定師說不拆鑽石也可以幫忙開鑑定書，所以 ，我於21日再交付本案項鍊給陳昱鴻，但目的是為了要拿 鑑定書，沒有要賣的意思，原本約定當天要拿回本案項鍊 ，但自晚上9 時起，我打了數十通電話給陳昱鴻，都沒有 人接，隔天（22日）再打，也沒有聯絡上他，後來陳昱鴻 在22日晚上發簡訊給我，說東西被「中間人」拿走，他被 騙了，同月24日我打電話給陳昱鴻，他有接，我跟他說要 去報案，但他還是沒有去報案，後來我們手機、簡訊往返 ，他才說說有一個「王朝聖」把東西帶到大陸，他24日要 去大陸把東西贖回來，到大陸後，也要求我匯款贖東西等 語（見本院卷一第164 頁背面至171 頁），可知被告陳昱 鴻以鑑定為由，分別於100 年10月14日收受告訴人交付之 翡翠、黃鑽項鍊；同月21日收受告訴人交付之本案項鍊， 持與被告陳光華送鑑定，除翡翠外，被告2 人迄未歸還本 案項鍊與告訴人。 ㈡、被告陳昱鴻於當月21日下午收受本案項鍊後，隨即交付被 告陳光華，被告陳光華於同日下午2 時許，先送賴泰安寶 石鑑定中心，但因賴泰安表示黃鑽項鍊應予拆卸，被告陳 光華遂再持至審美堂拆卸，拆卸後復送賴泰安寶石鑑定中 心鑑定，嗣於同日下午4 時50分許，被告陳光華返回賴泰 安寶石鑑定中心取回鑑定完成之本案項鍊，再至審美堂請 劉德仁將裸鑽鑲回項鍊，並分別詢問賴泰安、劉德仁購買 意願，確認彩鑽市場行情等節，亦經證人賴泰安於偵查中 結證：陳光華曾自稱「陳理聲」拿珠寶（裸鑽鑲在項鍊） 到我公司，我要求他去別的地方拆卸，再拿來鑑定，他說 他想求證珠寶真假，並詢問我有無意願要買，但我只作鑑 定，不作買賣等語（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度 偵字第24009 號卷〈下稱24009 號偵卷〉第200 至203 頁 ）、證人劉德仁即審美堂負責人於偵查及本院審理時結稱 ：審美堂是做珠寶買賣，我本身也沒有做珠寶鑑定，陳光 華找我看珠寶的品質，實係因為我與他女友趙梅君之父親 是好朋友，陳光華曾單獨拿一條鑽石項鍊請我看真假，問 我大概值多少錢，我說不知道重量、無法估價，要他到賴 泰安那邊鑑定，後來賴泰安要求拆主鑽，他又回來要我幫 忙拆，同日下午5 點，他帶著陳昱鴻過來，要我幫忙把黃 鑽鑲回去，陳光華又再問我珠寶值多少，我跟他說市場很 混亂無法判斷，臺灣沒這個市場，他還問我要不要買黃鑽 ，他說他要賣，我說臺北幾乎沒有市場，或許到大陸會賣 到好價錢，我說我沒有辦法買等語在卷（見24009 號偵卷 第209 至212 頁、本院卷一第171 至175 頁），並有本院 職權勘驗賴泰安寶石鑑定中心監視器光碟之勘驗筆錄（見 本院卷一第99至100 頁）、賴泰安寶石鑑定中心監視器畫 面翻拍照片、訪客登記表、本案項鍊之鑑定評估、「陳理 聲」委託鑑定明細資料、「陳理聲」鑑定明細含鑑定費及 證書型態、本案項鍊鑑定證書影本各1 份在卷可查（見24 009 號偵卷第29至33、166 至167 、206 、214 至215 、 221 頁）。 ㈢、酌以證人劉德仁（受託拆卸黃鑽裸鑽）、證人賴泰安（受 託鑑定本案項鍊）2 人上開證言，復觀以證人趙梅君即被 告陳光華女友於本院審理時證稱：陳光華常到我仁愛路住 處，他曾拿告訴人之黃鑽項鍊給我看，告訴我該項鍊是告 訴人請陳昱鴻幫忙賣的東西，陳光華也有請我向我舅舅詢 問珠寶買賣之事，扣案筆記紙上載「舅：珠寶價錢大陸比 臺灣好」等語，就是陳光華要我幫忙詢問翡翠、彩鑽買賣 事宜，但除了上開黃鑽項鍊，當時並沒有看過他受託買賣 之其他特定翡翠、彩鑽等語（見本院卷一第175 至180 頁 ），及證人趙梅君在臺北市○○路住處扣案筆記紙2 張上 載「舅：彩鑽難估…買貴，賣難估，好壞差很大…珠寶價 錢大陸比台灣好，多少錢找中國鑑定，心裏有底，去上海 、北京大都市，以前台灣去大陸買，現大陸來台灣買」等 文句，有扣案筆記紙2 張在卷可考（見臺灣臺北地方法院 檢察署100 年度偵字第24696 號卷〈下稱24696 號偵卷〉 第28至29頁），可見被告陳光華明知本案項鍊均為告訴人 所有，卻於占有項鍊期間，多次向證人賴泰安、劉德仁表 明託售意願，詢問、確認黃鑽項鍊在珠寶市場上價值，經 證人拒絕購買後，甚透過證人趙梅君探訪彩鑽於兩岸市場 優劣情形，顯係以所有人自居，具有不法所有意圖，至為 灼然。 ㈣、被告陳昱鴻自告訴人處收受本案項鍊後，本應依約於同日 返還告訴人，然迄未歸還，且明知告訴人同日晚間，即多 次電詢、急欲索回本案項鍊之際，仍以手機、簡訊向告訴 人誆稱本案項鍊遭虛構之中間人「王朝聖」取走，父親（ 即被告陳光華）亦已找人幫忙此事，後又誆以本案項鍊已 遭「王朝聖」取至大陸地區，欲至大陸向「王朝聖」追討 贖回，表示父親（即被告陳光華）也會一同前往追討等節 ，並於100 年10月24日與被告陳光華之助理龐厚中搭機離 境在澳門轉機至廣州，爾後，在大陸廣州期間，續以上開 方式聯絡告訴人，表明自身已盡力尋找「王朝聖」下落， 且辦好大陸地區開戶戶頭、手機，告知「王朝聖」大陸電 話之聯絡方式00000000000 號（惟該門號實為被告陳昱鴻 大陸地區友人劉仕慶所持用），復佯裝與「王朝聖」約好 在珠江大元帥碼頭，被十多個人壓上船，看到本案項鍊後 ，又遭丟下船，屢次拒絕告訴人提議、拒對大陸公安報案 ，反要求告訴人趕緊匯款至大陸，俾索回本案項鍊，被告 陳光華則於100 年10月28日搭機離境至廣州，與被告陳昱 鴻會合，3 人一起投宿於同一公寓式酒店（即3 人同住於 一空間，但分居三個小房間內），其後，被告陳光華先於 同年11月1 日返臺；被告陳昱鴻、龐厚中則另於同月4 日 返臺，告訴人雖遭被告陳昱鴻誆騙上節，惟終能察覺有異 ，未予匯款等節，除經證人即告訴人、證人即被告陳昱鴻 結證互核在卷，亦經證人龐厚中證稱：我與陳昱鴻搭同班 機前往廣州，住在同一公寓式酒店，是陳光華付的旅費， 陳光華要我帶陳昱鴻出去走走，因為陳昱鴻與古董公司老 闆代理上有問題，為避免公司受損害而離職，心情不好， 陳光華要我帶陳昱鴻出去散散心，到大陸後，我安排大陸 友人劉仕慶擔任陳昱鴻之地陪，招呼陳昱鴻喝酒，每天都 很正常快樂，沒有被歹徒押在船上情形，00000000000 是 劉仕慶之大陸電話，我沒有聽過「王朝聖」這個人，也沒 有聽到或見到任何珠寶項鍊，只聽到陳昱鴻提及他與告訴 人間有古董糾紛，該古董在大陸，其後，陳光華到廣州與 我們會合，理由也是出來透氣散心等語明確（見24696 號 偵卷第41至47頁、24009 號偵卷第135 至139 頁），此外 ，並有內政部警政署國人入出境資料、被告陳昱鴻、證人 龐厚中出境、入境航班資料明細、被告陳光華入境航班資 料明細、被告陳光華入出境資訊連結作業查詢結果、告訴 人行動電話簡訊記錄翻拍照片各1 份存卷可考（見2400 9 號偵卷第34至55頁背面、83至84、190 頁、24696 號偵卷 第272 至274 頁、臺灣臺北地方法院檢察署100 年度警聲 搜字第1663號卷〈下稱警聲搜卷〉第112 至139 頁）。 ㈤、詳酌證人龐厚中證及伊與被告陳昱鴻至大陸之旅費，為被 告陳光華所支付等證言，及被告陳昱鴻與告訴人簡訊中， 多次言及自身父親將同至大陸幫忙向「王朝聖」追索項鍊 （即被告陳昱鴻傳送「我先進大陸，開戶，先把東西要到 才是重點，我爸星期二進來」、「我爸叫我先進大陸，大 安（即警察局大安分局）那邊我那邊沒去，我要用現金」 等簡訊內容，有簡訊翻拍照片2 紙在卷，見24696 號偵卷 第118 頁背面），可知被告陳昱鴻遠赴大陸廣州之事，實 由被告陳光華主導、安排。另審以被告陳光華本於警詢、 偵查時供稱：陳昱鴻在廣州時，確有與一位「王先生」聯 繫，據我所知「王先生」與陳昱鴻、王靜華在臺灣就有認 識、生意往來，我到大陸後才知道王靜華叫陳昱鴻去大陸 處理珠寶的事情，為何要處理珠寶我不知道，我只是幫忙 而已等語（見24696 號偵卷第16、178 頁）；於偵查檢察 官聲請本院羈押時，復供稱：陳昱鴻、王靜華與「王先生 」本來在臺灣就有生意往來，陳昱鴻發給我一個簡訊，說 王靜華要他在大陸購買假人民幣、請人去搶，我自己判斷 可能與珠寶有關，陳昱鴻只有說跟「姓王的人」在交易等 語（見本院100 年度聲羈字第6 頁背面），不諱言知悉「 王先生」之存在，對於「王先生」與告訴人、被告陳昱鴻 素有往來乙節，陳述煞有其事，惟嗣於本院審理時供稱： 不知道陳昱鴻去大陸要做什麼，我在大陸期間從來沒有聽 過陳昱鴻提過「王朝聖」這個名字，我只有看過一通王靜 華傳給陳昱鴻「買假鈔、搶東西」的簡訊，但陳昱鴻沒有 解釋，也未提及他與王靜華有古董糾紛（見本院卷一第56 頁背面、57頁背面、149 頁背面、150 頁背面），全然翻 異先前供述，否認知悉「王朝聖」，及陳昱鴻去大陸係為 處理珠寶等節，但此等辯詞，均與證人陳昱鴻於本院結稱 ：我在大陸時有告知父親「王朝聖」騙了告訴人之本案項 鍊，給父親看簡訊時，有提到「王朝聖」這個人名，也有 閒聊到「王朝聖」是公司客戶、有交易往來等語不符（見 本院卷一第130 頁背面、143 頁背面），是以，從被告陳 光華最初之供詞，可知被告陳光華自始至終均知悉被告陳 昱鴻向告訴人，或向警方虛構之「王朝聖」，其嗣後改口 諉以不知，恐係心虛脫罪之詞，無從採信。又佐以被告陳 光華向上開店家詢價，表明出售意願，嗣離境與被告陳昱 鴻在大陸地區廣州會合，同住一處等事實，及證人即被告 陳昱鴻作證時繪製3 人同宿之公寓式酒店圖（見本院卷一 第152 頁），可知該處雖有3 個房號、不同房間，但3 房 客仍需共用客廳、衛浴，起居出入比鄰可見，顯見被告陳 光華對於被告陳昱鴻誆稱項鍊遭虛構之「王朝聖」拿走等 節，均知之甚詳，且為避免告訴人追索，率先安排主導、 安排龐厚中帶同被告陳昱鴻至大陸廣州，嗣同往會合尋訪 銷贓管道，為侵占本案項鍊之共犯明確。 ㈥、被告陳光華、陳昱鴻於大陸廣州期間，持續由被告陳昱鴻 以越洋電話、傳送簡訊方式，向告訴人詐稱東西遭「王朝 聖」拿走，必須匯款650 萬元或人民幣140 萬元至陳昱鴻 在大陸地區開立之銀行帳戶，始能贖回珠寶，告訴人因而 陷於錯誤，多次表明會想辦法籌錢，嗣因察覺有異，而未 予匯款等節，經證人即告訴人於本院審理時結證在卷（見 本院卷一第166 頁背面），及告訴人行動電話簡訊記錄翻 拍照片1 份存卷可憑（見24009 號偵卷第34至55頁背面、 24696 號偵卷第272 至274 頁），被告陳光華、陳昱鴻以 虛構之「王朝聖」誆騙告訴人，要求告訴人匯款上開金額 始得贖回本案項鍊，顯已著手施以該等詐術詐騙取款，幸 而，告訴人終能發現受騙，未予匯款，是其等就此部分所 為，應屬詐欺取財未遂。被告陳昱鴻及其辯護人雖辯稱： 此舉僅係為了拖延告訴人索回本案項鍊，此部分應屬不罰 之後行為云云，惟查，被告陳昱鴻本得以其他方式搪塞、 拖延告訴人追索（如：尚未聯絡上、正在洽談中、需要交 通往返時間等藉口），卻反此不為，表明自身已辦妥開戶 ，與虛構之「王朝聖」積極通話斡旋中，督促告訴人儘速 匯款，甚虛構自身在談判之珠江大元帥碼頭，遭對方十多 個人壓上船之故事情節，增加告訴人心理壓力，而此等行 為，均與被告等先前侵占之行為無涉，顯係另行起意、積 極施用詐術詐取告訴人本案項鍊以外之財產，故被告陳昱 鴻及其辯護人前開辯稱拖延、不罰後行為云云，均無可採 。至被告陳光華及其辯護人辯稱：對於詐欺未遂部分犯行 ，全然不知云云。但查，被告陳光華既係送鑑本案項鍊之 人，又主導、安排證人龐厚中帶同被告陳昱鴻至大陸廣州 ，隨後搭機離境，前往同址會合，共居一室，且被告陳昱 鴻與告訴人簡訊中，亦多次言及自身父親將至大陸幫忙， 被告陳光華初供知悉被告陳昱鴻、「王先生」有所聯絡， 綜以可見被告陳光華對被告陳昱鴻施以上開詐術內容，瞭 如指掌，再衡以常理，被告陳光華既共同侵占本案項鍊， 且同往大陸廣州尋訪銷贓管道，不可能對於被告陳昱鴻如 何敷衍、應付告訴人追索情形，置之不理，亦無可能在見 聞一則簡訊（即購買假人民幣、請人去搶之簡訊）後，不 聞問被告陳昱鴻、王靜華間其餘通話、簡訊情形，是被告 陳光華及辯護人之上開辯解，實無可信，被告陳光華亦屬 詐欺未遂犯行之共犯，亦可確認。 ㈦、被告陳昱鴻雖辯稱、以證人身分結稱：我向告訴人誆稱之 「王朝聖」實為我在佳欣公司之老闆陳威志，因陳威志與 告訴人間有金錢債務糾紛，陳威志於100 年10月15日向我 表明希望將本案項鍊交給他變賣，他再還錢給告訴人，同 月21日先自我父親處拿到紅寶項鍊，先交給陳威志；同月 23日再從我父親處取得黃鑽項鍊，再交付給陳威志，交付 後，他給我13萬元，要我去大陸或南部，離開一陣子，當 晚恰巧與父親、龐厚中聚會時，我跟父親說要去大陸，龐 厚中剛好說他也要去，故一同前往，父親並未要求龐厚中 帶我去大陸，到大陸後才知道父親也要到廣州，父親到大 陸後，僅有看過告訴人傳給我要我去買假鈔之簡訊，不知 道本案項鍊遭陳威志拿走，也沒有向他提及「王朝聖」之 人，父親並非本案侵占共犯等語（見本院卷一第71頁背面 至73、130 至143 頁背面）。然查，證人陳威志於本院審 理時，證稱：我透過陳昱鴻向王靜華借款500 多萬元，但 王靜華尚未向我催討債務，陳昱鴻於100 年10月24日到大 陸時，跟我說他要去幫他父親處理事情，其後某日，他打 電話跟我說他無法再來公司上班，我也不知道他當時人在 哪裡，至於他與王靜華間之糾紛，是王靜華告訴我陳昱鴻 拿了她的珠寶鑽石，目前正在法院審理中，我從未看過本 案項鍊，也沒聽過「王朝聖」這個名字，除了積欠陳昱鴻 薪資外，別無其他財務糾紛等語（見本院卷一第60至75頁 ），嚴正否認被告陳昱鴻上揭辯詞。審以被告陳昱鴻、證 人陳威志之間，除於100 年10月21日下午3 時22分許、同 月27日下午6 時39分許，各有通聯1 次，通聯時間分別為 104 秒（即1 分多）、4 分5 秒，有被告陳昱鴻00000000 00號行動電話通聯調閱查詢單、通話明細各1 紙在卷（見 24696 號偵卷第146 頁、24009 號偵卷第176 頁），此外 ，別無其他通聯記錄，而依該等短暫之通聯往返，怎可能 於當月15日起即謀議侵吞本案項鍊，且犯罪計畫過程尚包 含被告陳光華送鑑本案項鍊，且被告陳昱鴻遠赴大陸廣州 避難等情形？況本案項鍊果係遭陳威志侵吞變賣，被告陳 昱鴻身為侵占共犯，怎可能不密切聯絡、尋訪陳威志行蹤 ，瞭解本案項鍊變賣情況，俾利分贓遂行。再論依常情， 陳威志倘欲侵占告訴人本案項鍊，侵害告訴人之財產權益 ，疏無再持以變賣、清償告訴人負債必要。是以，被告陳 昱鴻就此部分辯詞，除與前揭證言相悖，亦與常理相違， 無從想像，當屬無稽，被告陳昱鴻誣指共犯為陳威志，實 欲為被告陳光華脫免罪責，亦無法為有利於被告陳光華之 認定。 ㈧、證人龐厚中雖於本院審理時結稱：陳昱鴻是在餐廳外面說 要陪我去大陸，當時陳光華在餐廳裡面，我不確定陳昱鴻 有沒有跟他說，陳光華到大陸，是為了投資大陸素食餐廳 ，他本來沒有給我固定答案說要不要去，說要等我去看了 狀況，再打電話給他，後來我在大陸打給他，他才說要過 來等語（見本院卷一第196 至199 頁背面），惟審以證人 龐厚中自承與被告陳光華為多年熟識友人，現擔任被告陳 光華任職公司之助理，彼此有上下隸屬關係，公司甚未申 報勞保，每月支領薪資係由被告陳光華給付等節（見本院 卷一第198 頁背面），顯見其等情誼匪淺，又細譯證人龐 厚中歷次於警詢、偵查、本院多次證言，就自身究受何人 所託帶與陳昱鴻同行至大陸，先稱：我問陳光華是否要帶 陳昱鴻去，陳光華就叫我帶他去等語（見24696 號偵卷第 43 頁 、24009 號偵卷第136 頁）；後改稱：陳昱鴻跟我 說要陪我去大陸，不確定陳昱鴻有無告訴陳光華等語（見 本院卷一第199 頁背面），另就被告陳光華去大陸之目的 ，先稱：陳光華也是找理由到大陸透氣、散心，因為沒有 跟他女友講好，所以沒有在10月24日與我、陳昱鴻一同前 往大陸廣州等語（見24696 號偵卷第44頁），後又改稱： 陳光華是為了投資大陸素食餐廳，要與股東老闆見面才到 大陸廣州（見24009 號偵卷第136 頁、本院卷一第196 頁 背面至197 頁），證言前後反覆，且其後更改之證言，均 與被告陳光華辯詞方向一致，顯為迴護被告陳光華，而有 所偏頗，應為虛妄，無從為有利於被告陳光華之認定。 ㈨、被告陳光華及其辯護人雖辯稱：被告陳光華赴大陸實係為 投資大陸素食餐廳計畫，100 年8 月本即欲前往大陸，但 因龐厚中請北航旅行社業務員鄭款代訂機票、房間時，鄭 款表示大陸十一大假、廣交會（中國進出口商品交易會） ，機位、房間恐訂不到，或價格高昂，應避開該段期間其 後再訂，故龐厚中於100 年10月24日先出發洽談前置事項 ，被告陳光華待龐厚中聯絡告知再出發，故於100 年10月 28日前往大陸云云。然而，證人龐厚中之證言前後反覆， 多處迴護被告陳光華，應屬空言，已悉如上述。而證人鄭 款（即被告陳光華指稱代訂機票、訂房之旅行社業務員） 於本院審理時證稱：龐厚中有請我幫忙訂到大陸廣州之機 票、台胞證，到大陸之行程實沒有哪幾個月是旺季，或是 機票難訂之情形，蓋因各地情形均不相同，大陸廣交會期 間之機票會比較難訂，但也不一定會有客戶反應難訂之情 形，而我通常是看電腦，上面幾號有機票、房間，請客戶 自行決定出發日子，至於龐厚中於99年9 月期間與我聯絡 欲前往大陸之事情，我已經不復記憶等語（見本院卷一第 199 頁背面至201 頁），亦無從佐證被告陳光華、辯護人 上開辯詞，且依被告陳光華、辯護人所稱「100 年8 月即 有與龐厚中同行大陸、確認大陸素食餐廳計畫」，且10月 份機票、房間均難訂到，被告陳光華何以未與龐厚中同行 赴陸，反主導且安排龐厚中帶同無任何投資計畫、僅係為 了散心之被告陳昱鴻先赴大陸，是綜合各節，可見被告陳 光華及其辯護人辯稱到大陸是既定計畫云云，應係臨訟杜 撰之言，洵無可信。 ㈩、被告陳光華及辯護人雖另辯以：只係幫忙陳昱鴻送鑑定本 案項鍊，分別於100 年10月21日下午交付鑑定完之紅寶項 鍊；同月23日交付鑑定完之黃鑽項鍊給陳昱鴻後，其後再 也未看過本案項鍊，縱令未調閱到路口監視畫面，亦難遽 論被告陳光華所言非真云云。但查，告訴人交付本案項鍊 與被告陳昱鴻後，即由被告陳昱鴻轉交被告陳光華送鑑定 ，迄今均未見本案項鍊去處，被告陳光華雖抗辯已返還本 案項鍊與被告陳昱鴻，惟彼等對於交付本案項鍊之時間點 ，在偵查初期，均供稱：被告陳光華交付本案項鍊（2 條 ）給被告陳昱鴻之時間點，係100 年10月21日下午5 時許 等語（見24009 號偵卷第6 頁、24696 號偵卷第11、17、 17 7頁）；其後竟一同改稱：交付紅寶項鍊之時間點為當 月21日下午5 時許；交付黃鑽項鍊之時間點為23日晚間等 語（見24009 號偵卷第143 頁、150 頁、本院卷一第55頁 背面至56、135 頁），2 人個別前後供述矛盾，卻恰巧互 核相符，本屬可議，另徵以被告2 人嗣於大陸廣州會合， 及證人趙梅君證及：曾於自身住處看過陳光華持占之黃鑽 項鍊，且陳光華曾要求其探知彩鑽於兩岸市場優劣情形等 證言，證人賴泰安、劉德仁證及被告陳光華表明脫售意願 等證言，顯見被告陳光華持占本案項鍊後，即以所有人自 居、強烈表明出售意願，與被告陳昱鴻同為侵占共犯，其 空言辯稱業已返還本案項鍊、不知項鍊去處云云，殊無可 信。 、被告陳光華及其辯護人又辯以：告訴人係受員警誘導聯想 被告陳光華為犯嫌，並提起本案告訴，牽扯、構陷被告陳 光華於罪，此等不當指訴無從為論罪依據云云。然而，告 訴人與被告陳光華係因被告陳昱鴻牽線結識，為證人即被 告陳昱鴻、王靜華證述在卷（見本院卷一第142 頁至該頁 背面、164 頁背面），案發前僅見過2 次面，往來不頻繁 ，亦無仇隙，告訴人實係因警方追查本案後，由賴泰安珠 寶鑑定中心監視器畫面中查悉持占本案項鍊犯嫌，始請告 訴人至警局指認，經告訴人指認畫面中之人應為被告陳光 華，故對先後持占本案項鍊之被告2 人提告等節，有告訴 人100 年11月3 日警詢筆錄在卷可考（見24009 號偵卷第 18至19頁），告訴人所為指訴，均本諸卷證資料、合理懷 疑，無何誣指或構陷之不當動機，被告陳光華、辯護人就 此指摘，顯為自身臆測，實非可採。末酌以被告陳光華雖 辯稱：只係幫忙被告陳昱鴻送本案項鍊去鑑定，惟被告陳 光華自承鑑定書、發票，現均已遺失，亦未自被告陳昱鴻 或告訴人處受領鑑定費用，此舉實與一般受託處理事務之 人，均會謹慎保管支出明細，據以請款之常情不符，被告 陳光華無法提出鑑定書乙節，益徵被告陳光華欲持鑑定書 ，輔以變賣銷贓本案項鍊，其等辯稱單純幫忙送鑑定云云 ，更無可信，被告陳光華俱為本案共犯明確。 、從而，被告2 人及其辯護人之上開辯詞，均非可採，本案 事證明確，被告2 人共犯侵占、詐欺取財未遂等犯行，均 堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑之理由： ㈠、核被告陳昱鴻、陳光華所為，係犯刑法第335 條第1 項侵 占罪、第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告 2 人雖以傳達上開虛構情節，著手詐術之實施，幸而告訴 人未予匯款，未生交付財物之結果，其犯罪尚屬未遂，應 論以詐欺取財未遂罪，斟酌其所犯情節，依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 ㈡、被告2 人間，有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。 ㈢、被告2 人在大陸廣州期間，多次以通話、簡訊向告訴人佯 稱本案項鍊遭「王朝聖」騙走，又虛構被告陳昱鴻遭人壓 在船上橋段，所有虛構情節、內容之前後行為，均係為求 取信告訴人，在密接時間所實施，侵害同一告訴人之財產 法益，各行為獨立性極為薄弱，應視為接續詐欺施行作為 ，合為包括之一行為予以評價，為接續犯， ㈣、被告2 人所為侵占罪、詐欺取財未遂罪間，犯意各別，行 為互殊，均應予分論併罰。 ㈤、被告陳昱鴻於96年間，因公共危險案件，經本院97年度北 交簡字第193 號判決判處有期徒刑5 月，於97年8 月5 日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 附卷可參，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈥、爰審酌被告2 人不思以己力，循正途賺取財物，竟利用告 訴人之信任，誆以有不須拆卸項鍊，即可鑑定珠寶之管道 ，共同侵占本案項鍊，嗣又故弄玄虛，騙稱項鍊遭「王朝 聖」騙至大陸，先後搭機離境至大陸地區廣州會合，一同 尋訪賣家，藉此變贓，另再虛構與「王朝聖」斡旋之情節 ，向告訴人詐欺鉅款，均見其等貪心不足，至為貪婪，復 酌以本案項鍊係告訴人父親贈與告訴人大學、研究所之禮 物，對告訴人非常重要，告訴人從未有出售念頭（見本院 卷一第166 頁），就告訴人之情感而言，實屬無價之寶， 且依被告陳昱鴻對告訴人之簡訊中，被告陳昱鴻亦知黃鑽 項鍊裸鑽11克拉，市價應有600 萬元以上價值，價值不斐 ，被告2 人無故侵占告訴人財物，造成告訴人損害甚鉅， 所幸告訴人除損害本案項鍊外，未再另予匯款，而被告2 人於偵查期間，反覆狡辯，被告陳昱鴻雖於本院審理期間 ，就侵占部分為認罪答辯，然迄至本案審理終結，均未吐 實真相，對被告陳光華多有維護，甚虛偽證述，並誣指陳 威志入罪，被告陳光華供述反覆，多有矛盾、不合常理， 非但侵吞告訴人財物，更反指告訴人栽贓，莫名至極，犯 罪後態度均屬惡劣，迄未返還本案項鍊，賠償告訴人分文 ，顯未見悔意，又被告陳光華為送本案項鍊鑑定之人，安 排被告陳昱鴻遠赴大陸，就本案實居主導地位，暨被告陳 昱鴻智識程度為高中肄業，現罹未明示之認知障礙，有臺 北醫學大學附設醫院診斷證明書1 紙、病歷0 份在卷（見 本院卷一第60、86至87頁），目前無經濟收入，領有低收 入戶卡（見本院卷二第26頁），靠妻子打零工，有2 名兒 子、輕度殘障母親待養；被告陳光華智識程度為大學畢業 ，擔任公司總經理，但未領薪水，個人無固定收入，有重 度殘障母親待養，偶爾需照顧孫子等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並均定應執行刑。至證人即共同被告陳 昱鴻、龐厚中於本院所為之證述，依前所述，是否均涉有 偽證罪嫌，證人陳昱鴻是否另涉有誣告罪嫌，均應由檢察 官另予調查偵辦，併予說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、 第335 條第1 項、第339 條第3 項、第1 項、第47條第1 項、第 51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 崔玲琦 法 官 黃志中 法 官 湯千慧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 區衿綾 中 華 民 國 102 年 4 月 19 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第335條 （普通侵占罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。