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臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　102年度聲判字第127號 聲　請　人　施玉祥 代　理　人　蔡文玉律師 被　　　告　鄭欽天 被　　　告　張健福 被　　　告　陳建宏 上列聲請人因告訴被告詐欺案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察 長102 年度上聲議字第2311號駁回再議聲請之處分（原不起訴處 分案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵續三字第34號）， 聲請交付審判，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25 8 之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。本 件聲請人即告訴人甲○○以被告丁○○、乙○○、丙○○涉 犯刑法第339 條第1 項之詐欺罪嫌，於民國96年12月7 日、 97年2 月18日分別以書狀或言詞之方式向臺灣臺北地方法院 檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官、檢察事務官提出告訴， 嗣經臺北地檢署檢察官於102 年1 月15日以100 年度偵續三 字第34號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，復經臺 灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長於102 年5 月20日 以102 年度上聲議字第23 11 號處分書認再議無理由予以駁 回。聲請人於102 年5 月24日收受前開高檢署處分書，並於 10日內即102 年6 月3 日委任律師具狀向本院聲請交付審判 等節，業經本院調閱前開卷宗核閱無訛，並有上開不起訴處 分書、駁回再議聲請處分書、送達證書及蓋有本院收狀日期 戳章之刑事聲請交付審判狀、刑事委任狀等件在卷可佐，堪 認其聲請程序適法，合先敘明。 二、聲請人原告訴意旨略以：被告丁○○係興富發建設股份有限 公司（下稱興富發公司）之負責人，被告乙○○係興富發公 司之業務部副理，被告丙○○則為鴻慶廣告事業有限公司（ 下稱鴻慶廣告公司）之負責人。興富發公司於92年12月間， 在臺北縣八里鄉（現改制為新北市○里區○○里○段○○○ ○段0000000段0000 000地號土地上推出春天＆戀 人預售房地建案（現為春天戀人社區），並委託被告丙○○ 所經營之鴻慶廣告公司製作系爭建案之廣告文宣並代為銷售 。詎被告丁○○、乙○○及丙○○竟共同基於意圖為自己不 法所有之詐欺犯意聯絡，自系爭建案推出後，即製作含有如 附表所示不實資訊之房屋廣告傳單及廣告圖集，致聲請人誤 信系爭建案於交屋後將提供住戶享有：1.專屬住戶所有而不 對外開放之溫泉休閒會館，且會館應包含系爭建案1 樓之「 皇家水瀑大門廳、戀人棧道、荷花池、皇家水上LOUNGE BAR 、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園區」等設施，空間應達 千坪；2.系爭建案第25層樓應設有空中溫泉游泳池；3.系爭 建案內之溫泉出水量每日可達500 公噸、泉溫可達攝氏50度 以上、無須人工接管、人工加溫；4.系爭建案內之溫泉有強 化骨骼肌肉、提高新陳代謝、改善過敏性支氣管炎療效，且 可適量飲用；5.系爭建案內之溫泉為八里地區、關渡橋畔唯 一溫泉，開挖之溫泉及相關管路設備，其使用權及所有權均 應歸於全體區分所有權人等設施或品質。聲請人遂於93年1 月10日與興富發公司簽訂房屋土地預定買賣契約書，購買系 爭建案B7棟第5 樓房屋並依約交付價金，嗣於95年4 月間交 屋後，發現：1.系爭建案1 樓之設施係開放公眾使用之開放 空間，並非主人專享，實則休閒會館總面積扣除開放空間僅 415 坪，未達千坪；2.系爭建案25樓之游泳池未經臺北縣政 府工務局核准，依竣工圖所示25樓僅有花圃之設計，並無游 泳池之設計；3.實際上之溫泉出水量不足500 公噸，並裝有 加熱設備，可見溫度亦未達攝氏50度；4.有關溫泉水可飲用 並具療效部分，經行政院公平交易委員會認定已構成虛偽不 實及引人錯誤之表示；5.興富發公司於93年7 月12日出具溫 泉開發同意書予高品有限公司，顯然系爭建案並非唯一溫泉 住宅，足見系爭建案並無附表廣告傳單文字所載之設施或品 質，聲請人始悉受騙。因認被告丁○○、乙○○及丙○○均 涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。 三、聲請交付審判意旨略以：被告丁○○經營之興富發公司於推 出系爭建案銷售時，曾刊登含有附表所示文字內容之廣告傳 單及廣告圖文集，而興富發公司與告訴人所簽訂之房屋土地 預定買賣契約書又核屬定型化契約，依消費者保護法及相關 規定，前開廣告文宣內容應構成買賣契約之一部，被告丁○ ○自應負該契約責任，且不得諉以廣告內容係委託他人製作 而免責，再議駁回處分意旨認廣告文宣內容並非契約內容乙 節，已有未洽。再者，被告丁○○、乙○○、丙○○在廣告 文宣不實記載系爭建案之25樓有溫泉游泳池，飲用後有強化 骨骼肌肉、提高新陳代謝及改善治療過敏性支氣管炎等療效 ，致聲請人誤信為真，認為前揭設施符合聲請人之子醫療需 求，而與興富發公司簽約購買系爭房地，被告等人自有詐欺 取財犯嫌，再議駁回處分認社會大眾當不致盡信廣告辭彙等 推論，有違經驗及論理法則。又被告等人雖於廣告傳單推銷 前開溫泉游泳池及其療效，然於銷售當場及簽約時，卻對系 爭建案尚未經臺北縣政府工務局核准游泳池設計乙節隻字未 提，亦未曾告知聲請人「游泳池」需透過二次施工之方式提 供，其等隱匿上情而騙取聲請人簽約付款之行為，自屬詐欺 。乃高檢署不察，逕採被告等與事實及卷證不符之供述，而 為再議駁回之處分，實有違誤，爰依法聲請交付審判云云。 四、按聲請人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交 付審判，其目的係對於檢察官起訴裁量權之制衡，除貫徹檢 察機關內部檢察一體之原則所含有之內部監督機制外，另宜 有檢察機關以外之監督機制，由法院介入審查，提供聲請人 多一層救濟途徑（刑事訴訟法第258 條之1 立法理由參照） 。此時，法院僅就檢察官所為不起訴處分是否正確加以審查 ，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，法院於審查交付審 判之聲請有無理由時，所謂「得為必要之調查」，其調查證 據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人 新提之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，審酌 時尚應以告訴人在偵查中所指摘不利被告之事證未經檢察機 關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則 、論理法則或其他證據法則為限，方符本條係為制衡檢察官 起訴裁量權之立法意旨（臺灣高等法院暨所屬法院93年11月 25日法律座談會研討結果亦同此見解）。次按犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎；又按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以 意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付為要件。故在告訴人指訴被告涉嫌犯罪之場合，縱 令所訴情由依其所結合之旁證在情理上尚非絕無可能，惟若 在一般生活經驗上仍可另為其他有利被告之合理推斷，根據 「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以片面之觀 點，認為告訴人之陳述或其所本旁證已適於為有罪判斷之依 據；至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行 民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱是 出於惡意不為履行，苟無積極證據足以證明其在債之關係發 生時，自始即具有不法所有意圖，亦僅能令負民事之遲延給 付責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原 有詐欺取財之犯意。 五、訊據被告丁○○、乙○○及丙○○均堅決否認有何詐欺犯嫌 。被告丁○○辯稱：興富發公司的案子很多，有關系爭建案 細節的部分都要問被告乙○○，如附表廣告傳單內容所示之 文字內容伊不清楚，系爭建案房屋銷售係委由被告乙○○交 與被告丙○○代為處理，但伊知道在對外銷售系爭建案時， 就已經有知會提供開放公共空間與不特定人使用之事，且興 富發公司於87年最初申請系爭建案之建造執照時，已於系爭 建案25樓規劃游泳池，僅因送件申請建照以前，需要先向臺 灣自來水股份有限公司申請核發供水無虞證明，因當時自來 水供應水量問題，係以附條件方式同意申請興建游泳池，若 未來自來水公司增設加壓站，即可核發供水無虞之證明與興 富發公司，是系爭建案的廣告傳單中仍有游泳池，但預定買 賣契約書中並未規劃泳池的設計，因為未來仍可能有合法之 游泳池，遂將系爭建案25樓之游泳池規劃成花台，但仍保持 原游泳池之設計及結構，以備未來供水無虞及變更為游泳池 ，並進行二次施工，嗣自來水公司增設加壓站並函復興富發 公司同意25樓設置游泳池，且經臺北縣政府工務局同意辦理 將花台變更為游泳池之使用執照變更，惟系爭建案交屋後需 經春天戀人社區之區分所有權人開會同意後始得為之，故發 函通知住戶，因未經住戶同意，才繼續為花台使用等語。被 告乙○○則辯稱：興富發公司係委由被告丙○○經營之鴻慶 廣告公司負責系爭建案之現場代銷與廣告文宣，系爭建案25 樓需進行二次施工的事也有交待鴻慶廣告公司要在銷售時作 說明，這部分只有口頭交待，執照圖上也是沒有游泳池的； 興富發公司一開始就有向自來水公司申請在系爭建案內設置 游泳池的事，只是加壓站水壓不足，所以才暫緩，後來加壓 站的問題已經處理好，也準備申請，但當時系爭建案已移交 與住戶，需要春天戀人社區全體住戶同意公共設施變更，才 發函予春天戀人社區建案管理委員會（下稱春天戀人社區管 委會），是因為後來沒有取得全體住戶同意才沒申請施作游 泳池；至於系爭建案開放空間部分，在委託鴻慶廣告公司代 銷時就有特別提到系爭建案溫泉的特別性，有些設施只有住 戶才能使用，加上住戶在自己家中就能使用溫泉，才會提出 如附表廣告傳單內容所示之文字；系爭建案的文案原則上會 交由興富發公司審閱，係因當時時間急迫，才由鴻慶廣告公 司自行將文案推出等語。被告丙○○另辯稱：系爭建案25樓 需二次施工的部分，鴻慶廣告公司之銷售人員都會主動講， 況在買賣契約書上都有附圖，且在附圖上並沒有游泳池的部 分，客戶在拿到契約書後自然會提問；如附表廣告傳單內容 所示之千坪會館，係包含整棟建物公共設施部分，且系爭建 案中有關開放空間部分，已於預定買賣契約書第8 條第2款 中載明，至溫泉湧出溫度確實達到59.3度，因住戶需留存使 用，始需利用保溫設備維持溫度等語。 六、經查： （一）系爭建案於87年5 月25日經工務局核發87八建字第534 號 建造執照，核准協義建設有限公司在坐落蛇子形小段第34 2 之16至18、同小段343 之2 、8 至11、90、91及同小段 344 之1 地號等11筆土地上，興建地上27層、地下3 層共 計772 戶之店鋪、集合住宅，並於同年6 月2 日領照。嗣 於同年月26日變更起造人為宏巨建設股份有限公司（下稱 宏巨公司，92年5 月6 日變更為興富發公司）及巨擘建設 有限公司，於92年3 月13日又減縮基地為蛇子形小段第34 2 之16、同小段343 之2 、8 及同小段344 之1 （上3 筆 土地後合併為蛇子形小段342 之16地號）共4 筆土地，興 建地上26層、地下2 層，共計272 戶之集合住宅，復於92 年3 月24日、同年8 月19日變更起造人為宏巨公司、臺灣 土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行），至93年4 月30 日增加系爭建案之戶數至357 戶。而興富發公司於93年3 月8 日與鴻慶廣告公司訂立業務銷售及廣告企劃合約（下 稱銷售及廣告合約），約定由鴻慶廣告公司自92年10月1 日起至第一戶銀行撥款後4 個月止，依興富發公司指定系 爭建案住宅每坪單價、車位每位單價、貸款成數等銷售系 爭建案，鴻慶廣告公司則得按銷售率依約定比率計算服務 費，嗣由鴻慶廣告公司為興富發公司製作系爭建案廣告單 ，其上載有如附表所示之文字資訊。聲請人與其妻黃素月 於93年1 月10日至系爭建案之預售屋銷售現場，經鴻慶廣 告公司所屬之銷售人員劉蘭香介紹後，當日即與興富發公 司簽訂房屋預定買賣契約，聲請人嗣依約給付價金，並於 95年間辦理交屋，於95年8 月間點交完畢等情，業據告訴 代理人即聲請人之妻黃素月於偵查中檢察事務官詢問時指 述明確（見97年度他字第272 號卷第49頁、97年度偵字第 54 52 號卷一第7 頁、第35頁、98年度偵續字第150 號卷 二第135 至136 頁），且有工務局核發予協義公司87八建 字第534 號建造執照、宏巨公司建造執照申請書暨其附表 、說明書、使用執照申請書、興富發公司變更登記表、系 爭建案廣告傳單3 紙、鴻慶廣告公司與興富發公司簽訂之 銷售及廣告合約書、興富發公司於93年1 月10日出具予聲 請人之購屋臨時證明單、興富發公司與聲請人簽訂之房屋 土地預定買賣契約書、交屋結算明細表等件附卷可參（見 96年度他字第2708號卷一第232 至236 頁、卷二第656 至 703 頁、97年度他字第272 號卷第3 至24頁、第29頁、第 39頁、第77頁、第125 頁、97年度偵字第5452號卷二第84 4 至846 頁、98年度偵續字第316 號卷第40至42頁），被 告3 人對此亦無爭執，此部情事首堪認定。 （二）就附表編號一所示之廣告傳單文字內容，聲請人指稱其中 1 樓大部分設施係開放空間，並非由住戶專享，故專屬休 閒空間不足千坪之部分： 1.查系爭建案廣告固有附表編號一所載「居家搭個電梯就能 直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外 開放，只限主人專享」等語，惟系爭建案除1 樓有開放空 間外，其他公共設施均沒有對外開放乙節，業據被告丙○ ○陳明在卷（見見97年度偵字第5452號卷一第8 至9 頁） ，且為聲請人所不爭執，足認系爭建案2 樓以上公共設施 均未對外開放之情明確。再廣告既載明「居家搭個電梯就 能直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對 外開放」，細繹其文所指之「絕不對外開放」之溫泉休閒 會館，堪認係指搭乘電梯前往2 樓以上專屬住戶使用的溫 泉行館部分，而非包括1 樓之開放空間。又參以系爭建案 建築面積合計有10183.08平方公尺，扣除1 樓開放空間14 30.24 平方公尺，尚有8752.84 平方公尺，約為2647.734 1 坪，已逾千坪，有臺北縣淡水地政事務所測量成果圖、 空放空間面積計算、建築面積計算示意圖在卷可憑（見96 年度他字第2708號卷一第340 至341 頁），可見被告丁○ ○、丙○○辯稱所謂千坪會館係以公共設施之坪數總合計 算等語，尚非無據，是廣告文宣記載「『千坪』峇里島皇 家級溫泉休閒會館」等語，即難遽指不實。 2.再參證人即於93年間向聲請人夫妻介紹推銷系爭建案之銷 售人員劉蘭香，前於另案即聲請人因前開售屋糾紛訴請被 告丁○○及興富發公司返還價金之民事案件（本院98年度 重訴字第121 號）審理時證稱：伊曾經參與興富發公司春 天戀人建案之房屋銷售，銷售流程係帶客戶看房屋模型， 由銷售中心可以看到河對岸的房屋基地；伊會按照模型跟 客戶介紹哪邊有種樹，公共設施有介紹，平面圖集也有提 供，伊會按照平面圖之記載和模型跟客戶介紹，當初公司 做銷售講習時，有告訴伊等說一樓是開放空間，會種樹， 伊有告訴客戶說是用種樹去區隔，種樹讓住戶有一些隱密 性等語（見100 年度偵續三字第34號卷二第14至15頁）， 可知依證人劉蘭香斯時銷售系爭建案之流程，除帶領客戶 觀看房屋模型，並應介紹相關公共設施，使客戶了解開放 空間之範圍。再參系爭建案廣告平面圖1 樓周圍部分，係 以樹籬圍繞表示，並無標示圍欄，且依該圖面所示之皇家 水瀑大門廳、荷花池、戀人棧道、禪風山水庭園區、情人 VIP 風呂區部分，皆可透過外界道路進入社區（見97年度 他字第272 號卷第26頁），另聲請人簽訂之預售買賣契約 附件3 第貳點第3 項第1 款亦載明地上1 層有「頂蓋型開 放空間」等語（見97年度他字第272 號卷第99頁），足認 如附表編號1 廣告內容所示之文字，實係指除1 樓開放空 間之範圍外，其餘之千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕 不對外開放，只限主人專享之意。佐以證人即系爭建案銷 售人員周子玉證稱：伊有跟顧客解釋什麼叫開放空間，意 即附近居民能夠隨意進出的地方，伊有跟客戶講開放空間 的範圍；伊是以樣品屋、模型及銷售平面圖向客戶推銷等 語（見98年度偵續字第150 號卷三第478 頁）；證人即鴻 慶廣告公司業務部協理，負責系爭建案現場銷售及向銷售 人員講習之劉秋木於偵訊中證稱：系爭建案銷售現場有擺 建照核准圖說；一樓藍圖規畫是開放空間，有告知客戶等 語（見97年度偵字第5452號卷一第38頁），證人即春天戀 人建案住戶翁寶家證稱：伊當時看了廣告進去之後，有一 位銷售人員接待伊，拿出工務局核准圖向伊介紹，有跟伊 解釋一樓大部分是開放空間，銷售人員拿了一張圖有顏色 標示，詳細解釋一樓開放空間有哪些部分，所謂開放空間 就是住戶以外的人都可以進去等語（見97年度調偵字第66 6 號卷第7 至8 頁），可知附表編號一所示廣告文宣內容 雖對設施對外開放之範圍未為詳細說明，其用語有不盡精 確之處，然廣告之用意本在於以簡易圖文宣傳凸顯廣告標 的特色，吸引消費者目光，使消費者能夠於極短之閱覽時 間內吸收廣告資訊，是其內容衡情難免有失於簡略或過於 誇耀之處，要難僅以廣告內容與實際情形有出，即指廣告 商或業主有施用詐術之情，況本案銷售過程中，興富發公 司及其委託銷售系爭建案之鴻慶廣告公司已藉由銷售講習 ，指導所屬銷售人員應在帶看過程中向客戶詳細解說建案 內容，提供平面圖閱覽，俾使客戶知悉建案之設施及開放 空間分別為何，並未以不實資訊誤導消費者，循此難認被 告3 人有何刻意隱瞞重要交易訊息或施以詐術，欲使買受 人陷於錯誤之詐欺犯意。雖證人黃素月於另案證稱：劉蘭 香當時並無提及室外公共設施是開放空間等語（見100 年 度偵續三字第34號卷二第11頁），然聲請人前往系爭建案 預售屋銷售現場，乃至於簽約購買時，究係因銷售人員劉 蘭香與聲請人間對於前開廣告內容理解不同，或因溝通不 良生有誤會，以致聲請人對於前開開放空間範圍或休閒會 館坪數等節，認知與實際交屋情況有別，均非無可能，要 難執此遽認被告3 人有詐欺犯行。 （二）另就附表編號一廣告內容提及空中溫泉游泳池，聲請人指 稱該游泳池設計未經工務局核准，銷售時亦未告知聲請人 將來須二次施工之部分： 1.依證人周子玉證稱：銷售主題是溫泉，頂樓游泳池需要二 次施工，伊有特別跟顧客解釋什麼叫做二次施工，游泳池 是二次施工才有，領得使用執照才做；伊是以樣品屋、模 型及銷售平面圖向客戶推銷，平面圖有畫游泳池，沒有提 及二次施工，但伊本人有解釋等語（見98年度偵續字第 150 號卷三第478 頁）；證人劉秋木於偵訊中證稱：系爭 建案銷售現場有擺建照核准圖說，因為核准圖說、現場模 型及契約上都沒有泳池的設計，所以伊等會主動解釋泳池 是二次施工；伊是現場專案執行人員，第一線都是銷售小 姐在銷售，因為有很多小姐在銷售房屋，伊不可能站在旁 邊跟著銷售，但伊等在銷售講習時，伊等一定會跟銷售小 姐及人員講所有銷售房屋狀況之注意事項，只要是與建造 圖上面不一樣的部分，伊等一定都要跟顧客解釋說明原因 ，所以關於游泳池係2 次施工的部分，伊等一定會要求銷 售小姐及人員跟顧客說明此部分；像游泳池是2 次施工這 麼明顯這麼大的事情，伊不可能不跟銷售小姐跟人員講習 清楚，且伊等週末開會的時候伊等都會一而再的提醒銷售 小姐要跟客戶解釋清楚等語（見97年度偵字第5452號卷一 第37頁、100 年度偵續三字第34號卷三第176 至177 頁） ，佐以卷附使用執照之峻工圖，25樓並未設計有游泳池（ 見97年度他字第272 號卷第10頁），且聲請人與興富發公 司所簽之之房屋土地預定買賣契約書附圖三所附「第二十 五樓露台分管範圍示意圖」亦無游泳池之設計（見96年度 他字第2708號卷二第698 頁）等各節綜合以觀，亦可知鴻 慶公司所製作如附表編號一之廣告文字雖稱有空中溫泉游 泳池，惟25樓部分實係先設計為露台，現場銷售人員於銷 售時復均有充分揭露此部資訊，使客戶知悉溫泉游泳池係 屬取得使用執照後二次施工工程範圍，由此而見，廣告傳 單雖未明白記載二次施工之文字，然實際前往銷售現場看 屋之消費者，均得藉由現場擺放之施工圖或銷售人員之介 紹，以進一步了解系爭建物規劃設計細節，自難僅以廣告 未指明游泳池屬二次施工範圍，即指被告3 人有施用詐術 之犯行。 2.況證人即負責系爭建案設計之建築師梁正芳證稱：系爭建 案由伊負責設計，從畫設計圖到申請建築執照、施工監造 、核發使用執照都由伊負責，伊在結設計上原先是以游泳 池來規劃建築藍圖，然因規劃游泳池於申請建築執照前， 需先取得自來水事業管理處之供水證明，惟該管理處說當 時八里地區供水欠缺，無法核發泳池供水證明，若將來增 設加壓設備，即可供水，伊等遂改以花臺名義申請建築執 照，但花台和泳池的構造體是相同的，結構上均符合花台 及泳池之設計等語（見97年度調偵字第666 號卷第6 至7 頁），可知興富發公司確有規劃提供住戶溫泉游泳池之意 ，系爭建案25樓原規劃之游泳池，因需要先向自來水公司 申請核發俗稱之供水無虞證明，又因興建當時自來水供應 水量問題，並未取得自來水公司同意供水，建築執照上第 25 樓 雖係採花圃之設計，但結構上係採游泳池凹槽之外 觀，實際上仍有施作游泳池之設計及結構。且系爭建案完 工交屋並點交與住戶後，該施作之花台客觀上亦確實可作 為游泳池使用，復有現場照片2 張附卷足參（見100 年度 偵續三字第34號卷二第44頁），可見被告丁○○所辯興富 發公司於87年最初申請系爭建案之建造執照時，已於系爭 建案25樓規劃游泳池，僅因送件申請建照以前，需要先向 臺灣自來水股份有限公司申請核發供水無虞證明，因當時 自來水供應水量問題，係以附條件方式同意申請興建游泳 池，若未來自來水公司增設加壓站，即可核發供水無虞之 證明與興富發公司，是系爭建案的廣告傳單中仍有游泳池 ，但預定買賣契約書中並未規劃泳池的設計，因為未來仍 可能有合法之游泳池，遂將系爭建案25樓之游泳池規劃成 花台，但仍保持原游泳池之設計及結構，以備未來供水無 虞及變更為游泳池，並進行二次施工等語，並非子虛。從 而興富發公司既於興建之初即有施作游泳池之意，因故未 能施作，亦仍保持游泳池之結構體，以便將來取得供水無 虞證明後，變更花台為游泳池使用，循此以觀，即難謂被 告3 人於廣告傳單上以溫泉游泳池作為宣傳賣點，有何故 意以不實資訊使聲請人陷於錯誤情事。 3.另佐以卷附興富發公司96年8 月31日興業（96）函字第17 3 號函向春天戀人社區管理委員會之內容記載：本次協辦 之社區1 樓開放空間及25樓花圃變更使用乙事，經本公司 查詢相關資訊，可依內政部88年7 月28日台88內營字第88 07273 號函釋同意消防蓄水池兼游泳池使用，並按公寓大 廈管理條例第11條第1 項規定，共用部分及其相關設施之 拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為 之…故本次申辦作業先就25峻工圖之花圃變更使用為消防 蓄水池及一樓開放空間變更為現況景觀水池或其他景觀設 施等申辦文件交付予貴會由全體區分所有權人簽章或依區 分所有權人會議決議為之。俟貴會文件完備後，本公司再 行向縣政府提出申請等語（見97年度他字第272 號卷第 176 頁），及臺北縣政府工務局以97年8 月14日北工建字 第0000000000號函覆興富發公司稱：「…按游泳池之建築 …係屬雜項工作物，應申請雜項執照後，始可建造。…有 關擬原建物25層之露台變更為『游泳池』使用乙節，若未 涉及增加容積樓地板面積及建築物高度，基於簡政便民， 請依『建築物使用類組及變更使用辦法』規定委由依法登 記開業建築師洽本局辦理變更使用執照。如否，應依上述 規定請領雜項執照。」等語（見97年度調偵字第666 號卷 第35頁），可知興富發公司業已函請春天戀人社區管委會 協辦召開區分所有權人會議決議，並另向工務局函詢擬設 置游泳池使用之相關行政流程。復參臺灣自來水股份有限 公司第12區管理處以97年7 月9 日台水十二業字第0000 0000000 號函復興富發公司，主旨記載：「有關貴公司申 請位於台北縣○里鄉○里○○○○○段342-16、34 3-2、 343-8 及344-1 等4 筆地號土地上興建集合住宅新建工程 及於25樓設置游泳池1 座供水乙案」，說明記載：「本處 同意所請，建請加大各蓄水池容量以利調節供水需求」等 語（見97年度偵字第5452號卷二第842 頁）；97年該管理 處另於98年10月7 日函覆義謙法律事務所略以：「…四、 春天戀人社區於94年10月13日竣工，94年12月5 日取得使 用執照，95年1 月6 日向本處蘆洲服務所提出新裝工程用 水申請，95年2 月21日啟用…。五、有關該公司97年6 月 27日申請書，向本處申請臺北縣○里鄉○○里○段蛇子形 小段342- 16 、343-2 、343-8 、344-1 等4 筆地號之土 地上興建26層樓新建工程，用途為集合住宅，一日用水量 為35 7立方公尺，游泳池一日用水量為18.96 立方公尺， 合計375. 9 6立方公尺，水池水塔合計為244.11立方公尺 大於一日設計用水量的十分之四，且不超過二日設計用水 量為原則，於25層申請設置游泳池乙座，水處以97年7 月 9 日台水十二業字第00000000000 號函同意所請，係依該 公司申請書所檢附文件同意供水屬實，惟迄今經查該公司 並未據以向本處蘆洲服務處提出該項用水等變更申請」等 語（見100 年度偵續三字第34號卷三第29頁正背面），亦 可知興富發公司確有向臺灣自來水股份有限公司申請核發 供水無虞證明，益見被告丁○○前揭所辯待取得供水無虞 證明後，即進行二次施工，變更花台為游泳池使用等節， 尚非虛妄，則被告等與聲請人等簽約時，顯非無意興建游 泳池，更證被告3 人洵無於訂約之初即欲以不實廣告內容 施詐情事甚明。又被告丁○○辯稱辦理游泳池之使用執照 變更時，因系爭建案已為交屋，需經春天戀人社區之區分 所有權人開會同意後始得為之，然因未經住戶同意，才繼 續為花台使用等情，亦為聲請人所不爭執，是此部分申請 程序未能完成，非可盡歸責於被告3 人，自難執此推認被 告3 人有何詐欺犯行。 （四）就聲請人指稱附表編號二廣告內容不實記載有關溫泉熱度 、出水量、溫泉療效並宣稱可飲用之部分： 1.依中國石油股份有限公司探採研究所技術服務與安環組、 嘉德環境科技股份有限公司分別於92年12月2 日、95年7 月11日針對春天戀人社區之溫泉採樣檢測後，分別認該溫 泉出水溫度為攝氏50.8度、59.3度，有中國石油股份有限 公司探採研究所技術服務與安環組出具之檢驗報告、嘉德 環境科技股份有限公司出具之溫泉標準檢測報告在卷可憑 （見96年度他字第2708號卷一第180 、343 頁）。且依卷 附臺北縣政府95年12月25日北府水資字第0000000000號核 定春天戀人社區管理委員會申請地下水溫泉水權登記公告 內容，亦記載溫泉湧出地點在臺北縣○里鄉○○里○○○ ○○段○○○○○ ○號，確實在該建案坐落土地上且泉溫達攝 氏59.3度之情（見96年度他字第2708號卷一第342 頁）。 又系爭建案所推出溫泉經興富發公司委託日本溫泉分析機 關長野縣藥劑師會於92年12月8 日試驗結果，該溫泉泉溫 達攝氏54.9度，每分鐘溫泉湧出量有760 公升，每日湧出 量有109 萬4400公升即1094.4公噸，該溫泉性質係屬碳酸 泉性質等情，亦有該機構出具之溫泉分析書、溫泉分析書 別表、日本登錄分析機關登錄證暨中文譯本在卷足參（見 96 年 度他字第2708號卷二第741 至746 頁）。系爭建案 如附表編號二所示廣告傳單內容是否涉及廣告不實，經行 政院公平交易委員會調查結果，亦認該溫泉係於系爭建案 基地內開挖之天然地下資源產物，並取得臺北縣政府之溫 泉水權狀，溫泉水之來源並非接用他人溫泉管線或與他人 共用或混用同一溫泉水井，係直接接引之地下溫泉，不需 以人工接用第三人之溫泉管線等節，有該會97年3 月20日 公處字第097040號處分書存卷可考（見98年度偵續字第31 6 號卷第18至34頁）。綜上各情，足認興富發公司確有依 法取得天然地下溫泉，且設置供應溫泉設備，溫泉泉質為 碳酸泉，泉溫為攝氏50度，每日可提供500 公噸溫泉使用 量等情明確，故附表編號二廣告文字表示該溫泉「不靠人 工接管，不靠人工加溫，不靠人工添加物，純天然」、「 泉質為『碳酸氫鹽泉』…溫度在50度C 以上，每日可供應 高達500 公噸的溫泉使用量」等有關泉溫、泉質及出水量 之記載，容非無據，尚難謂其廣告內容有何虛偽不實之情 。至於聲請人指稱系爭建案之溫泉尚須加設加壓馬達抽水 、加熱系統加溫，徒增住戶公共維護費用負擔乙節，然按 為保持持續用水狀態，溫泉湧出後，本有設置溫泉儲水槽 以儲存一定水量，並增設恆溫控制設備以保溫之必要，乃 屬常情，核與廣告文宣所載之溫泉品質分屬二事，自無從 執以為不利於被告之認定。 2.另依前開日本長野縣藥劑師會出具之「溫泉分析書」所載 ：湧泉名為八里春天戀人（碳酸泉），泉質為鈉─氯化物 溫泉（弱鹼性高張性高溫泉），適應症在溫泉分析書別表 中有記載。而「溫泉分析書別表」則中分別載明：浴用的 適應症─一般的適應症：神經痛、筋肉痛、關節痛、五十 肩、運動麻痺、關節的變硬、跌打損傷、扭傷、慢性消化 器疾病、痔病、冰冷症、病後的回復期、恢復疲勞、增進 建康；泉質別適應症：刀傷、燙傷、慢性皮膚病、虛弱的 兒童、慢性婦女病。飲用上的注意事項：…溫泉飲用一次 的量一般為100ml 到200 左右，其一天的量大概是200ml 到1000ml為止；強鹽泉、酸性泉、含鋁泉及含鐵泉時，是 根據其泉質及濃度做減量，或者是用稀釋來飲用等語，有 前開溫泉分析書、溫泉分析書別表暨中文譯本在卷可佐（ 見96年度他字第2708號卷二第741 至746 頁）；又參卷附 日本溫泉法第13條、第14條、日本環境廳自然保護局長公 告有關溫泉泉質分類及其適應症之記載，均提及溫泉水可 供飲用之內容（見96年度他字第2708號卷二第717 至734 頁）；我國交通部觀光局主辦全國溫泉觀光會議於89年9 月6 日所發行專刊內亦載明碳酸氫鹽泉如為飲泉，可以改 善腸胃病和糖尿病及中和胃酸，改善腸胃疾病，如採吸入 法，對支氣管炎、哮喘、過敏性鼻炎等呼吸器官疾病有不 錯之療效等語（見97年度偵字第5452號卷二第851 至864 頁），可見系爭建案之廣告文宣內容介紹其溫泉為碳酸氫 鹽泉，此等品質溫泉適量飲用具有相當療效等節，並非全 然不實。又細繹附表編號二有關「可做為促進健康的有機 飲用水」詞句，整句廣告用語為「相較於一般只能浸泡不 能飲用的硫磺泉而言，不僅在北臺灣少見，並且還可做為 促進健康的有機飲用水」，並無指以飲用之方式改善特定 疾病，其文意當係宣揚該溫泉乃具有浸泡、飲用二種使用 方式促進健康者言，且觀該廣告下方敘述六大養生泡湯功 效第6 點指「藉著飲用適量的溫泉而促進健康，一般硫磺 泉則不宜」，亦可知該廣告主要目的應係為區別該溫泉與 一般硫磺泉之不同，且說明本案溫泉應飲用適量，非可指 其可作為一般飲用水無限量飲用，衡之此部廣告語句與前 開溫泉分析書及專刊內容，雖可見被告對於系爭建案所有 溫泉之品質頗有誇耀，然所宣揚之內容尚非全無憑據，即 難認被告有以不實廣告文字使聲請人陷於錯誤，詐取聲請 人財物之犯行。 3.至行政院公平交易委員會前以：興富發公司並未依我國飲 用水相關法令向主管機關申請核准案關溫泉為「飲用水」 ，亦未提出該溫泉符合前揭「飲用水管理條例」所定水質 標準之證明文件，而逕於系爭廣告單載以「可做為促進健 康的有機『飲用水』」用語，復宣稱飲用可改善腸胃的機 能，中和胃酸，並具有改善痛風、糖尿病、慢性胃炎等健 康養生效果等語，且廣告宣稱系爭建案之溫泉「無污染」 ，然興富發公司並未提出「無污染」之證明資料等節，認 附表編號二之廣告文字中有關「無污染」、「可做為促進 健康的有機飲用水」等語，對於商品之品質為虛偽不實及 引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃 依同法第41條前段規定，以97年3 月20日公處字第097040 號處分書命興富發公司自處分書送達之次日起，立即停止 前項違法行為，並處罰鍰新臺幣300 萬元，興富發公司不 服，提起訴願遭決定駁回，再提起行政訴訟，亦經臺北高 等行政法院以98年度訴字第468 號判決駁回在案。聲請人 雖以此指稱被告有不實廣告之詐欺犯行，惟公平交易法主 要目的係維護交易秩序，並間接達到保護消費者之目的， 若有違反則處予行政罰，因此而致侵害他人權益者，亦僅 得請求損害賠償，該法所規範之行為，與刑法上詐欺取財 罪之構成要件仍屬有別，應予辨明。查前開處分係以興富 發公司缺乏申請系爭建案之溫泉水為「飲用水」之完備程 序及缺乏積極證據證明系爭建案之溫泉水係「無污染」為 其論據，然並未逕予認定系爭建案溫泉欠缺廣告所宣稱之 品質，亦未論究被告3 人主觀上是否明知該等宣傳語句有 所不實之情，得否執以遽認被告係故以不實廣告施詐於聲 請人，自非無疑。而我國對於溫泉之各種內容並未設有完 整之法令規範，於淋浴外，對於其可否飲用、飲用之療效 等並無制訂相關標準，且經興富發公司函請我國觀光局合 法認可之溫泉檢測公司即謙德檢驗股份有限公司申請溫泉 飲用及理療檢測事宜，該公司函覆稱就檢測方面僅就溫泉 泉質及成分提供檢測服務，並無溫泉飲用或理療方面之檢 測等情，此有謙德公司101 年4 月17日謙德檢字第101037 號函在卷足參（見100 年度偵續三字第34號卷二第605 頁 ），參以國內飲用水主管機關環保署認本件水權登記之用 水標的為溫泉沐浴，非家用及公共用水標的，而非其所管 轄；行政院衛生署認我國法令未核准溫泉水可飲用，本案 非飲用水，自無後續飲用療效問題；溫泉法主管機關經濟 部水利署則認溫泉法並未排除「供人飲用」，但仍應依飲 用水主管機關法規辦理等情，業據行政院公平交易委員會 調查前開廣告不實案件時函詢各單位釋明在案，有前開處 分書可憑。是系爭建案僅能在國內報章雜誌中，援用鄰國 日本溫泉法，有關溫泉泉質分類及其適應症之公告內容， 作為介紹浸泡、飲用溫泉益處之依據，亦難遽指為不實， 即難採為不利於被告丁○○、乙○○、丙○○等人認定。 （五）就聲請人指稱附表編號三廣告內容有關全國唯一、國寶級 溫泉品質之部分： 1.查興富發公司就系爭建案取得之臨時用水執照記載：興富 發公司申請臨時用水登記依水利法第44條規定查核尚無不 合應准發給臨時用水執照以資證明，臨時用水執照號第24 28號，日期93年1 月30日，核准臨時使用權年限：93 年9 月22日起至95年9 月21日止，用水標的：其他用途（溫泉 沐浴），用水範圍：八里鄉春天戀人泉住宅內使用。本臨 時使用權核准年限屆滿後，如需繼續使用，應於民國95年 7 月21日至95年8 月21日之間，依法申請水權展限登記。 水井深度1530公尺等語；又興富發公司函詢有關臺北縣政 府水利局有關臺北縣八里鄉溫泉井申請及開挖情形，經該 局以97年3 月10日北水資字第0000000000號函覆略以：經 查該區域範圍第一件申請開發溫泉之業者為貴公司，於民 國93年1 月30日提出申請（溫泉法於94年7 月實施），並 於93年10月所取得該鄉第一張溫泉相關之臨時用水執照（ 用水標的：溫泉沐浴）等語；該局以97年8 月5 日北水資 字第0000000000號函覆臺北地檢署略以：依本局管有之資 料，溫泉法施行前，已有兩家公司以一般水權登記取得臨 時用水執照，皆供會館使用；而興富發公司之春天戀人建 案為本縣第一件供住宅使用，用水標的為溫泉沐浴之溫泉 開發案等語，有前開臨時用水執照及各該函文影本在卷可 參（見97年度他字第272 號卷第137 、221 頁、97年度偵 字第5452號卷二第867 頁），由此可見系爭建案推出時確 實為臺北縣第一件供住宅使用，用水標的為溫泉沐浴之溫 泉開發案，且興富發公司於93年1 月30日提出八里鄉第一 件溫泉申請案件，並於同年10月始取得該鄉第一張溫泉相 關臨時用水執照，堪認聲請人買受系爭房地斯時，附表編 號三廣告文字宣稱系爭建案乃首座溫泉住宅等語尚非虛妄 之詞，至於「全國唯一」、「國寶級溫泉」等廣告文字， 或對房屋及周邊設備之品質有自我誇耀之情，然客觀上系 爭建案既確有溫泉，且該等文字亦未誤導其具有之基本品 質，自難單憑此廣告用語，即難認被告等施用詐術。 2.至於聲請人指稱興富發公司嗣後同意系爭建案附近之「愛 左岸」建案開發同一引水地點之溫泉，並提出興富發公司 於93年7 月12日出具予高品有限公司之溫泉開發同意書、 高品有限公司93年7 月8 日出具予興富發公司之切結書為 佐（見97年度他字第272 號卷第53、139 頁），惟查，溫 泉為國家天然資源，不因人民取得土地所有權而受影響， 此觀溫泉法第4 條第1 項規定自明，是系爭建案附近之溫 泉資源本非聲請人或被告等所得獨占。又依臺北縣政府水 利局前開97年3 月10日北水資字第0000000000號函說明第 三點：「…經查依據水利法第43條雖有可依據地下水文資 料及井出水量制定井距之規定，惟深井開挖於臺灣地區尚 欠缺研究資料，故目前就本縣轄行政區域並未有明文規定 後開發之業者於多少範圍內不得另有開挖及開發行為，然 依據相關溫泉審查案審議委員所提意見，仍應保持一定之 井距，故對於後開發者亦可能考量要求提出前開發者之同 意書，始准予開發」等語（見97年度他字第272 號卷第13 7 頁），可知當系爭建案相鄰之他建案欲開挖溫泉即會要 求系爭建案溫泉之當時的開發者即興富發公司出具同意書 ，則興富發公司斯時應高品有限公司要求而出具同意書， 並取得高品有限公司承諾不影響興富發公司其水權之出水 量之切結書等行為，尚難認有何侵害聲請人權利之處，況 附表編號三之廣告文字未曾宣稱絕無他人開挖溫泉情事， 聲請人與興富發公司所締契約亦無興富發公司不得出具同 意書予他人開挖溫泉之約定，自難認該等廣告用語有何不 實或被告3 人就此部分有何施用詐術情事。 （六）至於聲請意旨另以附表廣告文宣內容應構成買賣契約之一 部，被告丁○○自應負該契約責任，不得諉以廣告內容係 委託他人製作而免責云云。惟查，依附表所示之廣告文字 ，尚難認被告3 人有何施用詐術犯行，已如前述。況依被 告乙○○供稱：系爭建案係自取得建照之後開始推案，由 業務部負責行銷，由公司的規畫部門負責圖面，找設計師 來畫圖，丁○○都不知詳細內容。行銷部分是由鴻慶廣告 公司擬具文案，由伊審核，文案原則上都會交公司審閱， 若時間急迫就由廣告公司將文案推出等語（見97年度他字 第272 號卷第50頁），被告丙○○供稱：廣告文宣製作後 係與興富發公司業務部接洽；設計好圖案、文案後由張建 福審核等語（見97年度偵字第5452號卷一第8 頁、98年度 偵續字第150 號卷一之2 第203 頁），可知聲請人固以所 持房屋土地預定買賣契約書，締約對象均為興富發公司及 其代表人即被告丁○○，指稱被告丁○○同有詐欺犯嫌， 然被告丁○○乃興富發公司負責人，依一般公司採分層負 責授權經營之方式，自無從期待其就公司事務細節均能親 自參與，且系爭建案之廣告文宣，係由被告丙○○與被告 乙○○討論後而定案，本件銷售則由證人即鴻慶廣告公司 銷售現場業務人員劉蘭香為之，並由鴻慶廣告公司業務部 協理劉秋木於系爭建案銷售時在場督導，業如前述，且聲 請人之妻黃素月亦於偵查中陳稱簽約過程中均未與被告丁 ○○接洽過等情明確（見97年度偵字第5452號卷一第35頁 ），益見被告丁○○辯稱附表廣告傳單內容所示之文字內 容伊不清楚等語，尚非子虛，自難僅以被告丁○○係興富 發公司之負責人，即認被告丁○○有何施用詐術之情事。 況聲請人指稱契約責任歸屬等節，核屬民事契約責任內容 ，與本案被告等詐欺犯嫌存否分屬二事，縱認系爭建案所 提供之設備不如聲請人預期，其中容或有債務不履行情事 ，然以被告單純債務不履行之狀態，顯亦無從推定被告自 始即有不法所有之意圖而施用詐術之情甚明，是聲請人此 部所指容有誤會，應予指明。 七、綜上，被告丁○○、乙○○、丙○○涉犯刑法第339 條第1 項詐欺罪嫌不能證明之理由，原不起訴處分書及駁回再議聲 請處分書業已詳細論列說明，且依據卷內資料，並無其他積 極證據可資證明被告3 人確有前揭犯行，檢察官為不起訴處 分之理由，亦無何違背經驗法則、論理法則或其他證據法則 之情事，且無聲請人所指摘不利於被告等之事證而未經檢察 機關詳為調查或斟酌等據以交付審判之事由存在。從而，聲 請人仍執前詞聲請交付審判，委無足採。本件聲請為無理由 ，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主 文。 中 華 民 國 102 年 12 月 17 日 刑事第九庭 審判長法 官 林惠霞 法 官 溫祖明 法 官 解怡蕙 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 中 華 民 國 102 年 12 月 17 日 書記官 顏淑華 附表： ┌──┬─────────────────────────┐ │編號│廣告傳單所載文字內容 │ ├──┼─────────────────────────┤ │ 一 │「居家搭個電梯就能直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉│ │ │休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派│ │ │大門廳，峇里水○○○區○○○○道、皇家水上LOUNGE │ │ │BAR 、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴│ │ │會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BANYANTREE空│ │ │中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS 水療管、空中海景SPA │ │ │…。」（見97年度他字第272號卷第24頁） │ ├──┼─────────────────────────┤ │ 二 │「不靠人工接管，不靠人工加溫，不靠人工添加物，純天│ │ │然，無污染100%原汁原味的天下第一泉，就在我的家」、│ │ │「興富發建設在『春天&戀人』基地的地底深層發現的溫 │ │ │泉，經過專業機構的檢定，認其泉質為『碳酸氫鹽泉』、│ │ │兼具『鹽化物泉』的成分，溫度在50度C以上，每日可供 │ │ │應高達500公噸的溫泉使用量」、「鹽化物泉：可強化骨 │ │ │骼與肌肉，提高新陳代謝機能，降低血糖，對風濕患者、│ │ │糖尿病、過敏性支氣管炎有改善治療的效果，是保溫絕佳│ │ │的『保溫熱湯』，飲用亦可改善腸胃的疾病」、「純天然│ │ │，無污染，春天&戀人的溫泉，相較於一般只能浸泡不能 │ │ │飲用的硫磺泉而言，不僅在北臺灣少見，並且還可作為促│ │ │進健康的有機飲用水」、「6大養生泡湯功效，1次泡湯完│ │ │全滿足…6/飲用功效/藉著飲用適量的溫泉而促進健康， │ │ │一般硫磺泉則不宜」（見97年度他字第272 號卷第29頁）│ ├──┼─────────────────────────┤ │ 三 │「關渡橋畔春天&戀人10大溫泉魅力狂抓名流養生熱…④ │ │ │首座擁有全國唯一、國寶級溫泉品質的溫泉度假住宅」 │ │ │（見97年度他字第272號卷第39頁） │ └──┴─────────────────────────┘