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臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　 102年度聲判字第51號 聲　請　人 即　告訴人　連福清 告訴代理人　王永春律師 被　　　告　高欽明 上列聲請人因告訴被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院檢察署 檢察長中華民國102 年2 月7 日102 年度上聲議字第1244號駁回 再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第24830 號），聲請交付審判，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審 判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。次 按刑事訴訟法第258 條之1 規定聲請人得向法院聲請交付審 判，核其立法意旨，係法律對於檢察官不起訴或緩起訴裁量 權制衡之外部監督機制，此時，法院之職責僅在就檢察官所 為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察 機關濫權。依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定： 「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查」，其 所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中 曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集 偵查卷宗以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行 起訴規定混淆不清（臺灣高等法院91年4 月25日刑庭會議法 律問題研討意見參照判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事 項第134 項參照）。至上開所謂聲請人所指摘不利被告之事 證未經檢察機關詳為調查，係指聲請人所提出請求調查之證 據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察 官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原 事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。 二、本件聲請人即告訴人連福清（下稱聲請人）以被告高欽明涉 犯偽造文書罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地 檢署）檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國101 年12月14 日以101 年度偵字第24830 號為不起訴處分後，聲請人不服 聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長以再議為無理由， 於102 年2 月7 日以102 年度上聲議字第1244號處分書駁回 再議，聲請人於收受前開臺灣高等法院檢察署處分書後（該 處分書於同年月21日送達於聲請人之住所而發生合法送達之 效力），於同年3 月1 日委任律師具狀向本院聲請交付審判 等情，有不起訴處分書、駁回再議之處分書、送達證書及刑 事交付審判聲請狀等件在卷可稽，故聲請交付審判之程式應 無不合，合先敘明。 三、聲請人原告訴意旨略以：被告高欽明係地政士，為從事代書 業務之人，緣連憲中、吳秉魁、游靖淵等3 人（均經不起訴 處分確定）前與聲請人連福清共有臺北市○○區○○段0 ○ 段00號地號之土地（下稱系爭土地），連憲中、吳秉魁、游 靖淵3 人委任被告處理將系爭土地出售並移轉登記予案外人 陳松貴之相關事務，詎被告明知系爭土地處分前尚未依土地 法規定事先通知聲請人，而聲請人亦未有何放棄優先購買權 之意思表示，仍於99年7 月13日，向臺北市建成地政事務所 辦理土地所有權移轉登記，並於填寫土地登記申請書之業務 上文書時，仍於其上記載「本案土地之處分依土地法第34條 之1 第2 項規定事先通知他共有人，如有不實義務願負法律 責任」、「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實出賣 人願負法律賠償責任」等不實事項後，持向上開地政事務所 行使之，足生損害於聲請人及地政機關管理之正確性。因認 被告涉有刑法之業務登載不實罪嫌云云。 四、臺北地檢署檢察官偵查結果認為：訊據被告固供承於上揭時 間，製作上開內容之土地登記申請書後，持向上開地政機關 行使等情不諱，然堅決否認涉有上揭偽造文書犯行，辯稱： 其係依土地法第34條之1 規定辦理，只要共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意行之，但應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算，其係合法處分系爭土地，且其有在 100 年（按應為99年）6 月10日、6 月14日2 次寄發存證信 函通知聲請人，且存證信函是寄發聲請人戶籍所在地即臺北 市○○區○○街址，與土地登記簿謄本所載地址相符，另10 0 年（按應為99年）6 月18日、7 月1 日有登報公告2 次， 過程均符合土地法執行要點之規定等語。經查：被告上開所 辯，有其所提出之臺北長春路郵局存證信函2 份（號碼分別 為001271號、001304號）及太平洋日報公告廣告版2 份在卷 可稽，應堪信為真實，再聲請人之戶籍地確在臺北市○○區 ○○街址，亦為聲請人所不爭，是被告既已如土地法相關規 定辦理申請書所載內容之事項，其持以提出申請，亦難認有 何業務登載不實之犯行，是被告所辯堪予採信。此外，復查 無其他積極證據足資認定被告有何犯行，揆諸首揭法條及判 例要旨，應認其罪嫌尚有不足，而為不起訴處分等語（詳參 臺北地檢署檢察官101 年度偵字第24830 號不起訴處分）。 五、聲請人不服上開不起訴處分，聲請再議，聲請再議意旨略以 ：聲請人並未居住被告所通知之地址，根本未收受被告所寄 之存證信函。且本件系爭土地共有人之其中一人連憲中亦明 知聲請人實際居於臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號2 樓，並 未居住於戶籍地，因此被告明知聲請人並未居住於戶籍地， 竟刻意送達戶籍地，顯係故意不讓聲請人收受存證信函，以 避免聲請人行使優先購買權。原不起訴處分從未就被告是否 知悉被告應送達處所一事詳加調查，僅以被告確曾寄發存證 信函及登報公告，即遽以認定被告並無違法，顯有偵查不完 備之情事。末查，本件系爭土地目前部分應有部分已移轉為 宏巨建設股份有限公司（下稱宏巨公司）所有，而在聲請人 應有部分遭依土地法第34條之1 規定移轉登記前，即有宏巨 公司人員至聲請人位於麗山街之地址拜訪，並洽談購買土地 事宜，顯見該公司利用第三人掛名買賣後，再以虛偽不實之 記載，以遂其避免聲請人行使優先承買權之目的，因此，被 告確實知悉聲請人之實際居所地址。是故，原不起訴處分確 有調查未盡之處云云。 六、臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長就上開再議之聲 請審核結果認為：㈠原檢察官偵查結果，以：被告確有於10 0 年（按應為99年）6 月10日、6 月14日2 次寄發存證信函 通知聲請人，且存證信函是寄送聲請人戶籍所在地即臺北市 ○○區○○街○○○ 號，與土地登記簿謄本所載地址相符。且 被告另於100 年（按應為99年）6 月18日、7 月1 日亦有登 報公告2 次，過程均符合土地法執行要點之規定，有被告提 出之臺北長春路郵局存證信函2 份（號碼分別為001271號、 001304號）及太平洋日報公告廣告版2 份在卷可稽。復查， 聲請人之戶籍地確在臺北市○○區○○街○○○ 號，亦為聲請 人所不爭，是被告既已依土地法相關規定辦理申請書所載內 容之事項，其持以提出申請，實難認有何業務登載不實之犯 行等情，因認被告罪嫌不足，而為不起訴處分。核其證據調 查、論斷並無違反經驗法則、論理法則，採證認事即無不合 。㈡復按土地法第34條之1 乃係就「共有人處分共有物（或 設定用益物權）之處分條件」、「通知義務」與「優先承購 權」所設之規定。其法條結構為：部分共有人依多數決原則 （應有部分逾三分之二或人數合計過半）處分共有物者，就 處分共有物之共有人而言，仍屬出賣其應有部分，故可適用 第4 項「應有部分優先承購權」之規定（最高法院78年第12 次民事庭決議參照）。為保障其他共有人所享有之優先承購 權，該處分共有物之共有人，應依第2 項規定，事先以書面 記載「應有部分出賣予第三人之買賣條件」通知其他共有人 ，使其得以決定是否行使優先承購權。故實務通說均認為， 土地法第34條之1 第2 項「通知程式及告知義務履行」之規 範目的，乃在確保僅有債權效力之優先購買權。違反通知義 務致侵害其他共有人之權利者，僅生損害賠償之問題，惟不 影響處分之效力（處分行為是否有效，僅取決於是否經多數 決或同意）。據此，倘處分共有人中之一人已對他共有人為 通知者，應足以保障其知的權利，並及時行使優先購買權。 復查，依土地法第34條之1 執行要點第八點規定，僅就通知 程式、方式（書面通知或公告）等事項另作補充，就應通知 處所究應通知受通知人之戶籍地或現居住部分，並無特別規 定。再參以土地法第34條之1 執行要點第九點㈠所規定「本 法條第一項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申 請書及契約書內，應列明全體，並於登記申請書備註記明『 依土地法第34條之1 第1 項至第3 項規定辦理，如有不實， 義務人願負法律責任。』登記機關無須審查其通知或公告之 文件。」，登記機關既無須審查通知或公告之文件，且縱違 反通知義務亦僅生損害賠償之問題而已，更何況法亦無明文 規定必須向何處通知，則被告既已依土地法第34條之1 規定 通知，並於通知不到予以公告，均已依法為之，已盡其法律 上應盡之義務，縱其僅向聲請人之戶籍地寄送通知，亦難認 其主觀上有何偽造文書之故意，聲請再議意旨所指摘被告究 否知悉其實際居住處所並非戶籍地一節，即與本案被告是否 涉犯業務上登載不實罪嫌之認定無涉，本無調查必要，原不 起訴處分未予調查，核無不合。㈢綜上所述，原檢察官以被 告罪嫌不足而為不起處分之認定，經核並無不合，聲請人聲 請再議並無理由。爰依刑事訴訟法第258 條前段為駁回之處 分等語（詳參高檢署102 年度上聲議字第1244號處分書）。 七、聲請交付審判意旨略以： ㈠被告雖提出存證信函及報紙公告以卸免罪責，惟報紙公告並 非法定之公示送達要件，亦未生送達之效果，而被告身為執 業代書，對上開法律效果自難諉為不知。被告明知聲請人並 未放棄優先購買權，竟仍於土地登記申請書上記載優先購買 權人已放棄優先購買權之不實文字，則被告主觀上自有違反 刑法第215 條之故意，客觀上亦該當該條之構成要件，應成 立業務上登載不實文書罪無訛。 ㈡聲請人因並未居住在被告所通知之地址，根本未收受被告所 寄之存證信函。且本件系爭土地共有人之其中一人連憲中亦 明知聲請人實際居住於臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號2 樓 ，並未居住於戶籍地，因此被告明知聲請人並未居住於戶籍 地，竟刻意送達戶籍地，顯係故意不讓聲請人收受存證信函 ，以避免聲請人行使優先購買權。而上開事實亦可傳訊連憲 中及聲請人之子連趾麟即可釐清，原不起訴處分從未就被告 是否知悉被告應送達處所一事詳加調查，僅以被告確曾寄發 存證信函及登報公告，即遽以認定被告並無違法，且原偵察 機關於偵查時亦未傳訊聲請人到庭陳述意見，顯有偵查不完 備之情事。 ㈢本件系爭土地目前部分應有部分已移轉為宏巨公司所有，而 在聲請人應有部分遭依土地法第34條之1 規定移轉登記前， 即有宏巨公司人員至聲請人位於麗山街之地址拜訪，並洽談 購買土地事宜，顯見該公司利用第三人掛名買賣後，再將系 爭土地移轉該公司，用以規避該公司與被告明知聲請人居所 之事實，再以虛偽不實之記載，以遂其避免聲請人行使優先 購買權之目的，因此，被告確實知悉聲請人之實際居所地址 。是原不起訴處分確有偵查不完備之情事云云。 ㈣綜上，原駁回再議之處分確屬違法不當，為此聲請准予交付 審判云云。 八、經本院調閱臺北地檢署101 年度偵字第24830 號偵查卷宗及 高檢署102 年度上聲議字第1244號卷宗審認結果，認： ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上 字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即 無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76 年台上字第4986號判例可資參照。另按共有土地或建築改良 物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權， 應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但 其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依 前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他 共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人， 對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權 利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證 明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共 有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨 優先承購。前4 項規定，於公同共有準用之，100 年6 月15 日修正前之土地法第34條之1 定有明文。 ㈡經查，臺北市○○區○○段0 ○段00號地號之土地（下稱系 爭土地）原為聲請人與連憲中、吳秉魁、游靖淵、鍾敏郎5 人共有之土地；因連憲中、吳秉魁、游靖淵（下稱連憲中等 3 人）有意出售系爭土地予陳松貴，且其等佔全數共有人及 應有部分均已過半數，即委由擔任地政士之被告辦理系爭土 地移轉登記相關事宜；被告先後於99年6 月10日及同年月14 日，以連憲中等3 人名義寄送存證信函至聲請人位於臺北市 ○○區○○街○○○ 號之戶籍地，告知聲請人：系爭土地將出 售予第三人，聲請人需於收訖該存證信函10日內，前往被告 處簽訂買賣契約及領取價金支票，若聲請人有意依土地法第 34條之1 第4 項規定以同一條件承買而行使優先購買權，需 於文到後10日內以書面做成意思表示，連憲中等3 人將與聲 請人另行簽訂買賣契約等語，嗣上開存證信函經中華郵政公 司以招領逾期為由退回；被告另於同年月18日及同年7 月1 日，在太平洋日報全國公告版第9 版中，刊登同上內容之公 告，並向臺灣士林地方法院提存所為清償提存等情，均經調 查屬實，並有系爭土地所有權狀、客戶委託辦理地政士法第 16條執行業務委託書、上揭存證信函影本2 份、太平洋日報 影本2 份、土地買賣契約書影本、臺北市建成地政事務所10 0 年10月28日北市建地三字第00000000000 號函檢附之99年 7 月13日收件大同字第8197號土地登記申請書、土地所有權 買賣移轉契約書等移轉登記相關資料、臺灣士林地方法院99 年度存字第980 號提存書、受領證明等附卷足稽（見臺北地 檢署100 年度他字第9219號卷第15至20、26至57頁；100 年 度偵續字第239 號偵查卷第33至48頁；臺灣高檢署102 年上 聲議字第1244號卷第7 頁）；而聲請人之戶籍地確在臺北市 ○○區○○街○○○ 號之情，亦為聲請人所不爭執，並有戶籍 謄本1 份在卷可查（臺北地檢署100 年度他字第9219號卷第 46頁）。又被告於彙整登記申請書、土地所有權買賣移轉契 約書、土地所有權狀、申請人身分證明書等文件後，復委託 廖淑惠於99年7 月13日持向臺北市建成地政事務所送件辦理 登記，而土地登記申請書之⒐備註欄位列印有「本案土地之 處分依土地法第34條之1 第2 項規定事先通知他共有人，如 有不實義務願負法律責任」、「優先購買權人已放棄優先購 買權，如有不實出賣人願負法律賠償責任」等文字（下稱系 爭文字），並蓋有連憲中等3 人之印文之情，亦有上開土地 登記申請書影本存卷可查（見臺北地檢署100 年度他字第92 19號卷第27頁），是上開事實均堪認定。 ㈢依民國101 年10月3 日修正前之土地法第34條之1 執行要點 第八點規定：「本法條第2 項所稱事先、書面通知或公告， 其方式及內容依下列之規定：㈠部分共有人依本法條規定為 處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。㈡ 書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為 之。㈢公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或 經通知而無法送達者為限。㈣公告可直接以布告方式，由村 里長簽證後，公告於土地或建物所在地之村、里辦公處，或 以登報方式公告之。」查本件被告辦理系爭土地之移轉登記 過程中，已依照上揭規定，以寄送存證信函至聲請人之戶籍 地及登報公告二方式，通知聲請人系爭土地之共有人連憲中 等3 人將出售系爭土地及聲請人得行使優先購買權，已如前 述，而關於通知處所究應通知受通知人之戶籍地或現居地乙 節，法律亦未明文規定，堪認被告應已盡其法律上應盡之通 知義務。又聲請人並未在上開通知後10日內向連憲中等3 人 表示行使優先購買權之意思，此為聲請人及被告均不爭執， 則被告於依法通知聲請人後，遲未接獲聲請人有行使優先購 買權之意思表示，遂在土地登記申請書上繕打「優先購買權 人已放棄優先購買權，如有不實出賣人願負法律賠償責任」 等文字，尚難認其具有偽造文書之犯意。從而，聲請交付審 判意旨所指摘被告究否知悉聲請人實際居住處所並非戶籍地 一節，即與被告是否涉犯業務上登載不實文書罪嫌之認定無 涉，尚無調查必要，是原不起訴及駁回再議處分未予調查， 核無不合。 ㈣另刑法第215 條所謂「業務上作成之文書」，係指從事業務 之人本其業務上之行為之關係所作成之文書，亦即若非執行 該業務即毋庸製作該文書，始克當之，申言之，以文書之作 成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者， 始屬之，此有最高法院64年度第三次刑庭庭推總會議決議㈤ ，可資參照。依據100 年12月12日修正前之土地登記規則第 26條、第34條第1 項、第97條第1 項規定：「土地登記，除 本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」、 「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：登 記申請書。登記原因證明文件。已登記者，其所有權狀 或其他權利證明書。申請人身分證明。其他由中央地政 機關規定應提出之證明文件。」、「申請土地移轉登記時， 依土地法第34條之1 第4 項…規定之優先購買權人已放棄優 先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當 欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出 賣人願負法律責任字樣」，可知土地登記應由當事人雙方親 自於申請書簽章，而以當事人名義向地政事務所提出申請， 土地登記申請書係土地登記之權利人及義務人辦理登記而應 製作之私文書，包括共有人出賣其應有部分而申請土地移轉 登記時，優先購買權人已放棄其優先購買權時，應附具出賣 人之切結書，或於登記申請書適當欄記明「優先購買權人確 已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字 樣，亦是由出賣人名義製作之私文書，至於地政士，依據地 政士法第16條規定，執行之業務係受委託人之委託代理申請 土地登記事項，是被告縱然代出賣人連憲中等3 人將土地登 記申請書之9 備註欄繕打：「優先購買權人已放棄優先購買 權，如有不實出賣人願負法律責任」之字句，再由連憲中等 3 人用印。然繕打上開字句之行為與代筆行為無異，並不因 之即由原先之出賣人名義所製作之私文書轉成為被告執行代 理申請土地登記事項而業務上作成之文書，準此，前述內容 縱有不實，仍與刑法第215 條業務上登載不實之行為有別， 自難以該罪相繩。 ㈤再本件查無其他積極證據足資認定被告高欽明有何聲請人所 指業務上登載不實文書之犯行，業經承辦檢察官詳述在卷， 誠如前述。故原承辦檢察官以被告所辯尚非無稽，亦無積極 證據足認被告有告訴意旨所指犯行，遂為不起訴處分，符合 證據法則，尚無不妥，其認事用法亦無違誤，聲請人上開聲 請交付審判之理由，均不足採。 九、綜上所述，臺北地檢署檢察官101 年度偵字第24830 號不起 訴處分及臺灣高檢署102 年度上聲議字第1244號處分書，均 已詳述其認定所憑證據及理由，而上開不起訴處分書及處分 書理由所憑之事證，復經本院調閱前開卷證核閱無訛，採認 事實均確有所據，且其認事用法亦無何違背經驗法則、論理 法則或其他證據法則之情事，本院認本案並無不利被告等且 足以動搖原偵查檢察官事實認定及處分決定之事證，或不起 訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則 等得據以交付審判之事由存在，聲請人猶以上開情詞提起本 件交付審判，指摘原不起訴處分及駁回再議聲請之理由不當 ，為無理由，應予駁回。 十、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 楊台清 法 官 葉藍鸚 法 官 羅立德 以上正本證明與原本無異。 本裁定不得抗告。 書記官 陳靜君 中 華 民 國 102 年 7 月 29 日