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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度智易字第32號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　羅青心 選任辯護人　杜英達律師 　　　　　　謝啟明律師 　　　　　　高靜怡律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵續 一字第113號），本院判決如下： 主 文 羅青心共同犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期 徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元玖佰元即新 臺幣貳仟柒佰元折算壹日。 事 實 一、羅青心係台騰有限公司、台旺實業有限公司（均址設於臺北 市○○區○○路○○○號7樓）及TOPWORLDCO.,LTD（址設臺北 市○○區○○○路○段○○○號，中文名稱為世鼎有限公司，下 稱TOPWORLD公司）之負責人，以生產電池為業，並在大陸地 區上海市設有電池代工廠，其與盛業昌股份有限公司（址設 高雄市○○區○○○路○○○號，下稱盛業昌公司）及香港商 華禮東方有限公司之負責人陳覺修（另案通緝中），均明知 「NEC」商標圖樣係由日商日本電氣股份有限公司（下稱日 本電氣公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准享有註冊號 數第00000000號之商標專用權，指定使用於標準電池等商品 ，商標專用期間為民國92年2月16日至97年10月31日止，任 何人未經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品， 使用相同商標，亦不得輸入或販賣。緣陳覺修得知址設高雄 市○○區○○○路○○○號1樓之「真光股份有限公司」（下稱 真光公司）有進貨電池以零售之需要，竟與羅青心共同基於 擅自使用上開註冊商標於同一商品之犯意聯絡，未經日本電 氣公司之授權或同意，於92年7月間攜同羅青心與真光公司 負責人莊茂昌（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為職權不 起訴確定）接洽，並向莊茂昌佯稱渠等係「NEC」商標相關 產品在台之經銷商、代理商云云，真光公司乃向盛業昌公司 訂購仿冒上開「NEC」商標之3號鹼性電池8萬顆，陳覺修並 推由羅青心於大陸地區上海市之電池代工廠生產上開電池， 並經陳覺修聯繫協調，輾轉輸入上開電池於臺灣地區，並接 續於92年7月31日至9月8日間，依約交付上開電池予真光公 司，真光公司並於92年9月1日交付盛業昌公司新臺幣（下同 ）38萬952元之買賣價金。嗣經警於94年12月22日上午10時 20分許，持搜索票前往高雄市○○區○○○路○○○號之真光 公司搜索，扣得上開仿冒電池360顆及標價牌等（嗣經檢察 官發還真光公司營業副理林政達之妻王美雲，現未扣案）， 始悉上情。 二、案經日本電氣公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 一、證據能力部分： （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。 本件辯護人爭執證人莊茂昌於審判外證詞之證據能力，就 證人莊茂昌於審判外未經具結之證述，依上開法條之規定 ，自不得作為認定被告等有罪之證據，惟就證人莊茂昌於 檢察官以證人身分傳訊並依法具結之部分，查無顯不可信 之情況，揆諸前揭法條之規定，自有證據能力。又被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第 159條之5規定甚明。查本院其餘引用被告以外之人於審判 外之陳述，被告羅青心及辯護人迄於言詞辯論終結前未為 異議之聲明，而本院審酌渠陳述作成時之情況，核無違法 取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要 ，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自 得依同法第159條之5規定作為證據。 （二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經 本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調 查程序，亦堪認均有證據能力。 （三）被告及辯護人雖爭執陳覺修電腦內購得之文書檔案資料之 證據能力（即起訴書證據清單四、六之部分），然上開證 據，本院並未援為論罪之依據，即無探究其證據能力之必 要，併此敘明。 二、訊據被告固坦承其係台騰有限公司、台旺實業有限公司 TOPWORLD公司之負責人，以生產電池為業，曾將其於大陸地 區上海市電池代工廠所生產標有「NEC」商標之3號鹼性電池 8萬顆交予陳覺修，並曾與陳覺修一同至真光公司之事實（ 見偵續卷第35頁、本院卷四第110頁），惟矢口否認有何違 反商標法之犯行，辯稱：伊受日商NECVIEWTECHNOLOGY株式 會社（下稱NECVT公司，即日本電氣公司之子公司）之委託 生產電池，並依契約規定將電池直接交付予NECVT指定之經 銷商「TOHMAJAPAN股份有限公司」（下稱東美公司），因東 美公司在台無分公司，所以請伊將電池交付予東美公司之經 銷商即陳覺修經營之華禮東方公司，作為「NEC」產品所附 電池耗損之保固備品之用，伊並無販賣電池予真光公司之行 為，且伊與陳覺修赴真光公司，係因為要去附近用餐卻沒有 停車位，陳覺修乃提議至真光公司停車，因為陳覺修與真光 公司負責人（即莊茂昌）熟識，所以有去真光公司坐一坐， 順便介紹伊與真光公司負責人認識云云，辯護意旨則以：被 告與NECVT之電池代工合約至92年7月31日終止，依卷內稽證 顯示，被告交付電池予陳覺修之時間應為92年7月31日以前 ，當時被告係有權生產電池，且被告交付電池予東美公司或 其指定之人時，電池之所有權即歸屬於東美公司，東美公司 嗣後如何處理，告訴人無權置喙，況扣案之電池係以4個為1 包，且有條碼，被告出貨之電池係2個1包，並無條碼，故真 光公司之「NEC」電池來源是否真係出於被告，亦非無疑； 證人莊茂昌與黃淑卿就真光公司究竟係向陳覺修或被告購入 電池乙節，證詞反覆，其等原證稱電池來源係陳覺修，後又 改稱係被告販賣電池之證詞，應係證人莊茂昌與黃淑卿遭檢 察官列為刑事被告之後，為求與告訴人和解脫罪，才配合告 訴人指證被告，其等證詞自無可採云云，惟查： （一）陳覺修於92年7月間攜同羅青心與真光公司負責人莊茂昌 接洽，佯稱渠等係「NEC」商標相關產品在台之經銷商、 代理商云云，真光公司乃向陳覺修經營之盛業昌公司訂購 仿冒上開「NEC」商標之3號鹼性電池8萬顆，圖為零售之 用，由陳覺修接續於92年7月31日至9月8日間，依約交付 上開電池予真光公司，真光公司並於92年9月1日交付盛業 昌公司38萬952元之買賣價金之事實，業據證人莊茂昌於 偵查中結證屬實（見偵續一字卷第70頁），並有盛業昌公 司於92年9月1日開立予真光公司之三聯式統一發票1張、 真光公司收貨單4張、扣案電池及標價牌之照片、真光公 司商品訂單及庫存查詢資料在卷可憑（見偵字第11655號 卷第11頁至第15頁、第21頁至第22頁；偵字第5873號卷第 27頁至第29頁、第31頁至第36頁）。上開電池標示之「 NEC」商標之商標權屬告訴人日本電氣公司所有，於被告 上開行為時，為商標專用期限內，且告訴人並未授權任何 人得於臺灣地區販賣上開電池之事實，業據告訴人具狀陳 報在卷（見偵字第14653號卷第94頁），並有中華民國商 標註冊證附卷可佐偵字第5873號卷第59頁），此部分事實 首堪認定。 （二）被告雖否認犯行，並以前詞置辯，惟證人莊茂昌既與被告 素無嫌隙，且證人莊茂昌所涉犯之罪名，係修正前商標法 第82條之販賣仿冒商標商品罪，刑度為1年有期徒刑以下 之輕罪，檢察官並於98年間對莊茂昌為不起訴處分確定， 有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第16160號 、97年度偵字第19279號、97年度偵字第19281號不起處分 書在卷可查，證人莊茂昌即於98年間受不起訴處分確定， 應無於101年4月13日以證人身分接受訊問時，為脫免輕罪 之責，或為討好告訴人以求和解，而甘冒偽證罪追訴處罰 之風險設詞攀誣被告之理，是證人莊茂昌應無誣指被告之 動機。況陳覺修曾與被告一同至真光公司商談買賣電池生 意乙節，除據證人莊茂昌證述明確外，證人即真光公司營 業副理林政達亦證述屬實（見偵字第16160號卷第236頁背 面），被告亦自承曾與陳覺修赴真光公司見過莊茂昌；而 販售予真光公司之電池係由被告所生產、提供乙節，更據 證人即盛業昌公司業務副理蔡秉程證述在卷（見偵字第 16160號卷第287頁），被告羅青心自承曾將「NEC」電池8 萬顆交予陳覺修經營之華理東方公司等語，均足資佐證證 人莊茂昌之證詞均有所本，而非憑空捏造，應堪信為真。 被告雖辯以：扣案之電池係以4個為1包，且有條碼，被告 出貨之電池係2個1包，並無條碼，故真光公司之「NEC」 電池來源是否真係出於被告，實有疑義云云，惟電池包裝 為何，涉及零售業者之行銷規模、銷售策略，而產品條碼 更須配合店家之結帳感應設備，故電池在運送、配貨、店 家收貨儲存與實際上架之過程中，有重新包裝並安置產品 條碼等情，亦不足為奇，倘零售包裝與出廠時不同，即認 定產品來源不同，則仿冒工廠僅需事後變更外包裝即可卸 責，豈不永無查緝之可能？被告雖復辯稱：伊受NECVT公 司之委託生產電池，並依契約規定將電池直接交付予 NECVT指定之經銷商東美公司，電池之所有權即歸屬於東 美公司，東美公司嗣後如何處理，告訴人無權置喙，因東 美公司在台無分公司，所以請伊將電池交付予東美公司之 經銷商即陳覺修經營之華禮東方公司，作為「NEC」產品 所附電池耗損之保固備品之用云云，惟被告與陳覺修交付 予真光公司之電池，係作為銷售營利用途乙節，業據證人 莊茂昌、林政達、證人即真光公司業務人員黃淑卿證述明 確（見偵續一字號卷第71頁、偵字第16160號卷第236頁背 面、第237頁），復有電池之標價牌照片、真光公司商品 庫存查詢資料在卷可查，足認真光公司向被告及陳覺修購 買上開電池，係作為零售之用，並無用於產品附贈電池保 固之情。且告訴人於案發時既無授權任何人得於臺灣地區 市場販售「NEC」商標之電池，已如前所述，則被告縱使 曾獲告訴人子公司即NECVT公司授權於大陸地區代工生產 電池，亦不表示被告可未經授權將代工之電池暗中輸入臺 灣地區並販售。被告未經告訴人同意或授權，即與陳覺修 基於行銷之目的輸入、販售標有「NEC」商標之電池，自 屬於非法同一商品使用相同於註冊商標之行為。 （三）綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： (一)新舊法之比較適用： 1、被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年 7月1日起施行，其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於 新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之 變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新 舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「 從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決 議意旨參照）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其 他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果 ，而為比較，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參 照。 2、修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同 正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，排除 完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及 「預備共同正犯」。是修正後共同正犯之可罰性要件之範 圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊 法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應與 陳覺修成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告 。 3、查修正後刑法第33條第3款規定罰金刑為新臺幣1千元以上 ，以百元計算之，而修正前則規定罰金為1元以上，且以 銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段 ，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定 折算後，罰金刑則為新臺幣30元以上，經比較新、舊法之 結果，修正後之法律並未較有利於行為人。 4、本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，適用修正後 之刑法等相關規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條 第1項前段規定，即應一體適用修正前刑法等相關規定。 5、按法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅 為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或 僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指 之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法 律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第 1616號判決意旨參照）。又依最高法院95年度第21次刑事 庭會議95年刑議字第6號決議：「新舊法處罰之輕重相同 ，即無比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有 變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。如逕行適 用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審 毋庸撤銷改判」。是新舊法處罰之輕重相同者，並無有利 或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之 原則，適用現行、有效之裁判時法論處。本件被告行為後 商標法於101年7月1日修正施行，修正前第6條規定：「本 法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、 服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子 媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、 第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下 列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相 同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務， 使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤 認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於 其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞者。」，惟修正後商標法第5條規定：「商標之使用 ，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消 費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。 二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將 商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品 或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影 音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」 、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為 行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或 服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於 類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似 之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正後第95條之條 文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6條、修正 後第5條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之 規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95 條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明 確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修 正前商標法第81條與修正後商標法第95條，就行為態樣之 犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正前後 之刑度亦無輕重之分。故就本件具體個案之法律適用而言 ，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法 律適用原則，適用裁判時法即修正後商標法第95條。 （二）核被告所為，係犯商標法第95條第1款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同之註冊商標罪。就被告涉犯輸入仿 冒商標商品部分，雖未據檢察官起訴，惟此部分與前開論 罪科刑部分有吸收關係，為起訴效力之所及，本院自得審 究。被告於同一商品使用相同之註冊商標後，加以輸入、 販賣，其輸入、販賣之低度行為，應為其擅自使用相同商 標之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳覺修就上開犯 行間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。起訴意旨雖認 被告與東美公司負責人陳俊廷為共同正犯關係，惟起訴書 犯罪事實欄缺乏對陳俊廷就「NEC」電池部分違反商標法 犯罪行為之具體描述，本院復查無陳俊廷與本件仿冒電池 之間有何具體關聯，自難認其與被告有何共同正犯關係（ 智慧財產法院101年度刑智上易字第36號刑事判決亦認該 案被告陳俊廷與本件仿冒電池無涉）。而被告與陳覺修基 於同一販賣仿冒電池之契約，於密集之時間，相同之地點 分批交貨與真光公司，而侵害告訴人同一商標權法益，應 論以事實上一罪之接續犯。爰審酌被告身為電池代工廠商 ，竟為圖不法利益，未經告訴人之同意或授權，與陳覺修 共同將大陸地區代工廠生產之電池私自輸入臺灣地區並加 以販賣予連鎖量販店，數量高達8萬個，並獲不法利益38 萬952元，造成告訴人於臺灣市場之商機損失，並間接影 響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為誠有不該，犯後 不見悔過之意，亦未能賠償告訴人之損失或取得告訴人之 諒解，犯後態度難謂良好等情，並考量被告並無前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，以及 被告於本件犯罪中之分工角色、高中畢業之智識程度，年 收入約120萬元並擔任公司負責人之優渥生活狀況等一切 情狀（見本院卷四第112頁），量處如主文所示之刑。又 被告上開犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之 罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定 ，爰依同條例第2條第1項第3款之規定減其刑期二分之一 。被告經上開減刑之適用後，刑度減為有期徒刑6月以下 ，依同條例之規定，得易科罰金，又刑法第41條業於94年 2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，被告行為時之刑 法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告 ，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執 行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金 。」，且依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪 除）之規定，將上開易科罰金之折算標準就其原定數額提 高為1百倍折算1日，是被告行為時之易科罰金折算標準， 應以銀元1百元至3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應 以新臺幣3百元至9百元折算為1日，惟95年7月1日修正公 布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1 日，易科罰金。」，經比較修正前後規定之結果，應認修 正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項 之規定，自應適用行為時之法律即修正前之刑法第41條第 1項前段規定，定其折算標準，並考量被告上述優渥之經 濟資力、生活狀況等情，諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。未扣案之電池8萬顆，據被告供稱保存期限僅有5年 等語，核與證人莊茂昌之證詞相符（見偵續一字號卷第71 頁），並合於一般人之日常生活經驗，堪信為真。上開電 池販售予真光公司至今既已逾10年之久，當因過期甚久而 失其電池商品之性質，自無庸宣告沒收，併此敘明。 四、不另為無罪之諭知部分： （一）公訴意旨雖另以：被告羅青心與與仿冒NEC商品集團首腦 陳覺修及東美公司負責人陳俊廷（經智慧財產法院以101 年度刑智上易字第36號判決有罪確定）均明知「NEC」商 標圖樣係由日本電氣株式會社向經濟部中央標準局（現改 為智慧財產局）申請註冊核准享有註冊號數第8530號、第 691680號、第668781號、第0000000號等號數之商標專用 權，指定使用於音響、揚聲器、喇叭、環繞放大器、音箱 、隨身聽等商品，現仍在商標專用期間，任何人未經該商 標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品， 使用相同或近似商標，亦不得販賣，其等共同基於擅自使 用上開註冊商標於同一商品進而販賣之犯意聯絡，未經之 授權或同意，由陳覺修以其設立在香港地區之華禮東方有 限公司，自92年12月間起開始生產製造並使用NEC商標於 音響、揚聲器、喇叭、環繞放大器、音箱、隨身聽上，並 利用盛業昌公司不知情之員工蔡秉政、林峻成等人，將如 附表所示之仿冒商品，透過林少民（另經臺灣板橋地方法 院判決有罪確定）所經營之「喬遠國際股份有限公司」、 張清旦所經營之「凱晉有限公司」、郭兆盛所經營之「景 祺企業股份有限公司」在台灣大量銷售。嗣於94年4月26 日為警分別在高雄市○○區○○街○○○號「日大倉儲」及 台中市○○區○○○街○○號等處所搜索，查扣如附表（起 訴書附表有誤，應更正為本判決附表所示）所示之仿冒品 而查悉上情，因認被告羅青心涉犯修正前商標法第81條第 1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標 罪嫌等語。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法 院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字 第4986號判例亦著有明文。次按刑事訴訟法第161條已於 91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。 （三）公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴 人及告訴代理人之指述、陳覺修致被告內容載有「NEC樣 品已收到，共有9組音箱..文字之信函、陳覺修致陳俊廷 ，副本致被告關於工作報告及時程安排之文件、編號NO： M00000000號之會議紀錄、盛業昌公司編號NO：000000000 號業務工作單、陳覺修信函致陳俊廷，副本致被告之信函 、盛業昌公司編號NO：00000000000號之業務工作單、盛 業昌92年11月資產負債表、華禮東方公司92/12資產負債 表、盛業昌公司2004年度計畫、華禮東方公司92/12資產 負債表、陳覺修致陳俊廷副本致被告提供法律意見之信函 、盛業昌公司資金往來明細、華禮東方公司93年月-10月 試算表、華禮東方公司NEC事業部會議紀錄、盛業昌公司 資金往來明細表、華禮東方支出明細92/9-93/11、盛業昌 公司資金往來明細表（至94/3/31止）、陳覺修致陳俊廷 傳真、陳俊廷及被告為盛業昌公司副董事長之文件、投資 案書面、註冊號數第8530號、第691680號、第668781號、 第0000000號等號數之商標註冊證、臺灣高雄地方法院99 年度易字第586號判決、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 94年度偵字第9683號聲請簡易判決處刑書臺灣板橋地方法 院95年度易字第677號判決及扣案如附表所示之物為其主 要論據。 （四）訊據被告堅詞否認有何與陳覺修、陳俊廷共同仿冒「NEC 」商標之音響、揚聲器、喇叭、環繞放大器、音箱、隨身 聽及附表所示之物等情，辯稱：檢察官所提出之陳覺修電 腦內取得之文書檔案資料應無證據能力，且無法證明被告 與陳覺修、陳俊廷有上開共同違反商標法之犯行等語。經 查： 1、附表所示之商品係仿冒「NEC」商標之商品乙節，為告訴 人所指證在卷，並有註冊號數第8530號、第691680號、第 668781號、第0000000號等號數之商標註冊證附卷可查， 被告亦無爭執上情，是此部分事實首堪認定（智慧財產法 院101年度刑智上易字第36號判決亦同上認定）。 2、按「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一 者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元 以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標 或團體商標者。」、「本法所稱商標之使用，係指為行銷 之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書 ，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標 於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其 商品者，視為使用。」，修正前商標法第81條第1款、第6 條分別定有明文（現行法僅為條號及文字調整，其條文意 旨則未變更）。本件檢察官既認定被告與陳覺修、陳俊廷 就仿冒「NEC」商標之音響、揚聲器、喇叭、環繞放大器 、音箱、隨身聽及附表所示之物，有共同違反修正前商標 法第81條第1款之情，則需舉證被告有為行銷之目的，將 「NEC」商標用上開商品或其包裝、容器、標帖、說明書 ，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，或於 於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其 商品之行為。就起訴書之犯罪事實欄觀之，實欠缺被告有 上開不法構成要件之具體描述，似已有不備。復就人證之 部分觀之，不論係檢察官認定為共同正犯之陳覺修、陳俊 廷，或陳覺修雇用之蔡秉政、林峻成，甚至是仿冒商品下 游廠商林少民、張清旦、郭兆盛，均無證稱被告就此部分 犯罪事實有涉案之情節。而就檢察官起訴書中所提起之物 證部分（即起訴書證據清單編號六之部分，也就是陳覺修 電腦中之文書檔案），則為檢察官認定被告有參與上開違 反商標法犯行之主要積極證據，然： ⑴陳覺修致被告之信函雖提及「NEC樣品已收到，共有9組 音箱」等語（見偵字第14653號卷一第162頁，即陳證28 ），惟此「NEC樣品音箱」究竟是否為仿冒品，是否為 被告所生產、輸入或意圖販賣，與被告究竟有何關係， 是否為扣案之仿冒商品等情，均未見檢察官詳加舉證說 明。 ⑵陳覺修致陳俊廷，副本致被告關於工作報告及時程安排 之文件，雖有提及「NEC商品（陳覺修.蔡秉政）」等語 （見偵字第14653號卷一第159頁，即陳證16），惟無法 看出與被告有何關聯性。 ⑶編號NO：M00000000號之會議紀錄，僅能看出被告與陳 覺修均有向高雄高新商業銀行借款，而無法證明被告與 仿冒「NEC」商標有何關聯（見偵字第14653號卷一第 148頁，即陳證12）。 ⑷盛業昌公司編號NO：000000000號業務工作單，僅提及 「NEC兩岸三地佈局及香港運籌營運中心」之業務名稱 ，參與人員記載為「陳覺修、蔡秉政、林峻成、蔡秋娥 」，並無被告在其中，雖有提及10月16日、17日將要請 被告一起參觀廣東之生產工廠（見偵字第14653號卷一 第170頁，即陳證23），然此「參觀」行程與使用仿冒 商標有何關聯性，亦未經檢察官舉證說明。 ⑸陳覺修致陳俊廷，副本致被告之信函，內容固有提及： 「『東美國際股份有限公司NEC有關業務』所以是否列 入公司營業範圍，本案尊重陳社長及羅小姐的看法」、 「NEC商品進出口及業績、銀行來往皆由其取代盛業昌 股份有限公司」等語（見偵字第14653號卷一第151頁， 即陳證13），然觀其前後全文，盛業昌公司投資事項甚 多，有關「NEC」商品部分應係陳覺修與陳俊廷之間之 交涉，與被告無涉。 ⑹ 盛業昌公司編號NO：00000000000號之業務工作單雖有 「盛業昌股份有限公司營運資金新台幣1500萬整，董事 長陳覺修，股東陳俊廷25%、羅青心25%、陳覺修50%」 等語（見偵字第14653號卷一第153頁，即陳證14），惟 被告堅詞否認有擔任盛業昌公司股東或業務人員之職， 復觀諸該業務工作單載明：「NEC有關業務由總經理蔡 秉政全權負責推動，包括人事、財務、經營皆由其負責 」等語，更可認被告縱使與陳覺修或盛業昌公司有所往 來，亦與上開仿冒NEC商品之業務無涉。 ⑺ 盛業昌92年11月資產負債表、華禮東方公司92/12資產 負債表、華禮東方公司93年1月-3月試算表、盛業昌公 司資金往來明細表、華禮東方支出明細92/9-93/11、盛 業昌公司資金往來明細表（至94/3/31止）、盛業昌公 司資金往來明細等資料，雖有「短期借款-羅小姐」或 「短期借款-羅小姐預付」、「付羅小姐」等項目（見 偵字第14653號卷一第174頁至第200頁，即陳證25至38 ），惟此羅小姐是否指被告羅青心，已非無疑，況依上 開工作業務單及會議紀錄可知，陳覺修經營事業種類繁 多，不僅止於仿冒NEC產品之業務一項，被告縱使與盛 業昌公司、華禮東方公司有短期借款之資金往來，亦不 當然能推斷被告涉有盛業昌公司、華禮東方公司仿冒 NEC產品之犯行。否則，與盛業昌公司、華禮東方有資 金往來之銀行，且不亦成為違反商標法之共犯？ ⑻ 盛業昌公司2004年度計畫一紙，與被告有關部分僅有「 大仁技術學院學生宿舍BOT案」（見偵字第14653號卷一 第154頁，即陳證15），查無涉及仿冒NEC之情，應與本 案無關。 ⑼ 華禮東方公司NEC事業部會議紀錄雖有將被告列為出席 人員，惟會議內容並無提及被告，亦無指示被告應該要 有何種作為，難認被告卻有涉入仿冒NEC商標之具體情 節（見偵字第14653號卷一第160頁，即陳證17）。 ⑽ 陳覺修致陳俊廷傳真、陳俊廷及被告為盛業昌公司副董 事長之文件及投資案書面，並無提及與NEC產品有關之 事，難認與本案有關（見偵字第14653號卷一第140至第 141頁頁，即陳證6、7）。而陳覺修致陳俊廷之法律意 見傳真函（見偵字第14653號卷一第201頁，即陳證39） ，亦無提及與NEC產品有關之事，難認與本案有關。 （五）綜上所述，檢察官起訴書之犯罪事實欄缺乏被告參與上開 仿冒NEC商品犯行之具體描述，就舉證方面，並無證人可 資證明被告涉有上開犯行，而檢察官提出之書證（即陳覺 修電腦內之文書資料），至多只能證明被告與陳覺修（盛 業昌公司、華禮東方公司）、陳俊廷（東美公司）往來密 切，甚至可能有出資或借貸關係，然而據上開證據資料所 示，陳覺修等人之經營層面甚廣，除NEC相關商品外，甚 至有技術學院宿舍、循環水養蝦、回收廢棄物、葡萄酒、 橄欖油進口事業，並與多家銀行有資金往來關係，被告是 否真有參與仿冒NEC產品之部分，或係僅參與與仿冒NEC商 品無關之投資部分，均尚有可疑之處。況起訴意旨尚且認 為本件實際參與仿冒NEC產品業務之盛業昌公司員工蔡秉 程、林峻成均係「不知情」（即不知陳覺修無代理權）， 何以反將未能證明有實際參與仿冒NEC商品業務之羅青心 列為共同正犯？是被告被訴共同仿冒「NEC」商標之音響 、揚聲器、喇叭、環繞放大器、音箱、隨身聽及附表所示 之物部分，依檢察官所提出之積極證據尚無法確實證明被 告確有參與該部分犯行，本應為無罪諭知，惟檢察官認為 此部分行為與上開有罪部分，有事實上一行為關係，爰不 另為無罪之諭知，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第 1款，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、第41 條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑 條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。 本案經檢察官游明慧到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 刑事第八庭 法 官 王鐵雄 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 陳品潔 中 華 民 國 103 年 3 月 20 日 附錄本案論罪科刑法條： 商標法第95條 （罰則） 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下 罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。