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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 101年度金重訴字第26號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳亨豪 選任辯護人　張究安律師 　　　　　　劉思顯律師 上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法 院檢察署101 年度偵字第16353號），本院判決如下： 主 文 陳亨豪共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行 業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑貳年。犯罪所得新臺幣壹佰 叁拾肆萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。 事 實 一、陳亨豪明知蔡夢龍（另由檢察官通緝中）所成立之「龍祥國 際貿易公司」（下稱龍祥公司，實際營業地址為臺北市○○ 區○○○路○ 段○○巷○ 號5 樓）在臺未辦理設立登記，且其 非銀行業者，除法律另有規定外，不得經營辦理國內外匯兌 業務，猶以每月薪資新臺幣4 萬元受僱於蔡夢龍，其中半數 工作內容係辦理進出口報關業務，其餘半數則係與蔡夢龍、 蔡夢龍胞弟蔡正雄（另由檢察官併案至臺灣高等法院審理中 ）及大陸地區真實姓名年籍不詳暱稱「阿慧」等人，共同基 於以未經設立登記之龍祥公司名義違法經營臺灣地區及大陸 地區匯兌業務之犯意聯絡，由蔡夢龍、「阿慧」等人在大陸 地區廣州市負責指揮及掌控人民幣帳戶之匯存，由陳亨豪在 臺灣地區以龍祥公司名義聽命蔡夢龍等人指示及掌控新臺幣 帳戶之匯存，而自民國94年8 月16日起至100 年3 月29日間 ，共同對外經營臺商和大陸地區廠商間之代收付貨款之新臺 幣與人民幣匯兌業務。其方式為：倘臺灣地區人士有匯款人 民幣至大陸地區需求，即先將依約定匯率計算之等值新臺幣 匯入由蔡夢龍、蔡正雄、陳亨豪等人所提供之附表所示13個 帳戶內，再由陳亨豪通知大陸地區之蔡夢龍或「阿慧」等人 ，以渠等控制之大陸地區人民幣帳戶內結算等值人民幣匯存 入客戶指定之大陸地區受款人；反之，倘大陸地區客戶有匯 款新臺幣至臺灣地區需求，即先依約定匯率計算之等值人民 幣匯入由蔡夢龍、蔡正雄、「阿慧」等人掌控之大陸地區人 民幣帳戶內，再由陳亨豪每日依蔡夢龍或「阿慧」指示及提 供之匯款資訊與匯率，自附表所示13個帳戶結算等值新臺幣 匯存入客戶指定之臺灣地區受款人，蔡夢龍則對匯款人收取 每10萬元人民幣約新臺幣2,000 元之報酬。陳亨豪即以上開 方式，與蔡夢龍、「阿慧」等人共同以未經設立登記之「龍 祥公司」名義，接續接受大陸地區廠商及臺灣地區廠商中淶 貿易有限公司等不特定人之換匯匯款委託，而非法經營兩岸 銀行匯兌業務，總計非法匯兌之總交易金額為新臺幣79億4 21萬4,512 元（如附表所示。起訴書誤算為新臺幣78萬9520 萬3396元，業據檢察官當庭更正。以人民幣兌新臺幣匯率4. 5 元計算，相當於人民幣17億5649萬2113元，實際收取匯兌 報酬之蔡夢龍之不法犯罪所得約當新臺幣3512萬8000元）， 陳亨豪則因此獲得約新臺幣134 萬元之不法犯罪所得（每月 薪資新臺幣4 萬元，其半數2 萬元為承作非法匯兌業務之代 價，時間則自94年8 月16日起至100 年3 月29日，共約67個 月）。嗣經法務部調查局澎湖縣調查站循線查緝，始悉上情 。 二、本案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本院認定被告陳亨豪犯罪事實所據之下述各項供述 及非供述證據，均經本院依法踐行法定證據調查程序，檢察 官、被告及辯護人均同意有證據能力，且查無何違反法定程 序取得之情形，依前開規定，均具有證據能力。 貳、實體部分： 一、上開犯罪事實，業據被告陳亨豪於本院中坦認不諱，核與證 人即另案被告蔡正雄、吳潛洲、洪國民及傅迪生之供述，證 人即臺灣地區匯款人楊晉銨、方蕙苓、中淶貿易有限公司實 際負責人呂承泰、凱祥企業社負責人陳莊祥、上龍實業有限 公司負責人曾炎坤、駿霆有限公司負責人陳文仁、和理企業 有限公司會計人員施燕姿、喜斯塔實業有限公司負責人呂思 穎、星都文具有限公司負責人劉威辰及員工劉芳凌、傑美光 學科技國際有限公司負責人陳惠宏、錡炫貿易股份有限公司 負責人沈志豪、錡麟有限公司負責人陳建財、霖橋貿易有限 公司協理黃金勝、附表所示銀行帳戶之提供人呂雲、張晉誠 、楊文騫、蔡怡婷、蔡智凱等人之證詞，大致相符。此外並 有台北富邦商業銀行匯款委託書、華泰商業銀行跨行匯款申 請書、新光商業銀行匯款申請書、億力發展有限公司發票、 電子郵件、良達報關有限公司進口報單、上龍公司採購單、 上海商業儲蓄銀行匯出匯入申請單、駿霆公司採購單及對帳 單、和理公司採購單、第一商業銀行匯款申請書代收入傳票 、喜斯塔公司訂購單及出貨明細、大台北銀行匯款申請書、 第一國際貿易有限公司海運明細清單、空運應收帳單、應收 運費明細單、訂貨單、華南商業銀行匯款回條聯及存摺、聯 邦商業銀行匯款通知單、電腦主機列印資料、兆豐國際商業 銀行10 0年4 月1 日（100 ）兆銀國存字第00171 號函、土 地銀行客戶基本資料查詢列印單、土地銀行100 年4 月14日 春存字第0000000000號函、臺北富邦銀行集中作業部100 年 4 月18日北富銀集作字第00000000號函、台北富邦銀行土城 分行各類存款歷史對帳單、台北富邦銀行嘉義分行存摺存戶 內容查詢資料、台北富邦銀行吉林分行客戶基本資料、玉山 銀行壢新分行100 年4 月15日玉山壢新字第0000000000號函 、玉山銀行開戶資料等證據在卷可資佐證。綜上各證據資料 交互勾稽，堪認被告自白與事實相符，應足認定。被告犯罪 事證明確，應依法論科。 二、論罪： ㈠按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受 託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，銀 行法第29條第1 項定有明文。而93年2 月4 日修正公布之 銀行法第125 條第1 項規定：「違反第29條第1 項規定者 ，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上 五億元以下罰金」。93年間修正本條文時，立法意旨之所 以加重該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利 吸引民眾投入資金，非法吸取社會大眾游資，經營者惡意 倒閉後，往往造成社會大眾財產上之嚴重損害，牽連者眾 ，嚴重損害國家正常之經濟及資金活動，是以設此重罰之 主要目的，在於杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營 「收受存款」或「受託經理信託資金」之情形。至於非銀 行「辦理國內外匯兌業務」者，雖同為該條文所規範，然 非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影 響政府特許合法銀行辦理匯兌之業務，並有害於政府對於 進出國資金之管制，如無匯兌詐欺之情形，對於一般社會 大眾個人之財產尚不致造成嚴重危害，其不法內涵與侵害 法益之嚴重性，與同法條所處罰「收受存款」、「受託經 理信託資金」之情況並不盡相同。又銀行法第125 條第1 項後段規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，立 法意旨載明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪而直接取得之 財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或 財產上利益等。犯罪所得計標準，例如依犯罪時、犯罪地 之市價或當時有價證（股票、債券）之市值等，可作為法 院適用時之參考」（立法院公報，第93卷第2 期，頁137 ）。依此，銀行法上所謂之「犯罪所得」，解釋上應包括 因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬 、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行 為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍 須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經 營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外 匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產 或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付 他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手 續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財 產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有適用銀行 法第125 條第1 項後段之可能，此合先說明。 ㈡經查，被告陳亨豪於調查局詢問及本院準備程序中均供稱 ，其與蔡夢龍、蔡正雄及「阿慧」間就本案共同非法匯兌 犯行，係向客戶收取每10萬元人民幣約新臺幣2,000 元之 報酬等語。觀諸渠等使用之附表13個帳戶所示之各次提出 及存入金額，渠等共同從事非法匯兌之總交易金額計新臺 幣79億421 萬4512元（依上述，此乃依約定或業務之性質 須返還或交付他人者，是非犯罪所得），而以人民幣兌新 臺幣匯率4.5 元計算，約當人民幣17億5649萬2113元，則 可推知渠等共同非法匯兌之犯罪所得總計約當新臺幣3512 萬8000元，即被告與他人共犯本件犯行，未達銀行法第12 5 條第1 項後段之刑度加重門檻。是核被告以未經設立登 記之龍祥公司名義非法辦理匯兌業務，係犯：⒈銀行法第 125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪（非銀行辦理國 內外匯兌業務），及⒉公司法第19條第2 項、第1 項之非 法以公司名義營業罪。 ㈢被告與蔡夢龍及「阿慧」等人間，就上開二犯行互有犯意 聯絡與行為分擔，均依刑法第28條規定論以共同正犯。 ㈣又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法 內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第 29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，及公司法第19條 第1 項規定所稱「以公司名義經營業務」，本質上均屬持 續實行之複數行為，均具備反覆、延續之行為特徵，均應 各評價為包括一罪之集合犯。是被告與蔡夢龍等共犯共同 自94年8 月16日起至100 年3 月29日止持續實行之上開犯 行，應各論以：⒈共同犯非法以公司名義營業罪之包括一 罪，及⒉共同犯非法經營銀行業務罪之包括一罪。 ㈤被告以一行為同時犯共同非法以公司名義營業罪及共同非 法經營銀行業務罪二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定從一重論以共同犯非法經營銀行業務罪。 三、量刑及緩刑之宣告： ㈠如前所述，銀行法第125 條所處罰之對象，係同法第29條 所規範之非銀行而經營「收受存款」、「受託經理信託資 金」及「辦理國內外匯兌業務」等3 種行為。然非銀行辦 理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響政府特 許合法銀行辦理匯兌之業務，並有害於政府對於進出國資 金之管制，如無匯兌詐欺之情形，對於一般社會大眾個人 之財產尚不致造成嚴重危害，其不法內涵與侵害法益之嚴 重程度，與同條規範之「收受存款」或「受託經理信託資 金」行為不能相提並論。次查被告係受僱蔡夢龍從事匯兌 業務，每月僅自蔡夢龍處受領薪資新臺幣4 萬元，至向客 戶收取之報酬則由蔡夢龍享有，即被告實際獲利非高。再 被告本為客戶辦理運輸或進出口報關業務，係因其他同業 均有提供類似服務，故亦依蔡夢龍指示為客戶從事匯兌業 務方觸法。且究其實，此等犯罪「猖獗」之真正原因，無 非因兩岸政治分立現實造成雙方貨幣清算機制遲未建立， 從事兩岸進出口貿易之商家方不得不尋求此等地下匯兌管 道俾減少匯兌交易成本。況依卷證資料亦查無任何證據足 資證明被告或共犯有利用匯兌業務詐騙他人或造成客戶財 產上損失。綜此各情，本院認縱依銀行法第125 條第1 項 前段規定對被告科以法定最低度刑，仍有情輕法重之情事 ，在客觀上足以引起一般人之同情，不無可資憫恕之處， 爰依刑法第59條規定減輕其刑。 ㈡本院經量刑辯論程序，審酌以下事實：⒈被告智識程度及 生活狀況：被告係高中肄業，於91年左右開始任職於報關 行迄今；現與配偶、母親、二子（分別於98年及000 年出 生）同住，目前月入新臺幣約2 萬1 千元至2 萬2 千元左 右，尚有積欠銀行60餘萬元之信用貸款未清償。⒉被告素 行：依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告除於94年 間因酒醉駕車罪經臺北地方法院檢察署檢察官處分緩起訴 外，別無任何不良犯罪前科，是被告並非素行不良之人。 ⒊被告犯罪之動機與目的：被告係為賺取薪資，方受僱於 蔡夢龍之龍祥公司，並受渠指示於進出口報關業務之外， 另為地下匯兌犯行，其動機非毫無足憫。⒋被告犯罪手段 ：本件實因兩岸政治對立無法建立合法之貨幣清算機制， 因而缺乏便捷通匯管道，且雙方政府對資金往來限制甚多 ，被告方有此機會與蔡夢龍等人協助客戶從事地下匯兌行 為。⒌被告犯罪所生危害：被告並未經營銀行卻辦理國內 外匯兌業務，雖違反政府匯兌管理之相關規定，影響正常 之金融秩序及政府對於資金之管制，惟對於一般社會大眾 及匯兌客戶之財產並未造成嚴重危害。⒍被告犯後態度： 被告於檢察官偵訊及本院審理時均能全盤坦承犯行，顯有 悔意。本院審酌上開各情及其他一切情狀，量處如主文所 示之刑。 ㈢查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹 刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再 犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑二年，以啟 自新。 四、犯罪所得之沒收： ㈠按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之 。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之，此經銀行法第136條之1定有明文。 ㈡然有疑問者，乃行為人與他人共犯銀行法之罪且分別獲有 不等價值之財物或財產上利益時，就各別犯人所應沒收之 犯罪所得範圍如何？係以各別行為人實際獲益範圍為限， 抑或應藉諸民法連帶債務之概念，就其他共犯獲益範圍亦 應連帶負責？對此，本院認為：刑法上之共同正犯，基於 責任共同原則，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時 仍應審酌各正犯間刑罰之公平性，並非必須科以同一之刑 ，始符法律之正義。故責任共同原則與刑罰（主刑、從刑 ）之量定並無必然關係。沒收從刑兼具刑罰與保安處分之 性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所 為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人 之組織分工及有無不法所得，未必盡同，科刑既非一律， 而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶 沒收追繳，至最高法院64年台上字第2613號、70年台上字 第1186號判例意旨，亦僅止於「共同收受賄賂之共犯不能 僅就各人所（分）得追繳沒收」之案例為闡述，鑒於沒收 追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享 犯罪之成果，從而無所得者自不生剝奪財產權之問題，則 共同實行犯罪行為人如能證明自己確實並無所得財物，自 無由令其就他共同正犯之犯罪所得同負連帶沒收追繳之責 。唯有如此，方符罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相 當原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議（最高法院 101 年度台上字第2895號判決亦同此見解）。至於銀行法 第125 條第1 項後段固亦以「其犯罪所得達新臺幣一億元 以上者」為刑度加重條件，然此係立法者以犯罪所得已達 一定程度之高門檻，堪認造成法益侵害程度特重，故加重 刑責以達有效嚇阻及合乎比例地反應法益侵害程度之目的 ，而與「沒收」制度特重於剝奪行為人個人之實際犯罪所 得，兩者制度目的迥不相同，是本無須為相同處理，此合 先敘明。 ㈡是以，本件被告與主謀蔡夢龍及其他共犯蔡正雄與「阿慧 」共犯本件非法匯兌業務犯行，渠等向客戶所收取之報酬 約當新臺幣3512萬8000元，此固如前述，然究其實，此應 為身處大陸未歸之主謀蔡夢龍等人實際享有，並非被告實 際獲取之犯罪所得。是依上述，不能令被告就此非其實際 享有之獲利連帶負責。再以，被告於本院中供稱：我係自 94年8 月16日起至100 年3 月29日間受僱於蔡夢龍之「龍 祥公司」，月薪新臺幣4 萬元，工作內容除依大陸地區蔡 夢龍或「阿慧」指示辦理地下匯兌業務外，另有從事進出 口報關之老本務，此二日常業務之比例約各半等語（本院 卷第52頁）。依此計算，被告受領薪資之半數即新臺幣2 萬元，即應為被告從事本件非法匯兌業務之報酬；而其犯 罪期間又達67個月，是能推知其從事本件非法匯兌業務之 實際受領報酬額至少為134 萬元。另一方面，檢察官並未 提出任何證據或計算式，證明被告因犯本罪而有獲取超過 此13 4萬元報酬之其他實際所得，且自形式上觀之，以此 推算亦無何不合理之處，是本院認被告從事本件犯行之犯 罪所得為134 萬元，應依銀行法第136 條之1 宣告沒收之 ；且因未扣案，故併宣告如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。 叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第 125 條第1 項前段、第136 條之1 ，公司法第19條第2 項， 刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第74條第1 項 第1 款，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 刑事第十九庭 審判長法 官 吳秋宏 法 官 林孟皇 法 官 紀凱峰 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 桑子樑 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰） 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第125條 違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達 新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。