臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第887號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　徐雨雯 選任辯護人　顏本源律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴 （102年度偵緝字第60號 ），本院判決如下： 主 文 徐雨雯犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 事 實 一、徐雨雯係中華公明生物科技股份有限公司 (下稱中華公明公 司 )之負責人，中華公明公司因投資生物科技產品，需大量 資金，因而資金周轉困難，為改善財務結構，該公司於民國 94年10月間辦理減資，並於95年1、2月間向地下錢莊借款周 轉。徐雨雯明知中華公明公司已因資金短缺而無償債計畫與 能力，竟意圖為自己不法之所有，因於前曾與陳平有新臺幣 (下同)2,500萬元之資金糾紛，認陳平乃有資力之人，為求 向陳平借款冀以填補資金缺口，遂聯繫陳平，向陳平佯稱擬 償還先前之借款，且向陳平表示，其所經營之中華公明公司 接獲臺灣奧黛莉公司之訂單，獲利可期，因中華公明公司需 先支付德國ARTDECO公司貨款方能取得產品以便供貨，而有 短期資金需求，而對於該公司投資、開發生物科技產品，耗 費資金成本甚鉅之事則隻字未提，使陳平不疑有他，先於95 年2月20日於上海商業儲蓄銀行民生分行、5月29日於玉山銀 行民生分行，各匯500萬元至鄔之盛所申設之華僑銀行三重 分行帳號000000000000 00號帳戶，再於同年5月30日，與徐 雨雯、鄔之盛(業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年 度偵緝字第520號為不起訴處分確定)，在陳平所委任之律師 事務所辦公室內，徐雨雯允諾以其所持中華公明公司股票及 所得之分紅償還其先前向陳平所商借之2,500萬元，並提供 自ART DECO cosmetic GmbH公司所取得之ARTDECO產品於臺 灣地區之獨家經銷/代理權及鄔之盛所提供之房屋抵押作為 借款1,5 00萬元之擔保，且以簽立投資協議書之形式取得借 款，致陳平陷於錯誤，誤認將可取得上開ARTDECO經銷/代理 權及鄔之盛所提供之房屋抵押可清償借款。事後徐雨雯為免 陳平發覺中華公明公司經營狀況不佳，仍於95年6月11日、7 月11日、8月11日陸續依約支付紅利80萬元，共計240萬元， 但因中華公明公司財務問題每況愈下，徐雨雯為應付投資生 物科技產品之資金缺口，明知中華公明公司已無還款能力， 仍續於同年8月21日以需資金周轉1周為由，向陳平借款242 萬1,250元，並簽發發票日為95年8月29日、面票金額250萬 元、付款人為華僑銀行三重分行、發票人為中華公明公司之 支票1紙作為清償借款之用，陳平因而再度陷於錯誤，於同 年8月21日於上海儲蓄商業銀行民生分行匯款242萬1,250元 至鄔之盛上開華僑銀行三重分行帳戶。詎徐雨雯於收得款項 後，即於同年28日出境，潛逃大陸避不見面，嗣陳平屆期提 示上開支票因存款不足而退票，陳平始知受騙。 二、案經陳平訴由臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢 察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之相關供述證據（包含書面陳述），固屬傳聞證據 ，惟公訴人、被告徐雨雯及其辯護人於本院行準備程序期日 均表示同意援引作為證據（見本院卷第 42 反面頁），亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據 能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無 有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。 貳、認定事實所憑之證據及理由 一、訊據被告固坦承其係中華公明公司之負責人，於上開時、地 取得告訴人陳平所匯入之款項，並交付上開支票向告訴人陳 平借款，其後上開支票退票而未獲兌現，該次借款總計積欠 告訴人1,242萬1,250元款項尚未清償等情，惟矢口否認有何 詐欺取財之犯行，辯稱:我與陳平是在致和證券認識的，95 年的時候我與陳平聯絡，前面的錢不是我欠的，我也不認為 應該是由我來償還，我後來與陳平聯絡的時候我沒有去提這 件事情，因為這不是我借的錢，且金額這麼大我也沒有能力 還，一開始我與陳平聯絡我就有解釋，這不是我借的，我沒 有辦法還這個錢。我打電話給陳平是我知道她在致和證券的 情形，我說我現在在中華公明公司工作，我想跟他借錢，也 把公司經營狀況做說明，像是利息、擔保我只是跟陳明說我 們公司短期需要資金，我要借錢的話，需要做確保，我認為 雖然心疼，但只要能短期還款，不需要在合約上多做爭議。 我沒有詐欺，後來因為公司臨時發生重大的財務狀況我才出 去的云云。 二、經查： ㈠、告訴人陳平於95年2月20日於上海商業儲蓄銀行民生分行、 同年5月29日於玉山銀行民生分行各匯500萬元至鄔之盛上開 華僑銀行三重分行帳戶。告訴人陳平於同年5月30日與被告 、鄔之盛，在律師事務所內簽立投資協議書。其後，被告依 約分別於95年6月11日、7月11日、8月11日支付紅利，各匯 款80萬元與告訴人陳平。被告再向告訴人陳平借得242萬1, 250元，並於95年8月21日交付發票日為95年8月29日、票面 金額250萬元、發票人中華公明公司、付款人華僑銀行三重 分行之支票1紙與告訴人陳平擔保，而上開支票屆期因存款 不足遭退票，嗣於95年8月28日出境前往大陸等情，業據證 人即告訴人陳平分別於偵查及本院審理時證述綦詳（見臺灣 臺北地方法院檢察署【下稱北檢偵緝字卷】102年度偵緝字 第60號卷第11、12頁、本院卷一第59反面至61頁），且經被 告於偵查及本院審理時自承在卷，並有上海儲蓄銀行匯出匯 款申請書2份、玉山銀行民生分行匯款回條、投資協議書、 World Biotech Holdings Limited代理/經銷合約、異業合 作契約書（商品經銷契約）、法務部入出境資訊連結作業系 統各1份、臺灣票據交換所（總所）退票理由單、上開支票 各1紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第 2389號卷第5至14頁、北檢偵緝字卷第26、29、30頁、臺灣 士林地方法院檢察署96年度偵字第7228號卷第13頁），此部 分事實首堪認定。 ㈡、被告於90年間在致和證券擔任經理一職，而與告訴人陳平間 發生2,500萬元之資金糾紛。於95年間，被告聯繫告訴人陳 平，向其表示正經營一家中華公明公司，很賺錢，為彌補告 訴人陳平於前損失，被告願將該公司名下股利收益移轉給告 訴人陳平，嗣向其借款1,000萬元，且稱若無法歸還，願將 中華公明公司所取得之ARTDECO亞洲地區代理權移轉與告訴 人陳平，告訴人陳平遂依照被告指示，匯款1,000萬元等情 ，據告訴人於偵訊時指述綦詳（見臺灣士林地方法院檢察署 101年度偵緝字第649號卷【下稱士檢偵緝字卷】第99頁）。 關於借款之原因及經過，證人即告訴人陳平復於本院審理時 結證稱：「這【指投資協議書所附之附件一、二】都是徐雨 雯提出的，有提出這兩份資料給我，律師是一定要看的，因 為這裡面有很多的出入，其實我們寫的頭資，金額不是這個 1,000萬元，是1500萬元，可是他要我分批匯款過去的錢， 一定要他的房子設定給我以後，我才會提出最後的500萬元 ，所以最後才會只有1,000萬元，這之前，實際上為何會會 與我有借貸情形發生，是因為徐雨雯在發生這件事情之前就 欠我2500萬元，我們做成投資案的意思是徐雨雯要還前面的 錢，才會有擬定投資案每個月要給多少錢，這根本不是利息 。（問：你說還前面的錢，為何在投資協議書中沒有記載？ ）徐雨雯來找我的時候，是代表中華公明公司來找我，前面 的錢，是徐雨雯個人欠我的。...（問：當初到底是找你投 資還是找你借款？）這個簽約的時候，是用投資的名義簽， 因為徐雨雯要將前拿出來還前面的2,500萬元，她還了三次 。...（問：既然徐雨雯之前曾經欠你2,500萬元都沒有清償 ，你為何願意再借給她1,000萬元？）...有天徐雨雯打電話 給我說她想彌補她之前做錯的事情，想要還那筆錢，在此之 前都沒有提過要借錢的事情，他只是想說她把公司的股票放 在我這裡，然後把每年分紅的前還給我。...（問：所以當 時徐雨雯跟你提要用分紅的方式請你借款1,000萬元，你是 否已經願意同意？）當時沒有說要借款1,000萬元，只說要 給我分紅。後面才介紹德國ARTDECO公司，說她門公司在做 德國ARTDECO公司的東西，才介紹我認識鄔之盛。（問：究 竟徐雨雯何時跟你說要借款1,000萬元？）95年年初開始來 談這些東西。（問：當時原本只是單純給你紅利，償還之前 的債務，變成要再多借款1,500萬元，為何你會願意同意借 款？）因為徐雨雯願意提供擔保，我覺得聽起來很心動，是 因為第一、如果沒有償還時，德國ARTDECO公司代理權可以 轉到我身上，第二、鄔之盛要提供一個房子給我設定，但是 後面也沒有，所以投資協議書上面寫得很清楚，是1,500萬 元，鄔之盛提供房子給我設定。...（問：在洽談1,500萬元 的借款時，是否是針對當時代理德國ARTDECO公司化妝品銷 售所需要的資金來借錢？）是。就是針對德國ARTDECO公司 而已。她們其他做的東西我到現在還是不清楚。（問：當時 徐雨雯或鄔之盛是否有跟你提及他們有開發生物科技的產品 也有通過美國FDA的測試？）沒有提到。（問：如果當時有 提到中華公明公司有在從事生物科技產品的開發是否會影響 到你的借款決定？）會。我認為這些測試不可能會通過的， 我借這個錢只是針對德國ARTDECO公司的部分，三個月要看 到資金一次，就是要限制他們只做德國ARTDECO公司的部分 ，我一直認為這些錢只會拿去買德國ARTDECO公司的產品， 如果當時告訴我這些錢是要拿去做生物科技的開發，我就不 願意借款了，因為當初介紹化妝品給我的時候還找林志玲來 代言，是因為這樣，我才認為這個東西應該做得起來... 。 」等語明確（見本院卷一第60至63頁），顯見被告向陳平借 款時，刻意隱瞞中華公明公司之財務狀況，且未將投資、開 發生物科技產品乙事予以吐實，陳平係因相信中華公明公司 有取得德國ARTDECO代理權，且找林志玲代言，並由鄔之盛 提供房屋做抵押擔保，始答應借款先行匯款1,000萬元。至 被告辯稱該投資收益80萬元是利息等語，然參以告訴人陳平 既因被告允諾要償還先前2500萬元之資金糾紛，方同意後續 之借款，是告訴人陳平前揭所言協議書中所約定之投資收益 80萬元，乃係為償還2500萬元等語，非不可採信。 ㈢、被告於偵訊時自承：中華公明公司於我離境前6、7個月就有 開始向非銀行的民間借款業者借款，不過不是我借的，我是 95年8月離境的。於95年5、6月間，那時富邦創投應該要撥 款下來，但是沒有撥款下來，資金練就會斷掉。公司撐不下 去的原因是因我們在行銷推廣時花了很多錢，在「醫肝康」 新要也花了不少錢，但資金的挹注沒有我們預期中的那麼多 ，後來周轉不過來。在95年8月27日我有傳簡訊給陳平，當 時覺得出國避一下那些地下錢莊的人，因為那些人很兇等語 （見士檢偵緝字卷第100、144、145頁）。另質之證人即另 案被告，亦為中華公明公司前任負責人鄔之盛於另案偵訊時 自稱：當時我們向地下錢莊借錢，慘遭逼債，所以就出國， 前都是用到到處軋票子，虧空的原因主要是生物科技本身就 很耗成本以及資金不足，後繼無力等語（見士檢偵緝字卷第 49反面頁）；再觀諸證人即當時富邦金控創業投資股份有限 公司專案經理余佩穎於偵訊時結證稱：我們公司最後沒有投 資，因為我們公司發現中華公明公司的獲利不如我們預期等 語（見士檢偵緝字卷第137頁），並於本院審理時結證稱： 當時公司的費用的確比較高，因為申請FDA花費非常高，一 個臨床平均要5000萬元的美金，過了二期臨床後，就是要拿 許可證，當時我們的許可證還沒有拿到，當時有很多的醫學 報告要出來，還有很多花費所以在95年5月間還有資金需求 ，生物科技的燒錢速度比較快等語（見本院卷一第58頁）； 再參證人即當時富邦金控創業投資股份有限公司副總經理王 英傑於偵訊時結證稱：富邦創投事實上市在管理富邦金控旗 下所有公司就未上市公司的投資，所以一開始由富邦證券推 薦要承銷中華公明公司的上櫃，所以得知在91、92年間鄔之 盛要開發「醫肝康」的新藥，所以就一直注意這家公司，印 象中在94年間鄔之盛等人就找我們公司參與投資。於95年9 月、10月，我在北京接到鄔之盛的電話，他跟我說公司已經 撐不下去了等語（見士林偵緝字卷第142、143頁），復酌之 亞東證券於94年10月12日公告中華公明公司辦理減資作業， 有亞東證券期貨理財網1紙在卷可稽（見他字卷第100頁）， 且經本院依職權調閱被告所經營之中華公明公司之銀行帳戶 往來明細，於94下半年度至95年期間，中華公明公司各家往 來銀行之帳戶存入款項，均寥寥無幾（見本院卷三第121頁 以下），可見被告所經營之中華公明公司因投資生物科技產 品，耗費資金成本甚鉅，資金缺口每況愈下，方以取得德國 ARTDEC代理權為餌，向告訴人陳平借款，使告訴人陳平誤以 為取得擔保，且被告向告訴人陳平借款當時，中華公明公司 之財務狀況早已不佳，根本無還款能力，亦無還款計畫，被 告明知上情，卻編造理由向告訴人借款1,500萬元（實取得 1,000萬元），於離境潛逃大陸前，再續而向告訴人陳平借 得242萬1,250元，足見其有詐欺之犯意甚明。 ㈣、至證人鄔之盛於本院審理時結證稱：「（問：當時向陳平借 款的時候，你們提出的計畫到底是代理德國ARTDECO公司產 品的銷售，還是要開發新的生物科技產品？）就是公司急需 要錢，這個因為主談不是我，我只是負責擔保，我帶著德國 ARTDECO公司的合約，當是是中華公明公司跟陳平借錢，是 該公司總體營運需要用錢。（問：當時你或徐雨雯帶到陳平 委任律師的事物所的資料，除了德國ARTDECO公司的代理經 銷合約外，是否有新的生物科技產品的開發計畫？）沒有， 我們沒有帶資料，都是口頭討論，就是陳平來支持公司我們 很感謝，就是支持公司的發展即總體包含生物科技及化妝品 。（問：到底在95年上半年時，陳平是否知悉中華公明公司 有新的生物科技產品開發？）知道。」等語（見本院卷一第 57及其反面頁），然參諸被告於偵訊時陳稱：我認識鄔之盛 很久了，鄔之盛向我表示公司的產品已經通過FDA的檢驗， 而他常常不在國內，有很多是沒有辦法辦理，所以就商請我 成為負責人等語（見士檢偵緝字卷第100頁），並於本院審 理時稱：中華公明公司作生物科技這塊我不是很懂，我只懂 化妝品等語（見本院卷一第66反面頁），由此可知，既然證 人鄔之盛是中華公明公司前任負責人，又引導開發新的生物 科技產品，自應對公司之資金需求瞭解甚詳，倘若所投資之 生物科技產品前景看好，理應出示相關文資供告訴人陳平卓 參，卻捨此不為，而於由被告出面向告訴人陳平借款當下， 僅攜帶德國ARTDECO合約工作擔保，未提出任何所研發之生 物科技產品已獲得臨床實驗之證明文件，益徵被告、鄔之盛 在向告訴人陳平借款當時，並未提及中華公明公司任何有關 開發生物科技產品之發展計畫與資金缺口，灼然可明。被告 於本院審理時辯稱：我有向陳平告知中華公明公司進行生物 科技產品開發，耗費很多資金等語（見本院卷一第66反面頁 ），顯係事後附和證人鄔之盛之虛詞，委無足憑。 ㈤、被告及其辯護人再辯以：95年1月16日向告訴人借款700萬元 ，95年2月16日還其700萬加上56萬元的利息，1個月後還款 ，並無詐欺云云（見本院卷一第18反面、39反面及40頁）。 惟查，縱使告訴人陳平曾於95年1月間借款與被告，並已獲 得清償，然而每筆借貸有其時空背景，不得混為一談，非謂 曾有借貸關係，業已清償，日後再行借款，即斷言絕無詐欺 之可能。何況本案是因被告對告訴人陳平隱瞞中華公明公司 投資生物科技產品，耗費鉅額之成本，而需資金週轉，使告 訴人對中華公明公司之營運狀況有所誤認，進而願意借款予 被告，業據告訴人陳平證述明確如前，故被告及其辯護人此 節所辯，亦非可採。 ㈥、綜據上情，被告明知中華公明公司投資生物科技，有大量之 資金需求，竟未向告訴人陳平吐實此情，且因經營不善，資 力狀況已甚困窘，猶隱瞞此等重要事實，並以取得德國ARTD ECO代理權及鄔之盛所提供之房屋抵押，向告訴人調現、借 款，藉以掩飾其資力狀況，以為其公司營運正常，或認為日 後可取得德國ARTDECO代理權，或有鄔之盛所供之房屋抵押 擔保，足證被告自始即有意圖為自己不法所有之犯意。又被 告以上開方法，致使告訴人陷於錯誤而同意貸予金錢，被告 詐欺取財犯行，信而有徵，故被告以前詞辯解其並無詐欺， 純屬民事買賣糾紛，告訴人未陷於錯誤云云，顯係臨訟卸責 之語，無足信採。 三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，被告犯行 ，洵堪認定，應予依法論科。 叁、論罪科刑 一、被告所犯之詐欺罪，直接適用新法，無新舊法之比較適用： ㈠、按刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨 參照）。次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合 犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類 ，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一 罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當 自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘 上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作 為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不 生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題，最高法 院102年度台上字第3910號判決意旨參照。 ㈡、經查，刑法固係於94年1月7日修正，同年2月2日公布施行， 於00年0月0日生效。而被告基於集合犯包括一罪犯意所為詐 欺行為，其著手之初固係在上開刑法修正生效施行前之95年 2月間，然其最後犯罪時間係在95年8月21日，是在刑法於00 年0月0日生效之後，揆諸上開說明，應逕行適用修正後即現 行刑法之相關規定，毋庸為新舊法之比較適用。 二、論罪部分： 核被告上開所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被 告以上開方法，致使告訴人陳平陷於錯誤而先後借款予被告 ，可見被告係基於一個行為決意所為，持續侵害同一財產法 益，其對告訴人陳平持續詐欺行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數 個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。 三、量刑審酌： 爰審酌被告前犯有稅捐稽徵法案件，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷一第75至77 頁），素行 尚可，身為中華公明公司之負責人，未妥善經營管理，導致 資金周轉不靈，且在財務發生危機之際，不思循正當途徑解 決債務，竟利用因告訴人財力頗豐，佯稱為償還於前之借款 ，且公司經營獲利，而為本案詐欺取財犯行，導致告訴人受 有高達1,000萬元之巨額損害，其犯罪動機、目的均值非難 ，及犯罪後即潛逃大陸，不思如何清償告訴人或與之達成和 解，猶反覆辯詞、試圖矯賴，無端耗費訴訟資源，難見悔意 ，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智 識程度、犯罪後之態度等一切情況，量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1 項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官林逸群到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 汪怡君 法 官 蔡羽玄 法 官 汪曉君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 黃傳穎 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 附錄：本案論罪科刑法條 中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。