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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　102年度智簡上字第2號 上　訴　人 即　被　告　張偉雄 上　訴　人 即　被　告　譚民財 上列被告等因違反著作權法案件，不服本院101 年度智簡字第34 號中華民國101 年12月28日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決 處刑案號：101 年度偵字第3142號），本院管轄之第二審合議庭 判決如下： 主 文 上訴均駁回。 張偉雄緩刑貳年。 事 實 一、張偉雄係址設臺北市○○區○○路○○○ 號皇家燒臘店之實際 經營人，譚民財則係受張偉雄委任負責發送燒臘便當廣告傳 單及招攬客戶之業務人員，其等均明知「招牌飯」、「玫瑰 油雞飯」、「叉燒油雞飯」、「三寶飯」等照片，均係蔡淑 貞與其丈夫陳林吉經營「味奇香考鴨莊」期間聘請攝影師拍 攝之作品，為蔡淑真享有著作權之攝影著作，未經其授權或 同意，不得重製。張偉雄、譚民財竟共同基於擅自重製他人 之著作財產權及散布之犯意，未經蔡淑真之授權或同意，於 100 年7 月1 日起至同年月14日止期間某時許，由譚民財擅 自委由不知情之址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號3 樓 之合歡多媒體行銷有限公司員工在上開合歡多媒體行銷有限 公司（下稱「合歡公司」）內，使用上開照片而重製成皇家 燒臘店之「佬鬼」燒臘便當廣告傳單設計稿，再交由譚民財 將稿件提供予張偉雄確認，經張偉雄認可印刷後，譚民財旋 即指示孫兆芳印刷成1 萬2,000 份傳單，並由譚民財於100 年7 月14日起至同年月16日止，在臺北市○○路附近等處， 將上開違法重製之燒臘便當廣告單發送散布予不特定人，以 此方式侵害蔡淑真之著作財產權。嗣經蔡淑真、陳林吉發現 以後，始查知上情。 二、案經蔡淑真告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊據被告張偉雄對於上開犯罪事實均坦承不諱；被告譚民財 則矢口否認有何散布侵害著作權之重製物之犯行。被告譚民 財辯稱：伊原本是幫味奇香散發宣傳單，後來張偉雄自己出 來營業，委託伊發傳單，伊只有先請合歡公司的孫兆芳做出 設計圖稿，主要是要給張偉雄看價錢、顏色、版面設計而已 ，伊自始就有向孫兆芳、張偉雄說清楚，表明這並非張偉雄 的照片，伊對張偉雄、孫兆芳說過傳單不能印出來，也不能 發送，後來是孫兆芳擅自印好傳單，伊看到傳單以後並未發 送，而是將傳單交還給張偉雄，後來應該是張偉雄自己委請 一位綽號「阿正」男子散發傳單的云云。經查： ㈠告訴人蔡淑真為址設於臺北市○○○路○ 段○○○ 號之「味奇 香烤鴨莊」負責人，陳林吉為告訴人之夫，負責該烤鴨店之 實際營運事宜，告訴人、陳林吉於98年間委請攝影師拍攝該 店製作之便當以後，委託負責宣傳單派發業務之被告譚民財 負責散發傳單，被告譚民財介紹陳林吉委請合歡多媒體行銷 公司製作成「陸羽軒」廣告宣傳單，再由被告譚民財發送以 對外招攬生意，後曾任職味奇香烤鴨莊廚師之被告張偉雄另 外在100 年間受朋友資助成立皇家燒臘店，亦委請被告譚民 財發送傳單，惟被告譚民財指示合歡公司業務孫兆芳使用先 前告訴人、陳林吉委託攝影師拍攝照片製作成「佬鬼」燒臘 傳單樣稿1 份，之後該樣稿又被合歡公司製作、印刷成正式 宣傳單，並被人在外於100 年7 月14日至同年月16日間散發 等情節，業經證人陳林吉、孫兆芳於本院審理中證述甚明（ 見本院簡上卷第67至69、74至76頁），且有告訴人提出之「 陸羽軒」廣告宣傳單、攝影師邱明煌聲明書影本、「佬鬼」 廣告宣傳單、告訴人與合歡多媒體行銷公司之和解契約書等 件在卷可資佐證（見10 0年度他字第9626號案卷第7 至10頁 ）。 ㈡上開侵害著作權之「佬鬼」燒臘宣傳單係被告譚民財與合歡 公司人員聯繫製作好樣稿以後，向被告張偉雄表示要印刷該 張傳單，經由被告張偉雄同意以後，被告譚民財才要印刷廠 列印並發送上開傳單等情節，經被告張偉雄於本院審理時證 稱：上開「佬鬼」宣傳單是伊皇家燒臘店第一張宣傳單，這 張傳單是由合歡公司的業務員與被告譚民財聯繫，再跟伊表 示要印這張傳單，傳單做好了以後，就交由被告譚民財去發 ，但伊不清楚傳單實際上發放的狀況，後來被告譚民財在八 月份有將傳單退還給伊；被告譚民財從來沒有跟伊說過「佬 鬼」宣傳單只是用來作為設計版型的參考，但是不可以真的 使用這些照片製作宣傳單這樣的話等語明確（見本院卷第77 至79頁）。又被告譚民財指示合歡公司業務人員孫兆芳使用 告訴人照片設計及列印上開侵權傳單，甚至表示要盡快發送 ，要求孫兆芳及早完成傳單等情節，經證人孫兆芳於本院審 理時證稱：本案「佬鬼」燒臘宣傳單上的照片是陳林吉的， 會用到這張照片是因為被告譚民財去皇家燒臘店發DM，因皇 家是新開的，譚民財跟伊說新拍的照片還沒有拍好，又急著 要用DM，就說要先用陳林吉的照片，伊有跟被告譚民財說「 這照片是陳林吉的，陳林吉願意嗎？」，被告譚民財說與陳 林吉是認識多年的好朋友，陳林吉一定會同意，伊公司服務 他們很多年，就本著相信的原則，設計那張DM，沒有想到DM 發出去，陳林吉看到傳單以後，就打電話來把伊罵了一頓等 語（見本院簡上卷第74頁）；又證稱：伊使用陳林吉的相片 做樣稿，做完以後伊通知被告譚民財，因為被告張偉雄不知 道這個事情，在設計的時候，伊有一直跟被告譚民財確認說 「你確定陳林吉不會生氣嗎？」譚民財都說不會，這張傳單 放照片的時候不慎放入重複的2 張照片，被告譚民財校稿時 沒有校對出來，後來樣稿做好，也是被告譚民財指示可以送 印，當時印了1 萬2,000 張，因為店剛開幕，被告譚民財很 急，一直催這稿子，說「要趕快發印，不敢快發印，要怎麼 發DM」等語明確（見本院卷第74至76頁）。據上，被告張偉 雄、證人孫兆芳之證述互核均大致相符，且與被告張偉雄先 前於偵查、本院準備程序之供詞，證人孫兆芳先前於偵查中 之供述亦核屬一致，是應堪認定被告譚民財確有指示以告訴 人之照片製作、印刷成正式傳單並且對外散發之事實。 ㈢被告譚民財雖辯稱只是先請孫兆芳製作樣稿參考，有特別要 求張偉雄不可以真的印出來，印出來以後也非伊散發云云。 惟查：由證人陳林吉於本院審理時證稱：伊在100 年7 月發 現這張DM後，有請被告譚民財來開會，被告譚民財說他有發 到這張，但他答應馬上就不發了等語（見本院簡上卷第69頁 反面），可見被告譚民財自始知情上開傳單已經被大量印刷 並在外對不特定人散布，被告譚民財辯稱其未發送云云，顯 屬不實。再由證人張偉雄證稱：各該業務員都有各自聯繫配 合的廣告商，且係按照業務員宣傳單上記載的「外送專線」 電話計算各該業務員的業績等語（見本院簡上卷第78、79頁 ）；另證人陳林吉於本院審理時亦證稱：伊支付佣金給被告 譚民財幫伊發傳單，原本約定一個便當付10元，後來利潤比 較差，就每個便當給他百分之10的佣金，伊有幾個配合的業 務在散發傳單，伊可以區分賣出去的便當哪些是夠過傳單賣 的，哪些是自己賣的，伊是用電話來分，傳單上記得電話不 一樣，哪個電話響要便當，就是哪個業務的業績，伊會用這 種方式統計每個業務員的業務量等語（見本院簡上卷第71頁 ），可見依該行業與餐廳業者合作模式，各別廣告傳單對各 別業務員具有專屬性，每個業務員均所散發傳單均有其對應 之電話以利計算業績，則其他業務員如果使用先前由被告譚 民財要求製作之宣傳單對外發送，該部分業績即與被告譚民 財之業績劃分不清，使該名業務員自己發送傳單所吸引之客 戶被計入被告譚民財業績內，衡情其他業務員實無自己付出 勞力卻單純增加被告譚民財利益之必要可言，更足見被告譚 民財所辯顯與實情不符，不足採取。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告張偉雄、譚民財之犯行均經 證明，應予依法論科。 二、核被告被告張偉雄、譚民財所為，均係犯著作權法第91條之 1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。被告 張偉雄、譚民財利用不知情之合歡公司員工為重製他人著作 之行為部分，乃間接正犯。被告張偉雄、譚民財重製他人著 作後復加以散布，其重製、意圖散布而持有侵害著作財產權 重製物之行為應為散布侵害著作財產權重製物之行為所吸收 ，不另論罪，檢察官認此部分另構成著作權法第91條第1 項 之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，容有誤會， 併此敘明。又被告張偉雄、譚民財間就上開明知係侵害著作 財產權之重製物而散布之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切 接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行 為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之 行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複 評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集 性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念。查 被告張偉雄、譚民財自100 年7 月14日起至同年月16日止， 先後多次明知係侵害著作財產權之重製物而散布之犯行，因 係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此犯 行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱 有多次散布之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論 以一罪。再被告譚民財前於94年間因犯公共危險罪，經本院 於94年5 月16日以94年度北交簡字第1014號判決判處有期徒 刑3 月，於94年6 月6 日確定，於95年12月1 月易科罰金執 行完畢；復於97年間因犯公共危險罪，經本院於97年5 月28 日以97年度交簡字第49號判決判處有期徒刑5 月，於97年6 月23日確定，於98年3 月28日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執 行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依法加重其刑。 三、原審認被告張偉雄、譚民財均犯罪事證明確，而依著作權法 第91條之1 第2 項，刑法第11條前段、第28條、第47條、第 第41條第1 項前段等規定，並審酌被告張偉雄前無前科，素 行尚稱良好，被告譚民財前有公共危險等前科，素行非佳， 被告張偉雄、譚民財欠缺保護智慧財產權之概念，不尊重他 人智慧之結晶，擅自侵害他人智慧財產權，致告訴人之財產 受損，危害社會交易秩序，惟犯罪後均坦承犯行，然迄今仍 未與告訴人成立和解之犯後態度，兼衡渠等犯罪之動機、目 的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處有期 徒刑3 月、4 月，並均諭知如易科罰金以1,000 元折算一日 之折算標準，其認事用法均無違誤，且所量處之刑度亦稱允 當，被告張偉雄上訴意旨指摘原審量刑過重云云，被告譚民 財仍執前詞否認其犯行，指摘原審認識用法不當，均無理由 ，均應予以駁回。 四、末查，被告張偉雄前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告經執行完畢，惟其5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐 。其因一時失慮，致罹刑典，並於犯後坦承犯行，表示悔改 之意，且已與告訴人達成和解，賠償告訴人5 萬元（有和解 契約書在卷可參），本院斟酌上情，認被告張偉雄經此警詢 、偵訊、審理之教訓，及上開刑之宣告後，應知警惕，信無 再犯之虞，其所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併 依刑法第74條第1 項第1 款之規定，就被告張偉雄部分併予 宣告緩刑2 年，以啟自新。 據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 8 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。 本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 6 月 26 日 刑事第十四庭 審判長法 官 彭慶文 法 官 朱家毅 法 官 陳思帆 上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 楊文祥 中 華 民 國 102 年 6 月 26 日