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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度金訴字第9號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　葉禾庠（原名葉健和） 選任辯護人　劉仁閔律師 　　　　　　葉建廷律師 　　　　　　陳峰富律師 上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（100 年度 偵字第2614號），本院判決如下： 主 文 葉禾庠犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪 ，處有期徒刑參年捌月。犯罪所得財物新臺幣貳仟貳佰參拾貳萬 柒仟玖佰肆拾柒元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。 事 實 一、緣葉禾庠係股票上櫃之優盛醫學科技股份有限公司（交易代 號：4121，下稱優盛公司）董事長兼總經理，並擔任未公開 發行之盛和投資股份有限公司（下稱盛和投資公司）之董事 長。而優盛公司百分之百轉投資之子公司優盛醫療電子（上 海）有限公司（下稱上海優盛公司），其經營模式係由位於 臺灣之優盛公司負責電子血壓計研發及接單業務，大陸地區 上海優盛公司負責生產電子血壓計及出貨，而盛和投資公司 則為葉禾庠對優盛公司控股之私人投資公司。葉禾庠直接督 導優盛公司外銷歐盟及美國之電子血壓計法規認證作業，法 規認證部經理林家宏係承葉禾庠之命，職司與歐盟驗證單位 德國電機工程協會（VDE ）、美國驗證單位即美國食品藥物 管理局（以下簡稱FDA ）之往來聯繫及處理相關法規認證事 宜。緣優盛公司所生產之電子血壓計，約有半數銷往美洲市 場，依據美國食品藥物管理法令，FDA 得派員前往生產廠商 進行查廠，俾以瞭解產製過程是否符合美國法定標準。因之 前FDA 對優盛公司查廠認有違失，乃於民國96年6 月間向優 盛公司發出查廠通知信函，欲續行追蹤檢查，經聯絡協調後 ，FDA 分別於96年10月22日至25日、96年10月29日至11月1 日，指派檢查員至優盛公司、上海優盛公司查廠，並分別以 483 表提列缺失報告交予優盛公司，優盛公司接獲上揭2 份 483 表後，即由林家宏及法規認證部專員朱秋慧根據FDA 所 提列之調查缺失，擬訂改進計畫，撰寫改善說明信函，於96 年11月29日、30日將查廠缺失改善情形，透過快遞將紙本文 件回覆予FDA 。迨於97年3 月28日（美東時間），FDA 針對 前開96年10月、11月在優盛公司及上海優盛公司查廠結果， 核列7 項缺失，由其儀器及放射學健康中心（Center for Devices and Radiological and Health ，CDRH）對優盛公 司發布警告信（即Warning Letter），並透過聯邦快遞公司 ，於97年3 月31日遞送上揭警告信之書面文件至優盛公司， 並公布於FDA 官方網站。該警告信內容指稱：優盛公司之醫 療器材在方法，或製造、包裝、倉儲、安裝等程序的設備或 控制不符合美國聯邦法典關於品質系統規範之「現行優良製 造標準」（Current Good Manufacturing Practice ，CGMP ）的要求，並且在嚴重違反法規的情況下，顯示優盛公司生 產血壓計品質不佳（adulterated ），FDA 可能會採取「未 經檢查即行留滯」（detention without physical examination ；以下或逕稱留滯）行動拒絕該等產品銷美， 直到相關缺失皆改善為止，為避免該產品遭留滯，優盛公司 必須在收到警告信15個工作日內，將該公司所採取的矯正缺 失計畫以書面回覆給FDA ，並解釋規劃如何預防這些缺失或 類似的缺失再度發生，並提出矯正缺失採用的書面文件等內 容，若FDA 認為該公司的回覆夠充份，將會通知可能會再次 前往查廠以確認適當的矯正程序已開始進行等內容（原文完 整內容詳如附表一、㈠；中文翻譯詳如附表一、㈡）。葉禾 庠於97年4 月1 日晚間，由上海返台，於次日進入優盛公司 董事長辦公室後，得知接獲上揭FDA 警告信，而知悉前開警 告信之內容。 二、葉禾庠與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應 後，實際知悉因為該上揭警告信所列缺失，致優盛公司銷美 產品恐有遭留滯之虞，而且因為該警告信已經敘明FDA 認為 優盛公司的醫療器材在方法，或製造、包裝、倉儲、安裝等 程序的設備或控制已「嚴重」違反相關法規；且係經優盛公 司於接獲483 表並以改善說明信函說明後，FDA 人員認為回 覆仍不充分；又該警告信已經敘明「請您（即葉禾庠）必須 瞭解到這封信並未列出貴公司所有缺失清單，確保符合FDA 發布的法令及規則是您的責任。在FDA483表觀察報告及這封 信內所列的已發現缺失，可能是貴公司在製程及品質保證系 統中存有嚴重問題所致，貴公司必須調查並確定這些缺失的 起因，採取立即措施來矯正這些缺失」等內容，是以優盛公 司所提出之書面「矯正缺失計畫」如果僅說明警告信已列之 缺失是不充足的，更要「規劃如何預防這些缺失或類似的缺 失再度發生」；此外，葉禾庠以及林家宏等優盛公司承辦人 員更缺乏處理、回覆警告信之經驗，是以優盛公司後續銷美 產品遭留滯已有相當高之可能性，該可能性已非低微，更無 法排除該可能性；並且因為外銷美國市場占優盛公司營收比 率極重，若遭留滯，對營收及淨利影響程度重大，足以左右 該公司營運。葉禾庠實際知悉該「優盛公司依所收受之警告 信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，經權衡「可能性 」，以及若確實發生留滯時對於優盛公司業務、正當股東投 資決定之「影響程度」加以判斷，係屬於重大影響優盛公司 股票價格之消息，該消息並已臻明確。詎葉禾庠身為優盛公 司董事及經理人，明知依證券交易法之規定，股票上櫃公司 之董事、經理人，於實際知悉該公司有重大影響其股票價格 之消息時，在該消息明確後，未公開前（或公開後一定期間 內），不得對該公司之上櫃股票，自行或以他人名義買入或 賣出，然竟為規避優盛公司股票跌價損失，在實際知悉上揭 重大消息後，於97年4 月10日前後某日，即委託不知情之陳 朝鎮（另經為檢察官為不起訴處分）擔任盛和投資公司設於 寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）成功分公司第 349866號證券帳戶委託買賣受任人，借重其股票交易專業， 由陳朝鎮決定前揭帳戶內之優盛公司股票賣出之時間、數量 及價格，藉此規避股價下跌損失。葉禾庠復指示不知情之秘 書吳雅婷通知前述盛和投資公司設於寶來證券公司成功分公 司證券帳戶接單營業員陳琇華提供「代理委託買賣證券等授 權書」，經葉禾庠及陳朝鎮先後於97年4 月12日簽寫完畢， 繳回寶來證券公司成功分公司，於97年4 月15日完成授權作 業後，陳朝鎮隨即使用上揭證券帳戶，接連於97年4 月17日 賣出122 張、4 月18日賣出1,365 張、21日賣出8 張、25日 賣出620 張及29日賣出210 張，總計僅5 個營業日，葉禾庠 即以盛和投資公司名義大量賣出2,325 張優盛公司股票（詳 如附表二「本件起訴範圍」所示），賣出持股之比率約為 53.3% 。 三、優盛公司雖在97年4 月18日，就FDA 於上揭警告信中所列缺 失，擬具矯正缺失說明信函連同附件以快遞方式送至FDA ， 然FDA 仍認為有數項警告信內提出的事項尚未能得到妥適的 處理，FDA 又在97年5 月27日發函予優盛公司，表示尚有6 項缺失須再行改善或說明，並須於30天內回覆（原文內容詳 如附表一、㈢；中文翻譯詳如附表一、㈣）。嗣FDA 未待優 盛公司再行回覆，美國海關旋於97年6 月11日逕行留滯優盛 公司出口至美國之電子血壓計產品。優盛公司則於隔日將此 一遭留滯消息揭露於公開資訊觀測站，其股價因而劇烈下跌 ，6 月13日以跌停價每股新臺幣（下同）18.5元收盤，6 月 16日收盤價為每股17.6元，盤中最低為每股17.35 元。優盛 公司後續因貨品無法外銷美國，致97年7 月至12月間營收均 較前一（96）年度同期分別衰退53.22%、49.46%、45.64%、 45.30%、76.55%及64.78%，97年度營收較96年度營收減少 40.21%，97年度每股虧損0.59元，較之96年度每股盈餘2.26 元，亦大幅衰退。以前述97年6 月12日重大消息揭露後10日 均價17.865元計算，前開盛和投資公司證券帳戶總計賣出 2,325 張，得款6,916 萬6,800 元，規避損失金額扣除手續 費及證券交易稅之支出後，達2,732 萬4,612 元（詳如附表 三所示）。 四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告葉禾庠及其選任辯護人對證據能力之意見：被告及辯護 人僅對於行政院金融監督管理委員會98年2 月26日金管證三 字第0000000000號函所附之「財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心（下稱櫃買中心）所製作優盛公司股票交易分析意見 書」（見A6卷第6-18頁；本件偵查案卷之代號對照表，詳見 附表六，以下均同）及「櫃買中心上櫃監理部簡便行文表、 證期局97年6 月27日證期一字第0000000000號函及所附陳俊 安檢舉函」（見A6卷第70-77 頁），以及「櫃買中心100 年 12月1 日證櫃交字第0000000000號函」（見A1卷第382-383 頁），認為此等文書證據係審判外陳述，或係就是否為重大 消息所為價值判斷之陳述，認為無證據能力。對於卷內其他 證據之證據能力則均不爭執（見本院卷8 第30、32-35 頁） 。 二、本院對於證據能力之判斷： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本案據以認定事實之 下列證據，部分屬於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其選 任辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無 意見，並均同意作為本件證據，且迄本件言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可 信之情事，認均具證據能力，得作為本件認定事實之證據。 ㈡至於被告及辯護人爭執證據能力之行政院金融監督管理委員 會98年2 月26日金管證三字第0000000000號函所附之「櫃買 中心所製作優盛公司股票交易分析意見書」、「櫃買中心上 櫃監理部簡便行文表、證期局97年6 月27日證期一字第0000 000000號函及所附陳俊安檢舉函」，以及「櫃買中心100 年 12月1 日證櫃交字第0000000000號函」等證據。本院認為因 該分析意見書中就「是否為重大消息所為價值判斷之陳述」 並不能取代法院認定事實、適用法律之權限，應甚為明確。 至於陳俊安檢舉函等證據，則並無礙於本院事實之認定，則 亦無引為證據之必要，在此敘明。 貳、被告及辯護人之答辯： 一、被告於本院審理時，否認上揭犯行，並答辯如下： ㈠被告賣優盛公司2 千多張股票並不是因為知道優盛公司的產 品不能入境到美國販賣，不管從品保人員的角度或伊自己的 角度，伊都認為警告信的問題都是非常輕微的，是可以解決 的，對公司經營不會有影響： 1.被告在優盛公司持股最多時是43% ，在97年時持股也有20% （大概13，000 多張左右）。伊身為優盛公司董事長，若碰 到美國FDA 查廠發現有缺失就緊張的去賣股票，那在94年 FDA 查廠時發現17項缺失，伊就應該將名下的股票賣掉。但 是伊就是因為對於自己一手創立的優盛公司具有無比的信心 ，所以在2007年的FDA 例行性查廠發現只有5 項缺失，並不 以為意。更認為跟之前94年發現，後來全部改善完畢的17項 缺失相比較，公司已進步到只有5 項缺失，深感欣慰。 2.被告在97年4 月2 日看到FDA 警告信的時候，認為警告信上 所列的缺失都是有辦法改善的，因為從警告信的內容來看， 警告信中所列的缺失並不是優盛公司的產品有任何瑕疵，上 面列的缺失都只是文件上的瑕疵，非屬重大，而且必定可以 改正，與優盛公司產品本身的功能性或安全性都沒有任何關 係，所以伊當時也不認為優盛公司的產品日後會有遭到美國 海關留滯的可能性。且該警告信定有回覆的時間，而優盛公 司也在期限內於同年4 月18日回覆FDA ，直到優盛公司在6 月2 日收到FDA 於5 月27日發出的函件要求補充資料時，該 函件中還表示除了給予30天的回覆時間以外，並且表示如果 優盛公司有需要，FDA 還可以允許有額外的展延期間，顯然 FDA 也認同伊等持續改善的態度。且警告信的內容如果真的 是指出優盛公司的產品有瑕疵而對人體的健康有危害，從卷 內資料可以看出來FDA 最直接的作為是命令優盛公司的產品 馬上下架或召回，但無論是4 月2 日收到警告信或是之後6 月11日優盛公司產品被美國海關留滯後，美國有關當局也從 來沒有下令優盛公司之產品必須下架或召回，顯見警告信的 內容只是針對文件上的微小缺失，而跟產品本身毫無任何關 聯，所以伊在收到警告信的當時當然不會聯想到公司的產品 日後有可能會被留滯。 3.優盛公司從4 月2 日以後仍然持續地出貨到美國，且6 月11 日以後公司的產品仍然有通過美國海關未被留滯，表示伊對 優盛公司的產品有信心，如伊認為公司的產品會被美國海關 留滯，伊應該下令全面停止出貨，因為再出貨只是會造成更 大的損失，伊沒有理由在收到警告信以後仍然持續出貨到美 國，可以證明伊在4 月2 日收到警告信時不可能就聯想到公 司產品會被留滯。且當時優盛公司銷售到美國最主要的產品 是血壓計，從89年一直到97年接到FDA 的警告信為止，優盛 公司銷售到美國的血壓計有300 餘萬台，在這麼長的期間內 從來沒有發生過產品瑕疵的問題，也讓伊堅信這封警告信所 講的絕對不是產品上的瑕疵，而只是一些不重要而且可以改 正的細微疏失而已。 ㈡被告請陳朝鎮幫伊賣出盛和公司名下優盛公司股票，是因為 伊從96年9 月間就開始在大陸投資房地產而有資金上的需求 ，根本和FDA 的警告信沒有任何關聯。被告已有提出伊盛和 公司名下股票質押貸款時間、賣股票的錢拿到大陸去支付買 賣房地產的相關資金流向、房地產權狀、買賣契約、公證書 等證據，都指向這是收到警告信之前就有的投資行為，這些 證據都不是可以事後偽造的。 ㈢優盛公司的血壓計到現在還是無法再入境到美國販售，是因 為優盛公司經營策略的調整，由代工轉型做自有品牌，同時 併購了臺灣一家藥妝連鎖通路，該通路共有67家實體店面， 併購這個通路就花了2 億5 千萬元。這些基本工作都做好之 後，再回美國就可以用自有品牌。優盛公司的品質系統一直 持續改善中，還是會回去美國的。 二、被告之選任辯護人另答辯稱： ㈠「優盛公司之產品遭到美國FDA 通知海關留滯」始屬重大影 響優盛公司股票價格之消息，而非公訴人所指之「FDA 對優 盛公司發出之警告信內容」： 1.證券交易法第157 條之1 第5 項，及證券交易法第一百五十 七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦 法（下稱重大消息管理辦法），已就重大影響股票價格消息 之要件定有明文，自應以法定要件判斷何謂重大消息。而本 案自97年4 月2 日優盛公司收到FDA 警告信函起，至97年6 月11日優盛公司最終遭FDA 為產品留滯之行政處分為止，其 性質上類似行政機關對證券發行人為一定之行政處分之事件 發展進程，依重大消息管理辦法第2 條規定，就行政機關對 於證券發行人為一定行政處分之事件發展進程中，係以「命 令停工、停業、歇業、廢止或撤銷相關之許可等具有拘束力 之行政處分最終結果」，為重大影響股票價格之消息。起訴 書所述「FDA 對優盛公司發出之警告信」，性質上僅屬觀念 通知或行政指導，不具有行政處分之外部規制效力，對優盛 公司之財務、業務自無實際影響。「優盛公司產品遭美國海 關留滯之行政處分」之最終結果本身，始為美國之行政機關 對優盛公司所為具有拘束力之行政處分，亦係本事件發展進 程之最終結果，故自應以「優盛公司之產品遭美國海關留滯 」為本案重大影響股票價格之消息。 2.又按FDA 網站對定義警告信之定義，警告信係屬發給廠商之 「非正式意見」（informal advisory ），傳達機關對於特 定事物之立場，但不表示FDA 會採取任何執行行動。另美國 國務院保健與服務部公布之「FDA 警告信之及時性與有效性 報告」已明確說明，FDA 警告信係當FDA 發現有任何規範違 反時，作成第一次官方通知。而受通知者有自發性採取改善 行動之機會。此外，上開報告更指出，基於受通知廠商多半 會在收受警告信後15日內說明改善之行動，故該警告信可謂 係促使廠商法令遵循之工具。無論由FDA 官方網站之說明， 抑或是美國官方文件報告之內容，均可知接獲FDA 警告信僅 屬一促請改善之意思通知，FDA 並將給予受通知者在一定時 間內提出改善說明之機會，在此情形下，FDA 幾乎不會採行 其他更為強烈之措施，故單純、初次接獲FDA 警告信並不會 導致受通知者產生負面效果或直接產生不利益之情事。其性 質充其量僅屬觀念通知或行政指導，不具有行政規制之拘束 力，並不會直接對優盛公司之財務、業務產生實際影響，自 非屬重大消息。 3.再以，自FDA 對優盛公司發出警告信時起，截至FDA 於97年 6 月11日留滯貨物時點為止，優盛公司前開期間內銷往美國 之醫療器材，均順利通過美國海關，且均已由貨主受領後付 款予優盛公司，可知FDA 對優盛公司發出的警告信並未對優 盛公司對美國之銷貨產生實際之規制效果並進而影響其業務 及財務，實非重大訊息。 ㈡「FDA通知美國海關對優盛公司施以留滯處分」此一事件， 在FDA對優盛公司發出警告信時，其發生機率尚未達一定期 間內必然發生之明確程度，故警告信本身不足為本件重大消 息具體明確之事證： 1.依證券交易法第157條之1第1項規定，行為人縱然實際知悉 對發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，亦必須在「 消息已經明確後」，並對消息已經明確有主觀認知，進而為 股票買賣，始足構成內線交易。次查，所謂消息明確與否之 判斷標準，參照重大消息管理辦法第5 條之規範意旨，必須 該資訊依具體事證可得明確，具有明確性，始足以影響投資 人之投資判斷。再參酌目前最高法院之見解，均認為應以「 在某特定時間內必成為事實」，為消息重大性之唯一判斷標 準。而根據辯護人自行針對FDA 自96年起迄98年底期間對廠 商發出警告信後接續施以留滯處分案例的統計，FDA 在該期 間共計對廠商發出1381封警告信，但最終施以留滯處分者只 有17件，可以看出縱然廠商接獲FDA 發出的警告信，其所隱 含FDA 施以留滯處分的機率只有1.23% 。又FDA 的CDRH 所 發出警告信中提及Detention （留滯）僅係FDA 依法對境外 廠商善盡告知義務所必須之教示，不得據此評價該警告信隱 含留滯機率甚高而屬消息已經明確之具體事證。是以「FDA 通知美國海關對優盛公司施以留滯處分」此一事件，在FDA 對優盛公司發出警告信時，其發生機率尚未達一定期間內必 然發生之明確程度，故警告信本身不足為本件重大消息具體 明確之事證。 2.又據證人朱棻玉的證述，FDA 對優盛公司發出警告信後，是 否會採取警告信上所提及的留滯處分，仍須待優盛公司向 FDA 進行申覆並提出改善計畫後，視個案決定採取後續之留 置處分，沒有必然性，故就本案而言仍須探究FDA 對優盛公 司開出警告信所列舉之缺失其性質是否屬難以改善，以及優 盛公司有無改善能力及FDA 審核優盛公司之申覆結果而定。 而據優盛公司內部負責改善之證人林家宏、林毓之、陳志榮 、陳禮賢於審理時之證述內容，FDA 對優盛公司發出警告信 所提及之7 項缺失，均屬優盛公司有信心可以改善之缺失， 且優盛公司亦已如期提出改善計畫。故FDA 警告信所提及之 7 項缺失，性質上並非難以改善之瑕疵，並非FDA 發出警告 信的同時就幾乎可以確定優盛公司無法改善而將於一定期間 內必然受留滯處分。且由FDA 對優盛公司發出警告信亦同時 給予優盛公司15天之改善計畫回覆時間之內容觀之，FDA 也 認為警告信上所載的缺失性質上屬得以改善之缺失，是否要 對優盛公司採取留滯處分，仍須視優盛公司改善結果而定， 顯見在警告信發出當時，產品留滯之結果尚未必然發生。另 優盛公司在4 月18日回覆FDA 其改善計畫以後，FDA 雖於97 年5 月27日針對優盛公司之回覆說明要求提出補充資料，並 同日將優盛公司放在Import Alert的公告清單上，惟此應足 以證明遲至97年5 月27日以前，FDA 仍在審核就是否對優盛 公司施以產品滯留處分，仍在未定之天，消息在該日以前尚 未明確。又再據證人朱棻玉的證述，FDA 對優盛公司發出之 警告信之用語，僅係FDA 對廠商發出警告信之經常慣用語， 與瑕疵是否難以改善無關。且其輔導過的廠商，亦有廠商已 經針對FDA 的警告信在法定期間內提出改善計畫，而最終 FDA 並未禁止該產品在美國境內流通的例子，再由同業在收 到FDA 警告信後，也未必受留滯處分之先例以觀，FDA 對優 盛公司開出警告信後，亦難於一定期間內確定其產品必受留 滯。是以97年3 月28日FDA 對優盛公司發出警告信不能代表 優盛公司將在一定期間內必受留滯處分。 3.又美國法上「可能性與影響程度權衡」判斷基準，係用以處 理重大性要件內涵之問題，而我國證券交易法第157 條之1 在99年6 月以後，在「消息重大性」以外獨立建構「消息明 確後」之要件，揆諸修法理由之說明，立法者顯係有意在消 息重大性要件（materiality ）以外，另立消息明確性之要 件，明揭任何特定消息縱有影響公司財務、業務之可能，亦 應以該消息發展已臻「消息明確」之程度，始有禁止內部人 為股票交易之必要。故在我國法縱然行為人實際知悉「特定 消息對公司影響程度高，但發生機率低」之重大消息而為買 賣，仍將因消息尚未明確而不構成內線交易。又美國法之實 務見解業已就「可能性與影響程度權衡」基準適用範圍予以 闡明，不應適用於「併購談判」以外的其他資訊之重大性判 斷，而我國學者也認為「可能性與影響程度權衡」不應適用 於「併購談判」以外的其他資訊之重大性判斷，而本案既與 「併購談判」無涉，則「可能性與影響程度權衡」即不適用 於本案。 ㈢被告於97年4月間出售優盛公司股票並非出於「利用」之主 觀犯意，且出售當時亦無「消息已經明確」之主觀認知： 1.由證券交易法第157 條之1 第1 項規定之立法理由提及「… …利用公司未經公開之重要消息買賣公司股票圖利……」可 知，內線交易之構成除行為人獲悉重大未公開之訊息並為買 賣外，尚須有利用重大未公開消息之意圖，始屬法律所禁止 。且就證券交易法禁止內線交易之規範目的，及依台灣高等 法院98年金上訴字第1358號刑事判決闡明之意旨而言，均可 認倘內部人所為之交易並非係由重大未公開消息所驅使，並 無利用特定未公開之資訊而為交易，則市場上全體投資人仍 係基於相同資訊而為投資判斷，該交易並未實質破壞流通市 場所有投資人資訊平等之狀態，應非可罰。另參美國「私人 證券訴訟改革法案」中關於證券詐欺主觀意圖判斷標準之規 定，是謂內線交易既係證券詐欺之態樣，亦必須行為人基於 利用消息買賣以詐欺市場之意圖，始足構成內線交易。 2.被告於96年9 月間購入第1 間上海房產後，即開始積極尋找 投資標的，並籌措資金以應投資需求，而於96年10月間與富 邦銀行洽談以股票設質之授信借貸事宜，且被告於97年3 月 中旬口頭委託陳朝鎮一併出售陳惠文與盛和公司名下之優盛 公司股票，以支應房產投資及其他投資所需之資金，而被告 並未指示陳朝鎮急售優盛公司股票，反而交代陳朝鎮應該賣 個好價錢，顯見被告出售股票絕非為盡速出售持股以規避警 告信可能帶來之損失，確實係出於不動產的獨立投資計畫， 此並有證人陳朝鎮審理時的證述可稽。且從陳朝鎮當時的掛 單方式來看，陳朝鎮多是看到五檔揭示資訊先有買單之後， 才會掛賣單出售，且其委託賣出的價格，也經常高於前一盤 揭示成交價，此亦有證人陳朝鎮同日於鈞院審理時證述在卷 可稽。顯見被告於97年3 月中旬口頭委託陳朝鎮一併出售陳 惠文及盛和公司名下優盛公司股票之行為，係被告獨立之投 資計畫，與FDA 警告信無任何關聯，被告並無利用消息買賣 之意圖，並無內線交易之犯行等語。 參、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： 一、相關事實認定之證據如下： ㈠被告係股票上櫃之優盛公司董事長兼總經理，且擔任未公開 發行之盛和投資公司之董事長，盛和投資公司為葉禾庠對優 盛公司控股之私人投資公司等事實，業據被告於偵查中、調 查局詢問時所供述明確（分見A1卷第21、147-150 頁），並 有櫃買中心92年5 月6 日（92）證櫃上字第12128 號函（見 A1卷第75-76 頁反面）、優盛公司第六屆董監事聯絡等資料 （見本院卷三第91頁）、優盛公司董監事名冊等資料（見本 院卷三第93頁）、經濟部98年5 月11日經授中字第00000000 000 號函及盛和投資公司登記案卷資料（見A4卷第163-183 頁）、優盛公司96年度股東會年報資料中「持股比例占前十 大股東間互為財務會計準則公報第六號關係人關係資料」（ 見A4卷第111 頁）等在卷可稽。 ㈡優盛公司轉投資之上海優盛公司，其間上述經營模式，被告 並直接督導優盛公司外銷歐盟及美國之電子血壓計法規認證 作業，法規認證部經理林家宏係承被告之命，職司與歐盟驗 證單位德國電機工程協會（VDE ）、美國驗證單位即美國食 品藥物管理局（以下簡稱FDA ）之往來聯繫及處理相關法規 認證事宜等事實，亦據被告於調查時所供承（見A1卷第1-3 頁）；並據證人林家宏於調查局詢問時證稱：「（問：你在 處理與FDA 往來的過程中，直屬主管為何人？）葉健和，我 上面主管就是葉健和，我印象中當時法規認證、品保都是直 屬葉健和」等語（見A2卷第21頁反面-22 頁）；另據證人即 優盛公司法規認證部專員朱秋慧於調查局詢問時證稱：「（ 問：96、97年間優盛公司法規認證部成員？）成員只有我及 經理林家宏」；「（問：法規認證部的最高主管？）單位主 管是林家宏，但林家宏需要對葉健和負責」等語明確（見A4 卷第14頁反面）。 ㈢又優盛公司所生產之電子血壓計，約有半數銷往美洲市場， 依據美國食品藥物管理法令，FDA 得派員前往生產廠商進行 查廠，俾以瞭解產製過程是否符合美國法定標準等事實，亦 據被告於偵查、調查局詢問時供承：「（問：96、97年間優 盛有何產品輸到美國？）有，主要是電子血壓計，輸往美國 的產品主要是由大陸上海廠生產，在那邊登記上海優盛公司 ，比重佔優盛公司營收百分之45至55間…」（見A1卷第22頁 ）；「（問：FDA 是依什麼法規到貴公司進行查廠作業？） 依照美國法規，所有醫療食品藥物要在美國銷售，產品及工 廠都要在美國FDA註冊及列名，FDA有權到各個工廠去做查廠 動作，主要目的是為了檢驗工廠的品保系統是否符合美國法 令」等語（見A2卷第149 頁反面），並有優盛公司與其子公 司96年度合併財務報表資料在卷可稽（見A6卷第123 頁）。 ㈣因FDA 對優盛公司查廠認有違失，乃於96年6 月間向優盛公 司發出查廠通知信函，欲續行追蹤檢查，FDA 分別於96年10 月至11月間，指派檢查員至優盛公司、上海優盛公司查廠， 並分別以483 表提列缺失報告交予優盛公司，優盛公司接獲 上揭2 份483 表後，即由林家宏及法規認證部專員朱秋慧根 據FDA 所提列之調查缺失，擬訂改進計畫，撰寫改善說明信 函，於96年11月29日、30日將查廠缺失改善情形，透過快遞 將紙本文件回覆予FDA 等事實，亦據被告於偵查中所供述明 確（見A1卷第22頁），並經證人林家宏於調查局詢問時分別 證述明確（見A2卷第19、94-96 頁），另有FDA 於96年6 月 間寄發之查廠通知（見A1卷第39頁-39 頁反面）、FDA 與優 盛公司聯絡查廠的電子郵件（A9卷第12-18 頁反面）、FDA 對優盛公司台北廠之483 表觀察報告（見A9卷第19-19 頁反 面）、FDA 對優盛公司上海廠之483 表觀察報告（見A9卷第 20-21 頁）、優盛公司對台北廠觀察報告之回覆（見A9卷第 22-23 頁反面）、優盛公司對上海廠觀察報告之回覆（見A9 卷第24-26 頁）等在卷可稽。 ㈤迨於97年3 月28日（美東時間），FDA 針對前開96年10月、 11月在優盛公司及上海優盛公司查廠結果，核列缺失，由其 儀器及放射學健康中心對優盛公司發布警告信，並透過聯邦 快遞公司，於97年3 月31日遞送上揭內容警告信之書面文件 至優盛公司，並公布於FDA 官方網站；葉禾庠於97年4 月1 日晚間，由上海返台，於次日進入優盛公司董事長辦公室後 ，得知接獲上揭FDA 警告信，而知悉前開警告信之內容等事 實，則據被告於偵訊時所供承（見A1卷第22、297-298 頁） ，另據證人林家宏於調查局詢問時證述明確（見A2卷第96頁 ），並有FDA 於97年3 月28日發送給優盛公司之該警告信（ A6卷第106-110 頁）、國際快遞資料（A9卷第139 頁）、 FDA 網站資訊等在卷可稽（見本院卷三第286-291 頁）。 ㈥被告於97年4 月上旬與林家宏等人員討論該警告信之內容以 及應如何回應等事實，則據被告於調查局詢問時供承：「（ 問：經查，FDA 於97年3 月28日對優盛公司發布警告信，請 問優盛公司接獲該警告信的經過詳情？）我印象中我是在97 年4 月l 日晚間回國，是97年4 月2 日早上進到辦公室，我 的辦公桌上就已經放了警告信，我當時先快速看過一遍，然 後我就把林家宏找來，把警告信交給林家宏叫他先研究看看 ……」（見A4卷第2 頁）；被告另於偵訊時供稱：「……4 月2 日我進辦公室時才看到未開拆的警告信，我開拆後看一 遍交給林家宏，信函大意是針對我們的改善計畫希望進一步 提供補充資料，若未改善會導致輸美產品留滯，會對業務有 影響，信中並要求15天內改正並回復……我召開會議，並找 林家宏持續作改善，後來在15天內函覆……」等語（見A1卷 第22頁）。復據證人林家宏於調查局詢問時證稱：「（問： 前述FDA 所發的warning letter係以何方式通知或交付貴公 司？）葉健和是在97年4 月初，親手將FDA 所發的warning letter文件交給我」；「（問：……葉健和係於97年3 月24 日離境前往香港，同年4 月l 日晚間21時58分返臺，請問葉 健和係何時將FDA 所發的warning letter文件親手交給你？ ）應該是在97年4 月2 日」；「（問：葉健和將warning letter文件交給你後，你如何處理？）我記得葉健和當時很 驚訝會收到該份文件，並指示我要好好處理，我大概花了半 天到l 天的時間，去仔細瞭解該文件的內容，並與葉健和討 論如何處理……」等語（見A2卷第96頁）；「我看了警告信 的內容後，裡面提到7 大問題，我與研發部門、業務部門、 品保部門、上海工廠端等相關部門討論，討論完後，針對裡 面的問題做出我們的回覆，並附上證據，之後也是給老闆葉 健和審核並簽名後再寄出給FDA 」；「（問：葉健和有無參 與你等的討論？）我印象中是有的，我跟朱秋慧讀完後，就 跟葉健和報告，並討論之後要回覆的方向，我們就分頭進行 」等語明確（見A2卷第20頁）。 ㈦被告於知悉該警告信內容，並與林家宏等人員討論該警告信 之內容以及應如何回應後，於97年4 月10日前後某日，即委 託不知情之陳朝鎮擔任盛和投資公司設於寶來證券公司成功 分公司第349866號證券帳戶委託買賣受任人，由陳朝鎮決定 前揭帳戶內之優盛公司股票賣出之時間、數量及價格，並簽 寫「代理委託買賣證券等授權書」，陳朝鎮隨即使用上揭證 券帳戶，接連於97年4 月17日至29日共賣出2,325 張優盛公 司股票等事實： 1.業據被告於偵查中供承：「（問：陳朝鎮還有陳惠文名下優 盛公司股票之後，再到賣盛和，這個時間其實有一段時間上 的落差？）是」；「……所以才決定說把盛和的部份，在後 續的時間，4 月份的時候再請陳先生（按即陳朝鎮）賣」； 「（問：4 月份的時候？）是。盛和再幫我賣」；「（問： ……你盛和公司給陳朝鎮的委託，委託他賣的時間點是，那 委託書是97年的4 月12號，給他簽是4 月12號，那我想知道 說你什麼時候給他這個指示，因為指示在前、簽在後，不會 是同一天嘛，對不對？）嗯」；「（問：那你是什麼時候給 他這個指示？）可能是4 月10號上下，那一段時間，不知道 是碰頭還是見面，我不確定」；「（問：4 月10號前後就對 了？）是。大概是那段時間」（偵查筆錄見A1卷第227 頁； 本院勘驗實際訊問內容見本院卷7 第227- 228頁）。 2.另據證人陳朝鎮於偵查時證述：「（問：你97年3 月28日至 4 月l日 賣出你個人、陳惠文、辛文麗證券帳戶內優盛公司 的股票，原因為何？）3 月初葉禾庠就告訴我他想要把我個 人及陳惠文名下優盛公司股票找個好價錢賣掉，所以3 月28 日、31 日 、4 月l 日三個時點是我挑的，葉禾庠並沒有告 訴我要賣掉的原因……」；「（問：你97年4 月間賣出盛和 公司名下優盛公司股票的情況為何？）當我賣掉我、陳惠文 帳戶內優盛公司股票後，葉禾庠又指示我盛和公司的部分也 要賣掉一部分，何時賣掉也是由我判斷的，葉禾庠只說要賣 掉2000張左右，也沒有告訴我目的和原因為何」等語（見A1 卷第297 頁；本院勘驗訊問內容則見本院卷7 第229-231 頁 ）。 3.並核與證人即被告祕書吳雅婷於調查局詢問時之證述（見A2 卷第43頁反面-44 頁）、證人即接單營業員陳琇華於調查局 詢問時之證述（見A2卷第73-75 頁）相符，復有盛和投資公 司買賣優盛公司股票資料（見A6卷第149-189 頁）、成交買 賣前200 名投資人明細表（見A4卷第54-57 頁）、盛和投資 公司證券帳戶開戶及代理委託買賣證券等授權書資料（見A6 卷第19-22 頁）、盛和投資公司之集保戶異動及餘額資料明 細表（A1卷第320-329頁）等在卷可佐。 4.又依據被告另委託陳朝鎮售出被告利用陳朝鎮、陳惠文名義 持有優盛公司股票之時間為97年3 月28日至97年4 月7 日（ 相關事證詳如附表二所示），以及被告前揭供述「（問：陳 朝鎮還有陳惠文名下優盛公司股票之後，再到賣盛和，這個 時間其實有一段時間上的落差？）是」，及證人陳朝鎮所證 述「當我賣掉我、陳惠文帳戶內優盛公司股票後，葉禾庠又 指示我盛和公司的部分也要賣掉一部分」等內容，當可明確 認定被告係於知悉該警告信內容，並與林家宏等人員討論該 警告信之內容以及應如何回應後，始於97年4 月10日前後某 日委託陳朝鎮售出盛和投資公司前揭帳戶內之優盛公司股票 。至於證人陳朝鎮於本院審理時證稱：被告係於97年3 月間 委託伊售出以盛和投資公司名義持有之優盛公司股票云云（ 見本院卷7 第163 、168 頁），則與上揭事證並不相符，當 不足採信。 5.是以，被告辯護人上揭辯稱：被告係於97年3 月間口頭委託 陳朝鎮「一併」出售陳惠文與盛和公司名下之優盛公司股票 ，以支應房產投資及其他投資所需之資金云云，並不足採。 ㈧優盛公司雖在97年4 月18日，就FDA 於上揭警告信中所列缺 失，擬具矯正缺失說明信函連同附件以快遞方式送至FDA ， 然FDA 仍認為有數項警告信內提出的事項尚未能得到妥適的 處理，FDA 又在97年5 月27日發函予優盛公司，表示尚有6 項缺失須再行改善或說明，並須於30天內回覆，嗣FDA 未待 優盛公司再行回覆，美國海關旋於97年6 月11日逕行留滯優 盛公司出口至美國之電子血壓計產品。優盛公司則於隔日將 此一遭留滯消息揭露於公開資訊觀測站等事實： 1.業據被告於調查局詢問、偵查時所供承（見A2卷第149 頁、 A1卷第22頁），並核與證人林家宏於調查局詢問、本院審理 時證述相符（見A2卷第20-21 、96-97 頁、本院卷7 第76頁 ）。 2.並有優盛公司於97年4 月18日回覆警告信之內容（見A9卷第 27-32 頁）、FDA 於97年5 月27日要求優盛公司補充說明函 （見A9卷第33-34 頁）、FDA 於97年5 月27日要求優盛公司 補充說明函之國際快遞資料（見A9卷第148-148 頁反面）、 優盛公司由客戶Forwarder 通知貨物遭留滯之電子郵件資料 （見A9卷第157-158 頁）、97年被美國FDA 留滯貨物之相關 出貨文件（見A9卷第67-122頁）、FDA 之Import Alert 89-04 之Red List進口警示紅色清單（見本院卷三第292 、 293 頁反面、302 頁）、優盛公司發布重大訊息之明細（見 A8卷第47頁）、優盛公司97年6 月12日於公開資訊觀測站發 布之重大訊息「本公司出貨遭美國海關留滯」（見A1卷第 389 頁）等在卷可佐。 ㈨優盛公司於97年6 月12日公布「本公司出貨遭美國海關留滯 」之重大訊息後，其股價因而劇烈下跌；優盛公司後續因貨 品無法外銷美國，營收、每股盈餘如前所示衰退等事實，則 經被告於調查局詢問時供承：「（問：前述留滯事件對貴公 司財務、業務影響如何？）因為美國市場約佔本公司外銷比 例4成左右，留滯事件造成97年下半年本公司美國市場掛零 ，所以全年營收大概少了2成，加上退運造成的存貨增加， 所以97年度增提了存貨跌價損失，營運費用負擔增加，造成 首次全年發生虧損……」（見A2卷第150 頁）；另據證人林 家宏於調查局詢問時證述：「（問：優盛醫學公司產品無法 再銷往美國，對貴公司營業額影響如何？）就我所知，因為 外銷美國的營業額占本公司40% 左右，所以產品無法銷往美 國，造成本公司總營業額下降約40% 」等語明確（見A2卷第 97頁）。復有優盛公司97年7 月至12月開立發票及營業收入 資訊（見A1卷第390-395 頁）、優盛公司97年度損益表（見 A1卷第396 頁）、優盛公司損益表、營業收入統計表、優盛 公司97年2 月至98年1 月營業收入統計表等（見本院卷6第 16-17 頁）、優盛公司股票K 線圖、價量分析表（見本院卷 6 第26-27 、148 頁；優盛公司97年3 月至6 月間之價量分 析表詳如附表四所示）。 ㈩是依相關事證，上揭事實均可認定。 二、被告與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後 ，已實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美 產品可能遭留滯」之消息，係屬於重大影響優盛公司股票價 格之消息，該消息並已臻明確，方於97年4 月10日前後某日 委託陳朝鎮售出盛和投資公司帳戶內優盛公司股票，就此本 院說明認定理由如下： ㈠消息是否重大之判斷基準： 1.按證券交易法第157 條之1 第1 項禁止內線交易規定，所稱 「有重大影響其股票價格之消息」，指涉及公司之財務、業 務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價 格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消 息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之 ，99年6 月2 日修正公布後之證券交易法第157 條之1 第5 項定有明文（本案應適用此次修正後之證券交易法相關規定 ，其理由詳如下述）。而行政機關依據委任立法制定具有填 補空白刑法補充規範之法規命令，具有等同法律之效力，該 法規命令之本身，在於補充法律構成要件之事實內容，使臻 明確化，於不違背法律保留原則及不逸出法規範目的之範圍 內，自得作為法院認定個案事實行為是否該當法律構成要件 之判斷參考。證券交易法第157 條之1 關於禁止內線交易之 相關規定，係明文禁止內部人等利用內部消息買賣公司股票 ，依該條第1 項規定，成立內線交易犯罪必須內部人所獲悉 者為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息；而所謂有 重大影響其股票價格之消息，雖經立法者於該條第5 項併為 定義性規定，惟仍屬不確定之法律概念，故95年1 月11日修 正公布該條第4 項時，乃增訂該項後段，授權主管機關訂定 重大消息之範圍及其公開方式等相關事項，其修正理由：「 為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時 有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰 之法律構成要件，如明定於本法，恐過於瑣碎且較僵化，同 時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討重大消息內容， 以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管 機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法定原則』，重大 消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項 修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關 事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」 （相關說明附於本院卷5 第14-15 頁），明確規範內線交易 所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之 參考。準此，主管機關行政院金融監督管理委員會乃據以製 訂發布「證券交易法第157 條之1 第4 項重大消息範圍及其 公開方式管理辦法」（嗣配合證券交易法第157 條之1 於99 年6 月2 日修正公布，於同年6 月4 日起施行，於99年12月 22日將上開管理辦法修正為「證券交易法第157 條之1 第5 項及第6 項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，下稱重 大消息管理辦法），倘有符合該辦法規定之情事，即應認為 屬於證券交易法第157 條之1 所指之重大影響股票價格消息 。 2.又應說明者，所謂「消息」，乃係指「訊息」、「資訊」而 言，究其意義，一般認為：「資訊乃是知識的表達」，或有 謂：「資訊是從資料或數據導出有用的信息」，近來學者則 有指出：「資訊是反映事物的形成、關係和差別的東西，它 包含於事物的差異之中，而不在事物本身」，其內涵實非常 廣泛，絕非單指對於已經發生事實之認知。而與公司股票價 格有關之資訊，至少包括了公司過去營利表現之事實及未來 獲利之可能發展等。並且真正會影響公司股票價格者，實係 公司「未來獲利之可能發展」，以及與其關事項是否發生變 動、差異，以及其變動、差異的程度等等。 3.就有關於變動、不確定之事項，在消息「重大性」的認定上 ，應採取「可能性」及「影響程度」權衡判斷之基準： ⑴按重大消息管理辦法，於修正前第2 條第15款、修正後第18 款均將「其他涉及公司之財務、業務，對公司股票價格有重 大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響者」列為「 涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正 當投資人之投資決定有重要影響之消息」之「概括條款」（ 參見附於本院卷5 第24-26 頁之重大消息管理辦法修正條文 對照表），即可知所謂重大消息並不以該條所列舉者為限。 另重大消息管理辦法於修正前第4 條原規定：「前2 條所定 消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日 、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或 其他足資確定之日，以日期在前者為準」；修正後第5 條則 規定：「前3 條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議 日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員 會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期 在前者為準」，而其修正之說明則謂：「按所謂重大消息應 係以消息對投資人買賣證券之影響程度著眼，衡量其發生之 機率及對投資人投資決定可能產生的影響做綜合判斷，而不 以該消息確定為必要，爰將『其他足資確定之日』修正為『 其他依具體事證可得明確之日』，以避免外界錯誤解讀重大 消息須確定始為成立」（參見附於本院卷5 第26頁之修正條 文對照）。 ⑵該修正說明既然已謂：「按所謂重大消息應係以消息對投資 人買賣證券之影響程度著眼，衡量其發生之機率及對投資人 投資決定可能產生的影響做綜合判斷」、「避免外界錯誤解 讀」等內容，已可知依主管機關所訂定之重大消息管理辦法 ，無論係在修正前或修正後，對於重大消息之判斷均係採取 「可能性」及「影響程度」權衡判斷之基準，應甚為明確。 復參諸最高法院於證券交易法第157 條之1 在99年6 月間修 正公布、施行，以及上開重大消息管理辦法於99年12月22日 修正之前，於98年11月5 日即已在98年度台上字第6492號判 決中明確採取「可能性」及「影響程度」權衡判斷基準。此 外，於證券交易法99年6 月間修正前後，就有關該法第157 條之1 第1 項所稱「有重大影響其股票價格之消息」之立法 定義，均係謂「指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供 求、公開收購，『其具體內容』對其股票價格有重大影響， 或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」，僅於修正 後增加了上述「其具體內容」之用語（參見本院卷5 第12- 13頁修正前後之條文）。亦即就「重大消息」之「立法定義 」的實質內涵並未加以修正，亦不受此次修正將「獲悉」改 為「實際知悉」、重大消息必須「明確」之影響（參見下述 「新舊法比較」）。是以在我國證券交易法上，無論在99年 6 月間修正前後，就有關變動、不確定之事項，在重大性認 定上，均應將其發生的「或然性」列入考慮，亦即應就內部 人所獲悉之資訊足以推斷該事項發生機率的「可能性」，以 及此事項若確實發生，其對於投資人投資決定等可能產生的 「影響程度」做綜合判斷。 ⑶是以被告辯護人謂於證券交易法99年6 月間修正後，應採取 「在某特定時間內必成為事實」之判斷基準云云，並不足採 。至於被告辯護人另舉之相關實務見解，則不影響本院獨立 認事用法的權限，亦屬當然，在此敘明。 4.上揭我國法所採取的「可能性與影響程度權衡」判斷基準， 在比較法上，係參考美國第二巡迴法院在SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.一案（註1 ；參見附表五，以下同），以 及美國聯邦最高法院於1988年在Basic, Inc. v. Levinson 案（註2 ），所採之「the probability / magnitude trade-off 」基準，就此並應再說明如下： ⑴美國聯邦最高法院Basic 案雖然係涉及到公司否認公開收購 股權之磋商正在進行，而經股東以違反美國法上一般反詐欺 條款Rule 10b-5而提起民事訴訟的案例。不過在Rule 10b-5 之案件中，不管是一般證券詐欺或是內部人交易的案例，其 測試的標準基本上係相同的（註3 ）。 ⑵美國聯邦最高法院在Basic 案前，曾經在TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc.案件中，就證券交易法中之「重大 性」標準予以定義，亦即認為：「如果任何事實，在一個股 東決定如何投票時，非常可能會認為重要者，該被遺漏之事 實，即屬於重大……而所謂非常可能，並不須要證明揭露該 遺漏之事實的話，會確實導致正當的（reasonable）股東改 變投票。本標準所衡量的是，考慮所有因素，該遺漏的事實 ，是否非常可能，會對一個正當的股東在思慮時，有實在的 影響」；亦即「從投資人的角度而言，該事實之揭露，會非 常可能被正當的投資人認為，將對其所獲得的整體資訊產生 有意義的改變」（註4 ）。而在Basic 案中，美國聯邦最高 法院復明確表示：在1934年證券交易法第10條b 項，及Rule 10b-5 亦適用該院在TSC 一案中判示之基準（註5 ）。 ⑶美國聯邦最高法院又指出，因為TSC 案之標準適用在「併購 前磋商」（preliminary merger discussions）的案件時， 並不是十分明確的。蓋當某一事實，對於公司之影響是確定 而清楚時，則TSC 案的標準可以直接適用；但是當此一事實 ，本身是否發生仍有疑問或是具不確定性（speculative ） ，則因為正當的投資人在當時是否會認為該遺漏之事實是重 要的消息，即頗難加以斷定。因此，有必要另定補充性之判 斷基準。而在本案中「併購前磋商」之情況，即屬於後者之 範疇（註6 ）。美國聯邦最高法院並表示，在此種具有「不 確定性」事實的案件中，第二巡迴法院在SEC v.Texas Gulf Sulphur Co. 一案中所採的「可能性／影響程度」權衡之認 定基準，應是可以採納的（註7 ），亦即「某一事實在一特 定時間是否具有Rule 10b-5所稱之重大性，應該取決該事實 發生的可能性，及該事實如果發生的話，對於整個公司活動 之影響程度，兩者加以權衡後的結果」（註8 ）。 ⑷又雖然美國聯邦最高法院在Basic 案判決的一個註腳中謂： 「在此本院並未處理（address ）到其他種類之可能的、不 確定的資訊，例如財務預測等」，並謂「相關問題請參見另 一學者Hiler 的文章」（註9 ）。但吾人若參閱學者Hiler 該文章，其係主張：「可能性與影響程度權衡判斷基準並非 替代TSC 案的一般標準，而是將該標準更具體的應用在包含 未來事件及軟性資訊的情形……」；「……可能性／影響程 度判斷基準是唯一將在內線交易情況下可能對軟性資訊帶來 的額外成本納入考量之測試，並同時適用於其他情況」，故 該學者係採取就未來事件及軟性資訊均應適用「可能性與影 響程度權衡判斷基準」的見解，應甚為明確（註10）。是以 美國聯邦最高法院上揭註腳所言，應只是因為就財務預測這 類的資訊，在討論上尚須涉及到美國證券交易委員會（SEC ）對於財務預測等資訊，在早期曾擔憂此等基於「主觀判斷 資訊」的「可靠性」（reliability of information based on subjective judgments ）以及擔心會招致投資人的誤解 ，而禁止使用該等「軟性資訊」（註11），故聯邦最高法院 認為無法該在該判決一併加以「處理」、論述，但尚不能謂 ：美國聯邦最高法院有意將「可能性與影響程度權衡判斷基 準」限縮適用在「併購前磋商」的案件。毋寧依照該註腳所 引述學者Hiler 的見解，應認為美國聯邦最高法院係比較偏 向認為未來事件及軟性資訊均應適用「可能性與影響程度權 衡判斷基準」之見解。 ⑸尤其，在美國聯邦最高法院所引註學者Hiler 文章中，所詳 細論述在變動、不確定之事項應採用「可能性與影響程度權 衡判斷基準」之理由，更值得吾人參酌。該學者強調：可能 性與影響程度權衡判斷基準是以「基本面分析」的過程為基 礎，而該分析也是正當人投資決策的依據。此基準權衡了潛 在報酬（事件的影響程度）及該報酬可能會變動或無法實現 （發生的機率）的潛在風險……該基準也認清了投資人在投 資決定時之實際考量：可能的報酬越大，投資人在為投資決 定時所需要的可能性或確定性則越低（註12）。可能性與影 響程度權衡判斷基準，將投資人在投資時的現實過程加以認 明、表彰了出來，該基準具有彈性並可被運用在任何情況或 各類型的未來取向之資訊；可能性與影響程度權衡判斷的重 大性基準已被許多法院判決及美國證券交易委員會所採納， 該測試不僅與證券法規的「充分公開」的理念一致，並提供 以「投資人為導向」（investor-oriented ）的潛在風險與 報酬分析，並就某項特定的未來導向資訊在不同情況所可能 呈現的情形加以分析（註13）。審酌此等論述，與我國證券 交易法第亦157 條之1 第5 項有關於「重大消息」的「立法 定義」的意旨均屬相符，故亦當可認為係我國法上採取「可 能性與影響程度權衡」判斷基準的實質正當性理由。易言之 ，經由如此的權衡綜合判斷，才能真實反應此等資訊對於一 般正當投資人之投資判斷是否具有重要影響。 ⑹並且，在美國聯邦最高法院Basic 案採取上述「可能性與影 響程度權衡」判斷基準後，依美國學者的觀察，美國的各級 法院已經慣常、廣泛地將此一基準適用到各類型具有「未來 性」、「不確定性」的事項，諸如：未決訴訟重大性的評估 、或有負債重大性的考量、判斷「公司主要型態變更」時之 重大性、「特許委員會是否核發營業許可之決定」的重大性 判斷等案例中，都係適用上述基準；並被應用在涉及金融公 司所擁有資產之風險、公司可能的重組、或有事項融資、計 畫爭奪董事席次、計劃興建新生產設施、訂立新的銷售合約 等不同背景之案例上（註14）。故被告選任辯護人援引我國 學者見解謂：「美國法之實務見解業已就『可能性與影響程 度權衡』基準適用範圍予以闡明，不應適用於『併購談判』 以外的其他資訊之重大性判斷」云云（參見本院卷8 第243- 244 、255-259 頁），亦不可採。 ㈡是以本案被告所知悉「優盛公司依所收受之警告信，該公司 銷美產品可能遭留滯」之消息是否屬於重大消息，應同時考 量被告所獲悉該公司銷美產品可能遭留滯之「可能性」，以 及若確實發生留滯時，對於優盛公司業務、正當股東投資決 定之「影響程度」，並就兩者加以綜合權衡判斷，就此本院 認定、說明如下： 1.被告與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後 ，已經實際知悉因為該上揭警告信所列缺失，致優盛公司銷 美產品恐有遭留滯之虞，已如前述。再者，因為該警告信已 經敘明FDA 認為優盛公司的醫療器材在在方法，或製造、包 裝、倉儲、安裝等程序的設備或控制已「嚴重」違反相關法 規，且該等缺失係經優盛公司於接獲483 表並以改善說明信 函說明後，FDA 人員認為回覆仍不充分，此亦經該警告信所 清楚載明（原文詳見附表一、㈠；中文翻譯詳如附表一、㈡ ）。易言之，該警告信上所列之缺失，既經優盛公司予以說 明回覆，FDA 尚認為不夠充分，而發出該警告信，並亦僅給 予「15個工作日內」完成，則被告當知悉優盛公司承辦人員 就警告信之回覆內容，FDA 人員不會認為充分的可能性已非 低微。此從證人林家宏於調查局詢問時證稱：「（問：優盛 公司在該改善說明信函上，所列的時間為97年4 月18日，請 問這份改善說明你是何時呈給葉健和過目？）我記得定稿的 時問是17日或18日，應該也是4 月17日或18日的早上給葉健 和看過，再快遞給FDA 。我拿著文件進去跟葉健和說明大項 後，葉健和簽完名，我們就快遞給FDA ，『因為FDA 給我們 的時間也不是很長，我記得那時候是蠻緊張的』」等語（見 A2 卷 第20頁），亦可加以證明。 2.而且該警告信已經敘明「請您（即被告）必須瞭解到這封信 並未列出貴公司所有缺失清單，確保符合FDA 發布的法令及 規則是您的責任。在FDA483表觀察報告及這封信內所列的已 發現缺失，可能是貴公司在製程及品質保證系統中存有嚴重 問題所致，貴公司必須調查並確定這些缺失的起因，採取立 即措施來矯正這些缺失」等內容，是以優盛公司所提出之書 面「矯正缺失計畫」如果僅說明警告信已列之缺失是不充足 的，更要「規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生」 ，此亦為該警告信所一再敘明，被告經與林家宏等討論該警 告信內容後，亦當可明確知悉。 3.惟被告以及林家宏等優盛公司承辦人員缺乏處理、回覆警告 信之經驗，此從被告於調查局詢問時供承：「……這是我這 輩子第一次聽到Detention 這個字，我還去查字典」；「（ 問：除了林家宏及優盛公司人員外，有無尋求外部人員協助 處理警告信的回覆？）有的，林家宏有去找一個美國的顧問 公司（名稱我不知道），名字叫Jim ，叫他給點意見」；（ 問：經查，優盛公司在96年11月間回覆FDA483表時，是由林 家宏等人自行撰寫並回覆，97年4 月間，回覆警告信時，則 是尋求Homedics顧問Jim Carpon協助，為何會有如此變化？ ）寫的比較好，語言比較通順，內容比較貼切吧」；「（問 ：既然寫的比較好，語言比較通順，內容比較貼切，為何還 是會被美國留滯？）我不知道」等語（見A4卷第3-4 頁）。 另證人林家宏於調查局詢問時亦證稱：伊沒有實務處理過警 告信的經驗，回覆予FDA 的函文草稿係由Jim Carpon所草擬 等語（見A2卷第25頁）；證人林家宏復於本院審理時證稱： 「（問：依照你剛剛所述，你覺得有信心可以改正FDA 所提 的缺失，那為何還需要求助於其他的人員？）一來是因為 Jim Carpon是HoMedics所請的外部顧問，而因為警告信中有 提及我們跟HoMedics間的關係，所以我就先把警告信傳給 Jim Carpon看，並請他幫我們研擬其他項目的回覆」等語（ 見本院卷7 第82頁）。另有該由Jim Carpon草擬的回覆內容 在卷可稽（見A2卷第28-31 頁）。 4.是以，被告以及林家宏等優盛公司承辦人員既然缺乏處理、 回覆警告信之經驗，而必須求助於外人，則當可認定渠等並 無「妥適」回覆該警告信之信心、把握。而又即使被告及林 家宏等人有委由外人Jim Carpon草擬該回覆內容，但其既非 優盛公司之人員，亦未經全盤了解優盛公司之狀況，該外人 又如何能充分地回覆？是以，優盛公司人員就警告信上之缺 失情形，究竟應如何規劃預防這些缺失或類似的缺失再度發 生，客觀上並無充分能力予以回覆，此亦當為被告所實際知 悉。 5.是以即使證人即優盛公司內部負責改善之證人林家宏、林毓 之、陳志榮、陳禮賢於本院審理時證述，其等就FDA 警告信 所列之缺失，優盛公司係如何回應、改善等情（分見本院卷 7 第67-89 頁）。但是，就發出警告信所要求的「調查並確 定這些缺失的起因，採取立即措施來矯正這些缺失」、應「 規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生」的要求，優 盛公司之回覆仍係不充分的，此從FDA 於96年5 月27日再次 發函予優盛公司之信函中強調：「……請提出新的或修訂後 的程序，其中包含以下製程確效步驟：a.製程或品質系統採 用軟體的驗證。b.客觀及可衡量的驗收標準。c.用以蒐集和 分析數據的適當的統計方法」；「請提供新的或修正後的 CAPA報告，其中包含矯正及預防措施，以防缺失再度發生」 ；「請以統計方法蒐集、分析資料，並提供測試結果，以證 明該警報系統可達成目的」等語（原文詳見附表一、㈢；中 文翻譯詳如附表一、㈣），即可明確知悉。又證人林家宏於 調查局詢問、本院審理時證稱：「本公司產品被美國海關留 滯後，我們有去找美國顧問公司詢問，他們表示可能是因為 本公司回覆給FDA 的改善計畫太狹隘，應該要提出一份整體 的改善計畫」；「據我現在的想法，我們當初提給FDA 的改 善是針對單點的改善，但是FDA 可能要的是全面性的改善， 所以我們才會請美國的顧問，這樣可能會比較瞭解FDA 的期 望」（見A2卷第97頁、本院卷7 第81頁）。證人林家宏雖然 謂係其「於留滯後知悉」、「現在的想法」等語，但被告、 證人林家宏依前述警告信的文字內容，實際上即已經可以明 確知悉FDA 所要求的係「整體的」、「足以預防類似缺失再 度發生」的改善計畫，是以證人林家宏所謂「於留滯後」始 知悉FDA 的要求云云，以及其於本院審理時證述「有信心改 善計劃可以滿足FDA 警告信所提出的缺失」、「我當下沒想 到我們公司的產品會被留滯」、「我記得我有跟葉健和講過 這個機率很低，只要在時間內回覆，產品被留滯的可能性很 低」等語（見本院卷7 第76、78頁），應均僅係迴護被告之 詞，並不足採。 6.故被告及辯護人辯稱警告信所提及之7 項缺失，均屬優盛公 司有信心可以改善之缺失，被告認為警告信的問題都是非常 輕微的，是可以解決的，對公司經營不會有影響云云，並不 足採。被告與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何 回應後，已實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公 司銷美產品可能遭留滯」之消息，而且後續銷美產品遭留滯 已有相當高之可能性，該可能性已非低微，更無法排除該可 能性。 7.再者，因為外銷美國市場占優盛公司營收比率極重，相關事 證已如前述，若遭留滯，對於優盛公司之業務，以及營收及 淨利的影響程度極高，足以左右該公司營運，是以若確實發 生留滯，對正當股東投資決定之影響程度，更屬鉅大。此部 分參酌優盛公司將遭留滯之事揭露於公開資訊觀測站後，其 股價即劇烈下跌，97年6 月13日以跌停價每股18.5元收盤， 6 月16日收盤價為每股17.6元，盤中最低為每股17.35 元， 其營收、每股盈餘等均大幅衰退（相關事證如前所述），亦 當可推知。是以被告所「實際知悉」的「優盛公司依所收受 之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，經權衡「 可能性」及「影響程度」加以判斷，係屬於重大影響優盛公 司股票價格之消息，應可認定。 ㈢對被告、辯護人相關答辯之論駁： 1.依卷附美國FDA 網站上關於「警告信」之「監管程序手冊」 （Regulatory Procedures Manual），其中就警告信的性質 清楚說明：「當符合FDA 保護公眾的職責，並審酌違反法規 的情形，在FDA 在採取執法行動前，實務上會給予個人和企 業採取自動及時改正措施的機會」；「警告信的發出是用以 實現自動遵循並建立事先通知。警告信的使用與事先通知政 策係立基於大多數個人和企業將自動遵守法規之預期」（見 本院卷5 第27頁以下）。是故，警告信乃係FDA 後續在採取 包括「留滯」等執法行動前，給予個人或企業自動及時改正 機會之通知，應甚為明確。在本案中，當不能以在FDA 所發 之警告信改善期限到達前，優盛公司仍有持續出貨到美國， 或未經FDA 下架、召回，即謂優盛公司品質並無瑕疵，或警 告信上的瑕疵僅屬可以改正的細微疏失云云，被告及辯護人 此部分所辯，當不足取。 2.證人朱棻玉於本院審理時固然證稱：「（問：依照你前述所 陳述的學經歷，你絕大部分的工作經驗都是在幫醫療器材廠 商協助取得產品許可證並維持他們的品質系統，以及遵循美 國FDA 的相關法規，對嗎？）是的」；「（問：在您的工作 經驗中，需不需要定期去看美國FDA 對醫療器材廠商所發出 的警告信內容大概在講什麼？）會，因為我們從這些FDA 公 告的資料中，我們會知道FDA 在最近的稽核方向是什麼，才 可以有效協助廠商達到符合FDA 要求的標準」；「（問：在 您工作經驗中，是否曾經協助醫療器材廠商回覆FDA 開出的 警告信？）有，我任職的公司沒有被開過警告信，但是我擔 任顧問的公司有協助客戶處理過」；「（問：您協助處理過 幾件？）直接的有1 件，就是由我作為主要的窗口，所有對 這個警告信提出的回覆內容及方法、如何執行都由我來建議 並主導；間接的有3 到5 次，也就是會詢問我的意見，也許 其他人還有別的建議，我不負主要的責任」等語，並證稱： 「（問：……就你看過的警告信，may lead to "detention without physical examination," 的用語，在 警告信中常看到嗎？）這是對境外廠商開出警告信才有的文 字，在境內廠商沒有，對境內廠商可能會出現產品不能流通 或停止生產等文字。對境外廠商開出的警告信應該都會要有 這個用語」；「（問：在警告信中FDA 提到『given the serious nature of the violations of the Act 』的這句 話，是FDA 表示優盛產品有嚴重違反規定嗎？）我的理解是 這個是警告信上可能常見的慣用語而已，就這個官員在寫警 告信時，可能會認定優盛公司產品有嚴重違反相關規定，但 是別的官員不見得這樣認為，這應該是官員的主觀認定， serious nature是無法量化的，這個官員可能認為是 serious ，別的官員可能不這樣認為」等語（見本院卷8 第 5-11頁）。惟查： ⑴經本院檢索FDA 網站，並以發布部門「儀器及放射學健康中 心（CDRH，即發警告信予優盛公司之部門）」等條件檢索 FDA 發布之警告信紀錄：於95年度，該部門共計發布44件警 告信，其中共有11封係發予美國境外的公司或個人，其中有 10封提及留滯（detention 或detaining ）之用語；於96年 度，該部共計發布47件警告信，其中有11封係發予美國境外 的公司或個人，其中有9 封提及留滯；於97年度，扣除優盛 公司的部分後，該部門共計發布56件警告信，其中有18封係 發給美國境外的公司或個人，其中則均有提及留滯之用語。 換言之，於95年度至97年度，扣除優盛公司的部分外，CDRH 部門發給美國境外的公司或個人的警告信共有40封，其中有 37封提及「留滯」之用語（見本院卷5 第157 頁以下、卷8 第76頁以下之勘驗筆錄及附件）。 ⑵是以，固然可以認定FDA 之CDRH部門，在對美國境外的公司 或個人發布警告信時，為善盡告知的義務，大部分會將後續 可能採取的「留滯」執法行動敘明於警告信中。然審酌FDA 該部門於95至97年度對於境外所核發之警告信，扣除優盛公 司之部分後，各年度僅分別有11封、11封、18封，亦當可見 FDA 該部門當係於境外的公司或個人在違反法規情節相當「 嚴重」的時候，才會核發警告信，並會在警告信中敘明「 given the serious nature of the violations of the Act 」的用語。是以證人朱棻玉上揭「我的理解是這個是警 告信上可能常見的慣用語而已」等語，固然尚符事實，但仍 不足以作為有利於被告之認定。 3.再者，美國FDA 於發布警告信後，若該廠商之回覆並不充分 者，美國FDA 及海關即可採取「留滯」之執法行動等事實： ⑴業據證人朱棻玉於本院審理時證稱：「（問：FDA 網站上所 公告的Import Alert名單、公告的日期，在法律上代表什麼 意義？）如果廠商之前沒有收到書面形式的通知，網站上公 告的日期是FDA 通知海關及公告這個廠商的產品不符合法規 或有安全性疑慮的日期」；「（問：承上，公告的日期就是 禁運的日期嗎？）美國海關就會開始執行留滯及禁運，會把 已經到美國港口的所有貨物都隔離，並啟動相關後續的步驟 」；「（問：所以Import Alert公告後，才代表美國FDA 對 境外廠商的產品要實施隔離及禁運嗎？）不一定，如果前面 有書面通知禁運的文件，就會比Import Alert更早」；「在 收到警告信當時，FDA 不一定已經是決定禁運，是否會採取 禁運的，要看協商的結果，如果禁運的話，會給予書面的通 知，或是在Import Alert公告」等語（見本院卷8 第8-9 頁 ）。另有本院依職權取得美國FDA 網站上關於「detention 」之「監管程序手冊」可稽，其中亦已敘明FDA 所採取之留 滯行動對於當事人的通知並不以正式文件為必要，列載於 Import Alert上之通知亦足以當之（見本院卷5 第41頁）。 ⑵是以證人林家宏於本院審理時證稱：「（問：就你對美國 FDA 法規的瞭解，如果要對美國境外廠商銷往美國產品實施 留滯，會不會有一個什麼書面文件？）假如FDA 要留滯你的 產品，會有一個detention order ，這個order 上有一個可 以給廠商做申訴的時間」等語（見本院卷7 第78頁），當屬 誤會。 ⑶並且，經本院依辯護人聲請，發函請求美國司法部協助向 FDA 詢問，FDA 亦答覆稱：係因為優盛公司並未充分回覆 FDA 所發之警告信所列缺失，故FDA 另於97年5 月27日通知 優盛公司補充說明；但FDA 就留滯所為相關書面通知即為97 年3 月28日之警告信，並無其他正式的書面通知等語（見本 院卷4 第159 頁所附美國司法部回函之附件）。也因此雖然 美國FDA 另於97年5 月27日再發函予優盛公司，表示尚有缺 失須再行改善或說明，並須於30天內回覆，但FDA 未待優盛 公司再行回覆，美國海關即於97年6 月11日留滯優盛公司出 口至美國之電子血壓計產品，仍與上揭美國法之規定意旨相 符。且此等情節，更與上揭「優盛公司依所收受之警告信， 該公司銷美產品可能遭留滯」之消息是否屬於重大消息之認 定無涉，故被告辯護人另聲請再請求美國司法部協助向FDA 詢問之調查證據聲請（見本院卷4 第183-185 頁），亦核無 必要，附予敘明。 4.至於被告辯護人另辯稱依其自行針對FDA 自96年起迄98年底 期間對廠商發出警告信後接續施以留滯處分案例的統計， FDA 在該期間共計對廠商發出1381封警告信，但最終施以留 滯處分者只有17件，可以看出縱然廠商接獲FDA 發出的警告 信，其所隱含FDA 施以留滯處分的機率只有1.23% 云云（見 本院卷8 第134-179 頁）。惟查： ⑴辯護人上揭就FDA 在該期間對廠商發出1381封警告信，並未 就該等廠商或個人係在美國境內或境外加以區分，而因為對 於美國境內之廠商或個人，FDA 並不會施以「留滯」之執法 行動，則辯護人在比例計算上即屬有誤；並且辯護人係就 FDA 所有部門加以計算，但FDA 各個部門所管轄之事務差距 甚大，能否如此概括計算亦有疑問。 ⑵再者，辯護人係就該等廠商或個人是否仍有列於FDA 之 Import Alert 89-04之Red List進口警示紅色清單加以計算 ，但該清單係會視廠商之現況而予以更新，此亦有本院勘驗 FDA 等網站有關於Import Alert之說明可稽（見本院卷8 第 180-185 頁）。是以辯護人上揭計算就已經「更新」、「移 除」的廠商部分並無法列入計算，更有偏誤。 ⑶又經本院於FDA 網站取得「Import Refusal Report （禁止 進口名單）」，其中就經禁止向美國進口產品的廠商，則不 會予以更新、移除，在計算上方應較有意義（蓋係經「留滯 」後再經相關程序始會列名於該名單；相關說明見本院卷8 第43頁）。而就95年度至97年度，扣除優盛公司的部分外， 經CDRH部門寄發予美國境外的共40封警告信，經比對該「 Import Refusal Report 」所列，亦有13個廠商後續確經美 國FDA 、海關施以留滯之處分（詳見本院卷8 第186-202 頁 之勘驗筆錄及附件；該13個廠商之整理另見本院卷9 第135- 139 頁的標示）。亦可見經FDA 的CDRH部門發予警告信的美 國境外廠商，有相當高的比例後續亦確經施以留滯的執法行 動，而並非如辯護人所言只有1.23% 的低微比率。 5.是以，被告及辯護人上揭所辯，均不足以作為有利於被告之 認定。 ㈣被告所實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷 美產品可能遭留滯」消息，係屬於重大消息，並已臻「明確 」： 1.按99年6 月2 日修正公布之證券交易法第157 條之1 第1 項 規定：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響 其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後 18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之 股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買 入或賣出……」。此次修正，依修法提案資料所示，並未採 取立法院財政委員會於97年11月26日所提原草案版本，亦即 並未採「在該消息『成立、確定後』」之規定。而此次修法 增列消息「明確」、「其具體內容」的要件，並將「獲悉」 要件改為「實際知悉」，立法意旨係為加強檢察官的舉證責 任或認為條文中的不確定法律概念有明確化的必要。故在認 定何時消息「明確」，即應綜合相關事件之發生經過，為客 觀上之整體觀察、判斷。而上揭重大消息管理辦法第5 條亦 已明定：「前3 條所定消息之成立時點，為事實發生日、協 議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委 員會或董事會決議日或其他『依具體事證可得明確』之日， 以日期在前者為準。」 2.被告所知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產 品可能遭留滯」消息，係屬於重大消息已如前述。且因該消 息係經被告「客觀上明確收受」該警告信之內容，並經與林 家宏等人員討論該警告信之內容及應如何回應後，依照該警 告後之文義內容所明確知悉。依相關具體事證判斷，此一消 息已非單純臆測或憑空想像，而已屬「明確」，亦當可認定 。 三、關於行為人是否須「獲悉」或「利用」重大訊息而成立內線 交易罪之說明： ㈠按禁止內線交易之理由，學理上有所謂「平等取得資訊理論 」，即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同 之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。故公司內部人 於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在 證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為 本身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投 資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予以非難。 而此內線交易之禁止，僅須內部人具備「實際知悉發行股票 公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息明確後未 公開前（或公開後一定時間內），對該公司之上市或在證券 商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即成， 並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後並 買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應 不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利 益，亦無足問，即本罪之性質應解為即成犯（或行為犯、舉 動犯），而非結果犯，此經最高法院著有91年度台上字第 3037號判決意旨可供參照。惟就行為人獲悉消息進而買賣股 票，其獲悉消息與買賣股票行為間，是否應有相當關聯性？ 最高法院上開判決並未明確提及；查我國證券交易法第157 條之1 第1 項僅規定「『獲悉』發行股票公司有重大影響其 股票價格之消息」，而於立法理由則敘明「『利用』公司未 經公開之重要消息買賣公司股票圖利」，恰與美國訴訟上「 獲悉原則」（The Knowing Possession Test ）與「使用原 則」（The Use Requirement）之對立相仿，可以參照。衡諸 內線交易之所以禁止，向來有「資訊平等理論」（equal excess to information ）、「信賴關係理論」（ fiduciary relationship ）、「私取理論」（ misappropriation theory ），分別從資訊對等、信賴義務 、圖謀私利之理論基礎，論述內部人獲悉未經公開且影響股 票價格之重大消息時，於消息公開前，不得買賣股票；基此 「戒絕交易否則公開」（Disclose or Abstain Rule）原則 及行為人主觀意念證明之困難性，美國證券交易委員會（ SEC ）向來堅持「獲悉原則」，認為僅須行為人知悉（in possession of ）未公開之重大消息而為買賣股票之行為， 即構成內線交易，然而，不論基於資訊平等、信賴關係或私 取利益之角度，均不能忽略行為人「利用」消息與買賣股票 間之關聯性；申言之，「戒絕交易否則公開」之義務，係因 獲悉未公開消息之人「利用」此消息而侵害市場投資之公平 性，亦即獲悉內線消息之人，較諸其他投資人，具有私取之 利益，或「利用」此消息，進而為買賣股票之行為，始有違 反信賴義務，造成兩方地位不平等可言，倘若行為人並未「 利用」此消息，亦即，行為人不論是否獲悉此消息，一概按 事先擬定之投資計畫、或按既定之投資習慣，規律地進行買 賣股票之行為，非因獲悉消息始為股票之買賣，此時，獲悉 消息之人與其他投資人，自無何資訊不平等可言，當可認為 不具可罰性（此可參照美國法上之Rule 10b5-1 ，並可謂係 「修正的獲悉說」）（註15）。 ㈡被告雖然辯稱：伊請陳朝鎮幫伊賣出盛和公司名下優盛公司 股票，是因為伊從96年9 月間就開始在大陸投資房地產而有 資金上的需求，根本和FDA 的警告信沒有任何關聯云云，並 提出盛和公司名下股票質押貸款時間、賣股票的錢拿到大陸 去支付買賣房地產的相關資金流向、房地產權狀、買賣契約 、公證書等證據（詳見本院卷7 第174-185 頁、A1卷第437- 457 頁等）。 ㈢惟查： 1.被告雖然於97年3 月間曾經委由陳朝鎮出售被告以陳朝鎮、 陳惠文名義所持有之優盛公司股票（相關事證如附表二所示 ），然被告於97年3 月7 日才將伊另以盛和投資公司名義持 有的優盛公司投質擔保予富邦銀行，並由富邦銀行於97年3 月11日撥款予被告，此為被告所供承（見本院卷4 第33頁被 告所提出之「重要事紀時序表」）。且被告於偵查中並供承 ：「（問：請陳朝鎮賣出陳惠文名下股票之後，再請他再賣 就對了？）是的」……「（問：我的意思是說，所以你不是 一起，是之後的？）不是，完全不是，因為我還想繼續擁有 公司股票啊」等語明確（見A1卷第312-313 頁；本院勘驗筆 錄見本院卷7 第228 頁反面）。是故被告於97年3 月間委由 陳朝鎮出售被告以陳朝鎮、陳惠文名義所持有之優盛公司股 票當時，仍想繼續擁有以盛和投資公司名義持有之優盛公司 股票，應甚為明確。 2.被告雖然辯稱伊係「想要以長期資金支付長期投資」云云， 才會售出上揭盛和投資公司名下的股票，但實則被告於委請 陳朝鎮售出該等股票後，該等資金仍係長時間留存在相關存 款帳戶內，遲至97年7 、8 月間才分別匯至大陸地區或另購 買理財商品，此亦據被告所自承（見本院卷4 第34-36 頁被 告所提出之資金流向圖），則亦難認被告在97年4 月10日前 後委請陳朝鎮售出上揭盛和投資公司名下的股票時，確有所 謂的資金需求。 3.更何況，被告於實際知悉上揭重大消息後，於97年4 月10日 前後委請陳朝鎮售出上揭盛和投資公司名下的股票，既然並 非按照「事先擬定之投資計畫」或「既定之投資習慣」所為 ，依照上述說明，被告均不得解免其內線交易之刑責，是被 告上揭所辯，並不可取。 四、綜上，被告及辯護人前述辯解均不足採。被告犯行已堪認定 ，應依法論科。 肆、論罪科刑部分： 一、新舊法比較： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2 條第1 項定有明文。 ㈡查被告行為後，證券交易法第157 條之1 第1 項、第171 條 於99年6 月2 日修正公布，於99年6 月4 日起施行，其中： ①將內部人就重大消息之主觀上認知程度，由「獲悉」改為 實際知悉」（該次修正公布條文第1 項參照）。②將應予公 布並禁止內部人於一定期間內交易之重大消息形成階段，規 定至「消息明確」之程度（該次修正公布條文第1 項參照） 。③增加內部人無論以自行或以他人名義，均不得在重大消 息公開前或沈澱期內買入或賣出規定（該次修正公布條文第 1 項後段參照）。④將對股票價格有重大影響之重大消息， 明定須有「具體內容」（該次修正公布條文第5 項參照）。 上開修正已涉及構成要件之擴張（擴大內部人範圍）、限縮 （「獲悉」改為「實際知悉」、重大消息必須「明確」、重 大消息必須要有「具體內容」等），自屬刑法第2 條第1 項 所規定行為後法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條 文有利於被告。 ㈢至於同條例第171 條於99年6 月2 日、101 年1 月4 日均有 修正，惟修正之內容與被告前揭行為並無影響，尚無新舊法 比較問題，本案應適用99年6 月2 日修正公布後之證券交易 法。 二、被告係上櫃公司優盛公司的董事、經理人，其於與林家宏等 人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，已實際知悉該 「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯 」之消息，係屬於重大影響優盛公司股票價格之消息，該消 息復已臻明確，在該消息明確後公開前，於97年4 月10日前 後某日委託陳朝鎮售出盛和投資公司帳戶內優盛公司股票， 並接連於97年4 月17日至29日，合計賣出2,325 張優盛公司 股票，故核被告所為，係犯99年6 月2 日修正公布後證券交 易法第157 條之1 第1 項之禁止內線交易罪，應依同法第 171 條第1 項第1 款規定處罰。被告委由不知情的陳朝鎮賣 出優盛公司股票，以遂行其犯行，為間接正犯。又被告委由 不知情的陳朝鎮在上揭於5 個交易日接續賣出2,325 張優盛 公司股票係基於單一犯意，在密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，其各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上則以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，應屬接續犯包括一罪。 三、爰審酌被告身為優盛公司的董事長兼總經理，竟於內部重大 消息已具體明確但尚未公開前之期間，為規避損失而為上揭 犯行，獲取不法所得合計2,732 萬4,612 元（均如下述計算 ），不法所得甚鉅，且於本院審理期間否認犯行，並無任何 懇切反省、深表悔悟之具體作為可供本院審酌。但被告於本 案審理期間，已與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中 心達成和解，並已被告實際償付499 萬6,665 元，並由該中 心代為收受，而賠償予本案部分善意投資人（事證詳如下述 ），而有部分善後之作為，以及衡酌其犯罪動機、目的、手 段、智識程度、品行及生活狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以資懲戒。 四、犯罪所得沒收部分： ㈠按99年6 月2 日修正證券交易法第171條第6 項規定：「犯 第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於 犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之」。則違反證券交易法第171 條第1 項 或第2 項犯行之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負 之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限， 始得沒收。 ㈡又證券交易法第171 條第2 項「犯前項之罪，其犯罪所得金 額達新台幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新 台幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」之規定，係該法於 93年4 月28日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第2 項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾 法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』， 依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市 場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方 法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據 資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數 與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦 可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較 乘以操縱股數，計算其差額」等語。其中關於計算內線交易 犯罪所得之數額，立法理由載明採取「差額說」，即應扣除 犯罪行為人之成本；至計算其所得之時點，上開立法理由明 示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以 行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額 計算之」。又因內線交易罪係以犯罪所得之金額為刑度加重 之要件，亦即以發生一定結果（即所得達1 億元以上）為加 重條件，則該立法理由所載「消息公開後價格漲跌之變化幅 度」，當指計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格 之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯為必要，此 為法理上之當然解釋，最高法院98年度台上字第4800號固著 有判決足資參照，惟實務上對於如何計算犯罪所得仍非明確 ，且立法及學理上亦均無明確之計算方法，是此部分似宜修 法，從制度層面釐清（見賴英照著「股市遊戲規則- 最新證 券交易法解析」，2009年10月再版，第558 頁），在此之前 ，被告既因違反上開證券交易法而有犯罪所得，本院爰依附 表三所示方式，計算其犯罪所得，即為2,732 萬4,612 元。 ㈢又違反證券交易法第157 條之1 第1 項內線交易禁止規定者 ，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格 ，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠 償責任，同條第3 項規定甚明。是犯內線交易或加重內線交 易罪者，若應依證券交易法第157 條之1 第3 項之規定，對 於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於 扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告（最高法院96年度台上 字第7644號判決意旨參照）。經查，被告違反證券交易法第 157 條之1 第1 項第1 款之規定，已經「財團法人證券投資 人及期貨交易人保護中心」依證券投資人及期貨交易人保護 法之規定，由各證券投資人共同授與訴訟實施權而提起刑事 附帶民事訴訟，請求被告賠償損害，經本院以101 年度附民 字第907 號受理在案，復於本院審理期間由被告與財團法人 證券投資人及期貨交易人保護中心達成和解，被告已實際償 付499 萬6,665 元，並由該中心代為收受，此有和解協議書 及匯款申請書在卷可佐（見本院卷4 第202-204 頁）。另外 則並無主張係善意從事相反買賣之人出面向被告請求損害賠 償，是故扣除上揭部分賠償金額後之2,232 萬7,947 元，依 上揭說明，自應依法諭知沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。 伍、據上論斷：應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（99年6 月2 日修正公布）證券交易法第157 條之1 第1 項第1 款、 第171 條第1 項第1 款、第6 項，刑法第2 條第1 項後段、 第11條前段，判決如主文。 本案經檢察官陳宗豪到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 24 日 刑事第十七庭審判長法 官 劉慧芬 法 官 陳勇松 法 官 江俊彥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附 繕本），上訴於臺灣高等法院。 書記官 王聖婷 中 華 民 國 102 年 4 月 24 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 （99年6月2日修正公布）證券交易法第157條之1： 下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之 消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得 對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權 性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出： 一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一 項規定受指定代表行使職務之自然人。 二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。 三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。 四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。 五、從前四款所列之人獲悉消息之人。 前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本 息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時 內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質 之公司債，自行或以他人名義賣出。 違反第一項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入 或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之 差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反 買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得 減輕賠償金額。 第一項第五款之人，對於前項損害賠償，應與第一項第一款至第 四款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第一項第一款至第四款 提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。 第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、 業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格 有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其 範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。 第二項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方 式等相關事項之辦法，由主管機關定之。 第二十二條之二第三項規定，於第一項第一款、第二款，準用之 ；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第二十條第四項規定， 於第三項從事相反買賣之人準用之。 （99年6月2日修正公布）證券交易法第171條： 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以上二億元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第 二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共 犯者，免除其刑。 犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕其刑至二分之一。 犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得 於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其 刑至二分之一。 犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除 應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者 為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。 附表一： FDA發送予優盛公司之相關警告信及信函 ㈠FDA 於97年3 月28日發送給優盛公司之警告信（英文原文） ㈡FDA 於97年3 月28日發送給優盛公司之警告信（中文翻譯） ㈢FDA 於97年5 月27日要求優盛公司補充說明函（英文原文） ㈣FDA 於97年5 月27日要求優盛公司補充說明函（中文翻譯） 附表二： 本案關係人相關帳戶買賣優盛公司股票明細 附表三： 被告本案犯罪所得計算表 被告以盛和投資公司名義持有之優盛公司股票，被告於實際知 悉重大消息，在該消息明確後未公開前，合計買進0 仟股，賣 出2,325 仟股（金額69,166,800元），賣超股數2,325 仟股。 依消息公開日（97年6 月12日）後10日平均收盤價每股17.865 元，計算被告規避損失，扣除手續費支出98,563元及證券交易 稅支出207,500 元後，規避損失之不法所得財物金額為2,732 萬4,612 元。並列表如下： ┌────────────────────┬───────────┐ │合計賣超金額 │ 69,166,800 │ │減：賣超股數 X 消息公開後10日平均收盤價 │ -2,325,000 X 17.865 │ │ ├───────────┤ │未扣除手續費及證券交易稅前之金額： │ = 27,630,675元│ ├────────────────────┼───────────┤ │賣超金額 │ 69,166,800 │ │ │ │ │手續費金額 = 賣超金額 X 0.001425 │ 98,563 │ │證券交易稅金額 = 賣超金額 X 0.003 │ 207,500 │ ├────────────────────┼───────────┤ │未扣除手續費及證券交易稅前之金額 │ 27,630,675 │ │ 減：手續費金額 │ -98,563 │ │ 減：證券交易稅金額 │ -207,500 │ │ ├───────────┤ │規避損失之不法所得財物金額： │ =27,324,612元│ ├────────────────────┼───────────┤ │規避損失之不法所得財物金額 │ 27,324,612 │ │ 減：己發還被害人金額 │ -4,996,665 │ │ ├───────────┤ │應沒收之犯罪所得財物金額： │ =22,327,947元│ ├────────────────────┴───────────┤ │備註：1.因各證券商收取手續費係採彈性費率，故以最高費率0.001425 │ │ 計算手續費支出。 │ │ 2.計算期間該公司未有除權、除息情形。 │ └────────────────────────────────┘ 附表四： 優盛公司97年3月至97年6月之價量分析表 附表五： 理由欄相關註釋 附表六： 本件偵查案卷代號對照表 ┌──┬─────────────────────┬────────┐ │代號│案號 │分捆 │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A1 │台北地檢署100年度偵字第2614號 │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A2 │台北地檢署99年度他字第5929號 │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A3 │台北地檢署99年度警聲搜字第1110號 │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A4 │調查局台北市調查處100.1.20移送證據卷１ │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A5 │調查局台北市調查處100.1.20移送證據卷２ │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A6 │調查局台北市調查處99.7.20移送證據卷（一） │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A7 │調查局台北市調查處99.7.20移送證據卷（二） │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A8 │調查局台北市調查處99.6.10移送證據卷１ │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A9 │調查局台北市調查處99.6.10移送證據卷２ │ │ └──┴─────────────────────┴────────┘