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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度金訴字第32號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林天助 　　　　　　熊文汝 共　　　同 選任辯護人　姜俐玲律師 上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵 字第460、4516、7127、17300至17304號），暨移送併案審理（ 104年度偵字第20294號），本院判決如下： 主 文 林天助共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受 存款業務罪，處有期徒刑肆年貳月。 熊文汝共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受 存款業務罪，處有期徒刑叁年陸月。 事 實 一、林天助、熊文汝前於民國100年間，即因共同涉犯銀行法第1 25條第1項前段、第3項之非法經營收受存款業務罪嫌，經臺 灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查、起 訴（嗣分別被判處有期徒刑3年2月、1年8月確定），卻不知 悛悔，明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款 業務，且不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬；多層次傳銷，其參 加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他 人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者 ，不得為之；及非向主管機關申報生效後，不得對不特定大 眾募集或發行有價證券，暨開普東礦業有限公司（EASTCAPE MINING CORPORATION，總部址設英國倫敦金絲雀碼頭銀行街 40號18樓，下稱開普東公司）既非銀行，且未經我國主管機 關許可經營銀行業務，亦未向我國主管機關申請設立登記及 申報募集、發行有價證券，詎林天助竟在同年9月間，獲悉 自稱開普東公司市場發展行政主任黎美琪（新加坡國籍、英 文名LOY MEI KHAY、亦有稱其為「羅美琪」者，下稱黎美琪 ，現由臺灣臺東地方法院《下稱臺東地院》審理中）來臺以 非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入開普東公司網路黃金 事業投資案（下稱開普東公司投資案）而從事非法吸金及對 不特定大眾募集、發行有價證券之行為，認有利可圖，乃加 入成為開普東公司投資案會員並謀劃積極擴展開普東公司投 資案之多層次傳銷組織以獲取暴利，遂與黎美琪、熊文汝共 同基於非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷及非法募集 、發行有價證券之犯意聯絡，自100年11月初起至101年8月 間某日止，由林天助及熊文汝以黎美琪提供之開普東公司資 訊，對外以開普東公司為英國礦業公司，在南非、澳大利亞 等地均有豐富黃金礦場，該公司股票預計於西元2015年上市 ，投資開普東公司除可保本外，可選擇按月、季或半年領取 股息，每月可獲得約10%股息（年利率達120%），選擇半年 領取之紅利即相當於本金（年利率達200%），大約可領2至3 年，之後可轉換開普東公司優先股，且可在開普東公司網站 黃金交易平臺進行紙上黃金買賣，此外，介紹他人加入成為 其下線（分左、右線）者，除可領推薦獎金10%，如左右下 線各加入3單為1碰，還可領雙軌組織對碰獎金10%、5%、3% （不封頂），階級達星級者，另有傑出領袖獎金，如1次投 資25單以上之大單，即可進入全球分紅（內容詳如附表一所 示）等顯不相當之報酬及內容遊說林怡利、張海莉、施彥成 （原名施友升，下逕稱原名）以自己、親友名義投資開普東 公司成為林天助下線，黎美琪另將秦興華介紹予林天助，秦 興華再介紹王慈妃投資開普東公司。嗣林怡利、張海莉、施 友升即以林天助所提供之資料及說詞招攬親友以自己及其親 友名義投資開普東公司，張海莉並將其所收取之下線投資款 現金交付林天助、熊文汝，或匯入林天助、熊文汝指定帳戶 內，且介紹花蓮地區原住民夫妻仲美雲、莊廷模予林天助、 熊文汝，仲美雲、莊廷模在100年11月21日參加開普東公司 投資案後，至101年3月9日止，亦將其等所收取之下線投資 款匯入林天助、熊文汝指定帳戶內，並曾以現金向林天助購 買開普東公司投資案之PIN；林天助、熊文汝、黎美琪另以 在張海莉向友人所借用位於臺北市天成飯店旁某處之辦公室 （下稱張海莉辦公室）、施友升所介紹之林安玄位於高雄市 ○鎮區○○○路○號4樓住處（下稱林安玄住處）、王慈妃經 營之采侖美容美髮工作室（址設臺北市○○區○○街○○巷○ 號2樓，下稱王慈妃美髮店）、秦興華租用之位於臺北市○ ○○路○段○○巷○○號2樓辦公室（下稱秦興華辦公室）內，或 上開人等之親友聚會場所介紹開普東公司投資案、辦理開普 東公司網站會員註冊及收取投資款現金等事宜，或在公眾場 所舉辦開普東公司投資案說明會等方式，協助其等之下線進 行招攬業務，以吸引更多不特定大眾加入投資之列，積極擴 展開普東公司投資案之多層次傳銷組織，與黎美琪共同以非 法多層次傳銷方式招攬不特定人投資開普東公司而從事非法 吸金及對不特定大眾募集、發行有價證券之行為，總計林天 助、熊文汝在上開期間收受如附表二所示之人所交付之資金 達新臺幣（以下除註明美元外，均同）38,010,350元（各資 金交付者之交付日期、金額、原因及過程、獲取報酬等情形 ，均詳如附表二所示）。 二、案經臺北地檢署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處（下 稱調查局）及臺北市政府警察局刑事警察大隊移送、臺北市 政府警察局大同分局及臺北市政府警察局中正第一分局報告 、施友升等85人告訴後偵查起訴，及移送本院併案審理。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 1項分別定有明文。又立法者係以被告以外之人（含共同被 告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之， 故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或 其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保 障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得 作為證據。被告林天助、熊文汝之辯護人雖空言否認證人仲 美雲、莊廷模於臺東地院法官訊問時所為陳述之證據能力（ 見本院102年度金訴字第32號卷《下稱本院卷》1第215頁反 面、216頁反面），然依諸上開規定及說明，應認前開證人 向臺東地院法官所為陳述具有證據能力。 二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項 所明定。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為 主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於 當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以 認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然 因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法 律規定而不致違法取供，並令其具結，可信性極高，為兼顧 理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取 得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有 證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、 輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據 調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官 所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據 （最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。查證人 張海莉、仲美雲、邱誼錚後述於偵訊中陳述，均係在檢察官 前以證人身分具結後所為，均有各次筆錄及證人結文附卷可 稽（見臺灣臺東地方法院檢察署《下稱臺東地檢署》102年 度偵字第123號卷《下稱偵123卷》第120至126、167至170、 172、201至207、215、337至343、347頁，同署102年度偵字 第334號卷《下稱偵334卷》第49至51頁反面、199至202、20 4、234至240、247頁，同署102年度偵字第894號卷《下稱偵 894卷》第49至55、59之1頁），被告林天助、熊文汝之辯護 人復就上開證人陳述部分未釋明有何顯不可信之情形，依前 揭規定及說明，應認證人張海莉、仲美雲、邱誼錚上述於偵 查中向檢察官所為之證述，均具有證據能力。至被告林天助 、熊文汝之辯護人以上開證人於檢察官訊問時之陳述未經被 告反對詰問而不具證據能力部分（見本院卷1第77、106、21 5、216、217頁反面）；按刑事訴訟法第159條第1項所謂得 作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定 ，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟 上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此 與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如 被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在偵查中 所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條 第2項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外 容許之規定，殊難謂為的論。是以，被告林天助、熊文汝之 辯護人所為前開辯稱，應非足採。 三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之陳 述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1分別定有明文。參酌刑事訴訟法第15 9條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害 人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡 與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親 身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本 質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基 本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲 得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察 官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行 使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之 陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實 上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越 有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯 罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而 檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中 經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補 前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官 通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之 該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有 偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在 環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有 較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證 明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且 為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「 特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信 用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查 中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪 遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定 有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人 身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者 外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高 法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則 性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之 人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠 高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述， 均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為 證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力， 無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「 特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有 證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立 法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議參照） 。查證人張海莉、仲美雲、莊廷模後述於檢察官訊問時之陳 述（見偵123卷第19至23、294至300頁，偵334卷第24至25、 76至78、319至325頁，臺東地檢署102年度他字第21號卷《 下稱他21卷》第160至170頁，臺東地檢署102年度聲搜字第2 號卷《下稱聲搜2卷》第19至24頁），均係以被告身分經檢 察官訊問時所為，雖非以證人身分經訊問，且未經具結，然 參酌檢察官訊問前揭被告前，已依法告知權利事項，並無違 反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆錄交閱覽無訛始簽 名等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得以證明認定其 等陳述當時非係基於自由意志而為，或出於不正方法、違法 取供之情形，是以綜合證人張海莉、仲美雲、莊廷模陳述當 時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認上 開證人均係出於自由意志而陳述，其等真意之信用性均已獲 得確切保障，且互核其等記憶陳述之正確性，與本案卷證大 致相符（詳後述），應認具有可信之特別情況，又為證明本 案犯罪事實所必要，自均有證據能力。被告林天助、熊文汝 之辯護人主張：證人張海莉、仲美雲、莊廷模前揭於檢察官 訊問時之陳述未經具結且未經被告行使詰問權，無證據能力 云云（見本院卷1第77、106、215頁反面至217頁，本院卷2 第54頁），依上開規定及說明，均非足取。 四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察 （官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，然倘被告否認其 證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」 及「必要性」二要件，即例外認有證據能力，而得採為證據 。換言之，被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳 述，茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項 傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取 代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。又所謂「具有 可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非 「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、 過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否 出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特 別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第27 99號判決意旨可資參照）。查證人施友升、王慈妃、張海莉 、林怡利、鍾紅緞、林蓁砡（原名林鈴莉，下逕稱原名）、 謝秀珠、吳梓綾（原名吳錦媛，下逕稱原名）、仲美雲、莊 廷模、張坤香、邱誼錚、王家華、張育綺、黃琬貞、楊麗春 後述於警詢、調查局及檢察事務官詢問時之陳述（見臺北地 檢署101年度他字第10774號卷《下稱他10774卷》第99至101 、117至121、132至133、139至140、147至148頁反面、158 至161頁，同署102年度偵字第7127號卷《下稱偵7127卷》1 第34至36、38至40、53至55頁反面、88至90、104至106頁， 偵7127卷2第19至20、29至33、214至215頁反面，223至225 頁反面、255頁正反面，臺灣士林地方法院檢察署《下稱士 林地檢署》101年度偵字第13448號卷《下稱偵13448卷》1第 67至74、97至104、111至117、133至135、138至145頁，臺 灣新北地方法院檢察署101年度偵字第28544號卷《下稱偵28 544卷》第26至28頁，他21卷第37頁反面至41、44至50頁， 偵123卷第115至117頁反面，偵334卷第36至40頁，臺東縣警 察局成功分局刑案偵查卷宗《下稱東警卷》1第1至8、15至 21頁，東警卷2第1至14、36至42頁），就其等各自投資開普 東公司之過程陳述綦詳，嗣於本院審理時之證述則均有較為 簡略及略有前後不一之情，此互核前揭證人之調查及審判筆 錄即明，而參酌證人施友升、王慈妃、張海莉、林怡利、鍾 紅緞、林鈴莉、謝秀珠、吳錦媛、仲美雲、莊廷模、張坤香 、邱誼錚、王家華、張育綺、黃琬貞、楊麗春在調查局人員 詢問前，均已依法告知權利事項，況上開調查筆錄均係交閱 覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得以 證明認定其等陳述當時非係基於自由意志而為，或受不正方 法誘導或干擾下所為，是以綜合上述證人陳述當時之原因、 過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認該等證人均係 出於自由意志而陳述，其真意之信用性已獲得確切保障，且 稽之其等記憶陳述之正確性，復與本案卷證大致相符（詳後 述），應認均具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實 所必要，自均有證據能力。被告林天助、熊文汝之辯護人主 張該等陳述係審判外陳述，為傳聞證據，無證據能力云云（ 見本院卷1第77、106頁，本院卷2第54頁），要無足採。 五、刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下 列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據：㈠死亡者。㈡身心障礙致 記憶喪失或無法陳述者。㈢滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者。㈣到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法 理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理 之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實 體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可 能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得 採為證據。是該法條第3款規定「滯留國外或所在不明『而 』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所 謂「無法傳喚或傳喚不到」，顯係指該被告以外之人「滯留 國外或所在不明」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為 其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，無該條款之適用 。查被告林天助、熊文汝之辯護人於本院準備程序及審理時 主張證人王琇惠、陳愛妮、侯家珍、張劍青、陳美惠、李碧 雲、宋方綉美、林怡伶、楊智育、張育嘉、許謝貴美子、黃 淑端、薛紹平、張泉鳳、胡秀津、張曾月霞、劉鳳剛、莊美 月、王培根、朱虹曇、謝素梅於警詢、檢察事務官詢問時之 陳述係審判外陳述，均為傳聞證據，均無證據能力（詳本院 卷1第77、106頁，本院卷2第54頁，本院卷5第2頁反面至9頁 ，上開有爭執之證人調查筆錄於卷內所在頁數，詳本院卷2 第3至8頁反面），而前揭證人除李碧雲外，檢、辯雙方於本 院準備程序及審判過程中均未曾聲請傳喚其等到庭詰問，至 證人李碧雲經檢察官聲請傳喚到庭後捨棄之（見本院卷3第 47頁反面），但證人李碧雲係經合法傳喚未到庭，事實上並 無無法傳喚之情形，故依前揭規定及說明，上述證人於警詢 、檢察事務官詢問時之陳述，既為被告以外之人於審判外之 陳述，復不符法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟法第 159條第1項之規定，應認對於爭執證據能力之被告2人而言 ，係無證據能力，而不得直接作為證明本件被告2人犯罪事 實成立存否之證據，但仍得作為彈劾證據。 六、刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製 作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證 明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所 製作之文書。」本條規定之「特信性文書」，乃基於對公務 機關高度客觀性之信賴（如同條第1款之公文書），或係出 於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同條 第2款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具有高 度之信用性及必要性（如同條第3款之其他具有可信性之文 書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而 容許作為證據使用。亦即該條第1、2款之文書，以其文書本 身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據 能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以 排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定， 必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其 證據能力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例 行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院 100年度台上第4813號判決意旨參照）。再者，刑事訴訟法 第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述」，並不包含「非供述證據」在內。文書證據，如以其「 物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，即得直 接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，至其有無證據能 力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否 依法踐行證據之調查程序，以資認定。蓋書面證據在刑事訴 訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供 述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之 情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即 以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺 所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據； 若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物 證，須依物證程序檢驗。又所謂傳聞證據，係指審判外以言 詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證 據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知 識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟 法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原 則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5 有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主 張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內 容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散 發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作 人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民 法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾 文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法 條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高 法院98年度台上字第7301號判決意旨參照）。查卷附支出證 明單、流水帳、投資明細表、獲利表、會員資料表列、手寫 書面文件、聯名控告林天助、電子郵件等書證，既以該等書 面證據記載內容之事實作為供述證據，且經被告林天助、熊 文汝之辯護人爭執其證據能力（見本院卷2第9頁反面至21頁 、本院卷4第202頁反面，除後述林怡利提出之電子郵件外， 其餘上開書證於卷內所在頁數詳本院卷2第9頁反面至21頁） ，而該等書證對於本案被告2人而言，均屬被告以外之人於 審判外之書面陳述，又不符刑事訴訟法第159條之4之傳聞例 外規定，自應依同法第159條第1項規定認均無證據能力，但 非不得作為彈劾證據。至被告林天助、熊文汝之辯護人否認 證據能力之「EASTCAPE」網頁列印資料部分，觀之卷附「EA STCAPE」網頁列印資料（見偵7127卷2第136至145頁），除 其上手寫文字外，顯係逕自開普東公司網站上之網頁資料予 以列印，而其上「系統公告」乃開普東公司對外發布之資訊 ，而「股東名稱」、「財務概況」等屬於「股東」個人資料 部分，則需投資人在填載註冊委託書表明投資單位及金額等 事項，並繳納投資款項，且經「秘書中心專人」在開普東公 司網站登載應載事項進行註冊完成（以登載後取得開普東公 司網站帳號及密碼始完成註冊），開普東公司網站內方有該 等紀錄（相關證據詳後述），而前揭網頁列印資料在本判決 中，依其待證事實之不同而有不同之屬性，或為供述證據， 或屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如屬物 證性質者，本無傳聞法則適用餘地，且因該證據之取得具合 法性，自有證據能力，並經本院於審理時提示令當事人辨認 ，即得採為本案判斷事實之基礎。如屬供述證據或兼具供述 證據與物證性質者，亦因本案當事人於本院準備程序及審理 時，未曾指摘該書證之內容非真，且其內容核與提出者王慈 妃於偵審中之陳述相符（見附表二編號13所載），應認具有 可信性，並由此書證製作過程，亦可認其內容係「秘書中心 專人」基於其業務而反覆在開普東公司網站進行登載，並經 開普東公司「管理層」確認無誤，其等均無預見日後可能會 被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障 其可信性，自符合刑事訴訟法第159條之4第2款業務文書之 規定而具有證據能力。 七、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私 人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保 障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及 方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非 出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂無 證據能力（最高法院101年度台上字第2101號判決意旨參照 ）。查卷附由證人張育綺提出之錄音光碟（置於本院卷1第 69頁紙袋內），業經本院勘驗，並製有勘驗筆錄在卷可考（ 見卷4第124至138頁），且在本院勘驗過程中，除可清晰辨 認被告林天助、證人施友升、案外人詹懷祥、林安玄等人之 對話聲音，渠等交談、對話之語意脈絡連貫，接續亦甚自然 ，並未發現何等前言不對後語、風馬牛不相及之突兀情事， 復經被告林天助當庭確認無誤，亦據證人施友升於本院審理 時就此部分具結證述明確（見本院卷3第26頁反面、本院卷4 第155頁反面、157頁反面至158頁反面），核與證人張育綺 業於本院審理時具結證稱：伊會錄音是因為伊記憶、耳朵不 好，想說回家之後有空的話再聽清楚等語相符（見本院卷4 第40頁）。準此，前開錄音光碟既由證人張育綺非出於不法 之目的及以違法手段取證所得，依諸前開說明，應認具有證 據能力。被告林天助、熊文汝之辯護人僅以該光碟錄音時間 無法確認，被告熊文汝否認其內有其聲音，即空言指摘該錄 音光碟有經編輯再製之合理懷疑云云（見本院卷4第159、20 2頁反面），顯屬無稽，不足採取。再者，如附表六所示林 怡利提出之其手機內簡訊及電子郵件翻拍照片部分，均係基 於其為通訊之一方而取得該等簡訊、電子郵件，且觀諸該照 片可見證人林怡利將其手機內畫面為連續拍照，並經證人林 怡利於本院審理時具結證述明確（見本院卷3第63頁），參 以被告林天助於偵查中自承該手機上顯示之行動電話門號00 00000000號為其所使用（見偵10899卷第20頁反面），被告 熊文汝於偵審中亦供承其與林天助聯絡就是撥打該門號，電 子信箱win6365@yahoo.com.tw、手機號碼0000000000號均為 被告熊文汝所使用，僅空言辯稱：該電子信箱先前有被盜用 過，門號2、3年前到期就沒再使用等語，卻未能陳明其信箱 何時被盜用，也無報案紀錄，更無法提出任何其他資料以實 其說（見偵334卷第34頁反面、本院卷1第195頁反面至196頁 、本院卷2第54頁反面）；又被告林天助於本院準備程序時 自承其栽培牛樟芝之地址為「○○路00號706室」，及被告 熊文汝之臺灣國寶牛樟芝名片上「熊文『如』」與「000000 0000」之記載，亦與附表六編號23、24電子郵件之寄件者姓 名、行動電話門號、「秘密辦公室」地址相同，被告熊文汝 亦於本院準備程序時供述：伊有去林天助栽培牛樟芝的地方 ，是在臺北火車站附近等語（見本院卷1第196頁）；況衡情 證人林怡利要無甘冒觸犯偽證、誣告罪之風險而偽造、變造 證據之理。因之，被告林天助、熊文汝之辯護人以被告2人 否認上開頁面發自渠等手機及無原本可供辨識，即主張該照 片無證據能力云云（見本院卷4第202頁反面），亦非足採。 八、除前述一至七外，其餘被告林天助、熊文汝之辯護人爭執證 據能力，及檢察官爭執辯護人所提錄影光碟證據能力（見本 院卷2第166頁反面）部分，因本院認無以該等證據作為認定 被告2人有罪證據之必要，即不再贅論此部分證據是否有證 據能力。 九、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據） ，除前述一至八外，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦 因被告林天助、熊文汝及其辯護人、檢察官均不爭執可作為 證據使用，復未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該 等被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志， 並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適 當，應均有證據能力。又本判決下列所引用卷內之文書證據 及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，被告林天助、熊文汝及其選任辯護人、檢察官亦 均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告林天助固坦承其明知未向主管機關申報生效，不得 對不特定大眾募集或發行有價證券，及多層次傳銷之參加人 ，所收取佣金、獎金或其他經濟利益，需基於其所推廣或銷 售商品或勞務之合理市價，不得以主要係基於介紹他人加入 之規定，且不爭執開普東公司為非依銀行法組織登記之銀行 ，不得以經營收受存款業務，該公司亦未經我國政府相關單 位申請設立登記，及曾介紹林怡利、張海莉、施友升加入開 普東公司投資案之事實，惟矢口否認有何非法經營收受存款 業務、非法多層次傳銷、未經許可募集及發行有價證券之犯 行，辯稱：伊在100年11月8日經臺中友人李松賢介紹投資開 普東公司至少80幾萬元，李松賢說開普東公司是從英國來的 ，他帶一位叫黎美琪來臺灣發展業務，黎美琪介紹開普東公 司在英國有公司有礦產，伊有跟朋友分享這個傳銷事業，他 們知道後就各自去發展，後來開普東公司倒了，有一些下線 誤傳說伊是跟開普東公司聯絡的人而對伊提告，伊是冤枉的 ，伊也是投資受害者，伊沒有收受存款也沒發給利息，開普 東公司是傳銷公司，有黃金點數的買賣而收錢，但沒有給付 利息云云。訊據被告熊文汝固不爭執開普東公司為非依銀行 法組織登記之銀行，不得以經營收受存款業務，亦未經我國 政府相關單位申請設立登記之事實，惟矢口否認有何非法經 營收受存款業務、非法多層次傳銷、未經許可募集及發行有 價證券之犯行，辯稱：起訴的內容都不是事實，伊也都不清 楚，伊跟開普東公司沒有關係，伊遭到不實指控，伊覺得被 陷害云云。被告2人之辯護人為其等辯護稱：由偵審中調查 所得告訴人之金融機構帳戶明細及匯款單可知，本案違反不 得收受存款業務規定之行為人，或為開普東公司及其臺灣代 理人黎美琪，或為施友升、賴昱綸、秦興華、王慈妃、張海 莉、康登莉、楊麗春、李碧雲、林安玄、李岱諭、莊廷模、 仲美雲等投資人，尤其施友升及張坤香之帳戶明細，即有開 普東公司之匯款，林安玄及林怡利亦透過詹士緯（林安玄之 助理）及張益瑞（林怡利之兒子）之帳戶進行投資款之收受 ，並無積極證據可證明係林天助、熊文汝所為，或林天助、 熊文汝與開普東公司為共同犯罪；又本案投資開普東公司並 實際收受投資款者中，王慈妃、秦興華、李碧雲、賴昱綸、 張海莉、張小豐等人業經臺北地檢署檢察官以101年度偵字 第21243號等為不起訴處分，足見有向提告者招徠投資並代 收受投資款等行為，仍可能係屬上下線之投資關係，要難驟 以違反銀行法收受存款之規定相繩，本件起訴書片面採信少 數告訴人所謂開普東公司投資案是林天助引進、林天助曾召 開及參與說明會、投資及紅利均要透過林天助等傳聞證據， 在欠缺任何證明犯罪事實之積極證據下，率然認定林天助與 熊文汝共犯銀行法，自違背證據裁判主義及嚴格證明法則； 另由林天助遭開普東公司投資者告訴詐欺案件，業經臺北地 檢署檢察官以101年度偵字第20981號為不起訴書分確定，依 該案證人李松賢之證述可知林天助亦係透過李松賢介紹，始 知悉開普東公司之資訊而參與投資；再由秦興華、李碧雲、 賴昱綸之證詞可知，所謂林天助是開普東公司臺灣辦事處負 責人、熊文汝是他的女友兼行政助理，渠等為直銷商之說法 ，純出於少數告訴人之主觀認知而後以訛傳訛；而從施友升 、楊麗春、秦興華、賴昱綸、劉芷菁、李欣穎、張潔瑩、吳 雅筠、劉保華、張劍青、陳愛妮、朱華椋、黃琬貞、李秀美 、林怡利、宋方綉美、林怡伶、許金陽、張育綺、薛紹平、 劉鳳剛、邱基祥、張小豐、宋夏蓮、彭秉川、胡夏、朱虹曇 、唐涵莉之證詞可見起訴書認定林天助及熊文汝為取信參與 之會員，每月發出如附表所示與原本顯不相當之紅利云云， 欠缺相關金流之客觀事證，且本件所涉投資金額龐大，卻全 無書面憑證，證人所述與經驗法則不符；末由林天助、熊文 汝名下均無任何財產，且尚積欠銀行卡債，實無可能為吸金 高達起訴書所指數額之行為人，起訴書附表所指摘之投資金 額及每月紅利股息之認定，不僅無法符合民訴舉證責任之要 求，更無法通過刑訴證據裁判及嚴格證明法則之檢驗，足見 起訴書僅憑部分告訴人之口頭陳述即認列不法所得，全無審 酌對被告有利之證據；林天助與熊文汝未因開普東投資案受 有佣金、獎金或其他經濟利益，林天助亦認知開普東公司係 透過投資款購買點數以操作黃金商品價差之投資平臺，相關 開普東公司投資案之網路文宣或紙本文宣亦有介紹，並非以 介紹他人加入為主要獲利來源，至於其他告訴人如何向下線 宣傳及操作獲利，則非林天助可得置喙，被告2人非屬修正 前公平法第23條之參加人等語。 ㈡經查： ⒈被告林天助在100年9月間，獲悉自稱開普東公司市場發展行 政主任黎美琪來臺以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入 開普東公司投資案，認有利可圖，乃加入成為開普東公司投 資案會員，並曾於100年11月8日以自己及2名小孩名義各投 資1單600股（每單金額＝600股×0.8美元×匯率33＝15,840 元），嗣以黎美琪提供之開普東公司資訊，即開普東公司為 英國礦業公司，在南非、澳大利亞等地均有豐富黃金礦場， 該公司股票預計於西元2015年上市，投資開普東公司除可保 本外，可選擇按月、季或半年領取股息，每月可獲得約10% 股息（年利率達120%），選擇半年領取之紅利即相當於本金 （年利率達200%），大約可領2至3年，之後可轉換開普東公 司優先股，且可在開普東公司網站黃金交易平臺進行紙上黃 金買賣，此外，介紹他人加入成為其下線（分左、右線）者 ，除可領推薦獎金10%，如左右下線各加入3單為1碰，還可 領雙軌組織對碰獎金10%、5%、3%（不封頂），階級達星級 者，另有傑出領袖獎金，如1次投資25單以上之大單，即可 進入全球分紅（內容詳如附表一所示）等顯不相當之報酬及 內容遊說林怡利、張海莉、施友升以自己、親友名義投資開 普東公司成為林天助下線，黎美琪另將秦興華介紹予林天助 ，秦興華再介紹王慈妃予林天助；嗣施友升、林怡利、張海 莉等人確有對外以上述開普東公司投資案內容招攬親友以自 己及其親友名義投資開普東公司等節，業據被告林天助於偵 審中自承不諱（見偵123卷第204至205、339至340、342頁， 本院卷1第31、191頁反面至194、196頁反面，偵334卷第237 至238頁、偵894卷第52至53頁，本院卷2第169頁反面，本院 卷3第182頁反面至183頁，本院卷4第102頁反面），且有證 人秦興華於本院審理時具結證述（本院卷3第43頁）及如附 表一所示之黃金致富計畫表、黃金交易平臺、全球分紅圖示 、獎金說明、黃金制度、傑出領袖獎資料、附表二「證據」 欄所載證據、附表五所示開普東公司簡介、網頁、優先轉換 股份、公告等資料、附表六所示林怡利手機內簡訊及電子郵 件翻拍照片在卷可稽（詳參附表一、二、五、六），復有黎 美琪名片、護照影本及入出境資料、開普東公司印尼大會各 地區負責人出場照片在卷可考（偵7127卷2第103頁，臺北地 檢署101年度偵字第10899號影卷《下稱偵10899卷》第14頁 正反面、16頁，偵123卷第237至246頁反面、398至405頁， 偵334卷第269至278頁反面，偵894卷第81至90之1頁）。又 被告林天助、熊文汝前於100年間，即因共同涉犯銀行法第 125條第1項前段、第3項之非法經營收受存款業務罪嫌，經 臺北地檢署檢察官偵查、起訴，嗣經本院於101年8月9日以 100年度金訴字第49號判決分別判處有期徒刑3年6月、1年8 月並緩刑3年；被告林天助、熊文汝不服提起上訴後，被告 熊文汝部分因其於102年7月4日委任辯護人具狀撤回上訴而 確定，被告林天助部分則經臺灣高等法院以101年度金上訴 字第40號判決撤銷此部分判決，改判處有期徒刑3年2月，被 告林天助不服提起上訴，亦經最高法院於102年11月14日以 102年度台上字4612號判決駁回上訴確定（下稱前案），此 有前案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見偵 28544卷107至119頁、士林地檢署101年度他字第4163號卷《 下稱他4163卷》第105至126頁、同署101年度他字第4172號 卷《下稱他4172卷》第65至106頁，本院卷4第218至222頁） ，並經本院調閱前案歷審卷宗查核無誤。另非依銀行法組織 登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得收受投資或使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬；多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其 他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣 或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之；及非向主管機 關申報生效後，不得對不特定大眾募集或發行有價證券，暨 開普東公司既非銀行，且未經我國主管機關許可經營銀行業 務，亦未向我國主管機關申請設立登記及申報募集、發行有 價證券等節，復均為被告林天助、熊文汝於本院準備程序時 所自承其等明知及不爭執者（見本院卷1第191頁反面至192 頁），並有金管會101年12月20日回覆臺東縣成功分局之電 子郵件（見臺東地檢署102年度聲拘字第2號卷《下稱聲拘2 卷》第41頁、他21卷第146頁、東警卷2第349頁）、財政部 稅務入口網查詢資料（臺北地檢署101年度偵字第21243號卷 《下稱偵21243卷》第17頁）、營業登記資料公示查詢資料 （偵10899卷第13頁反面）附卷足參。故前揭各節事實，均 首堪認定。 ⒉被告林天助遊說林怡利、張海莉、施友升以自己、親友名義 投資開普東公司成為林天助下線，黎美琪另將秦興華介紹予 林天助，秦興華再介紹王慈妃投資開普東公司；嗣林怡利、 張海莉、施友升即以林天助所提供之資料及說詞招攬親友以 自己及其親友名義投資開普東公司，張海莉並將其所收取之 下線投資款現金交付林天助、熊文汝，或匯入林天助、熊文 汝指定帳戶內，且介紹花蓮地區原住民夫妻仲美雲、莊廷模 予林天助、熊文汝，仲美雲、莊廷模在100年11月21日參加 開普東公司投資案後，至101年3月9日止，亦將其所收取之 下線投資款匯入林天助、熊文汝指定帳戶內，並曾以現金向 林天助購買開普東公司投資案之PIN；林天助、熊文汝、黎 美琪另以在張海莉辦公室、施友升所介紹之林安玄位於高雄 市○鎮區○○○路○號4樓住處、王慈妃美髮店、秦興華辦公 室內，或上開人等之親友聚會場所介紹開普東公司投資案、 辦理開普東公司網站會員註冊及收取投資款現金等事宜，或 在公眾場所舉辦開普東公司投資案說明會（如：林天助於10 1年2月11日承租位於臺北市○○路某會議室，由林天助擔任 主席，熊文如陪同在場，並邀黎美琪、真實姓名不詳、林天 助稱其為開普東公司新加坡籍亞洲區總裁之羅賓《下稱羅賓 》等人向現場包含張海莉、李碧雲、賴昱綸等人在內之眾多 投資人介紹開普東公司投資案內容《下稱開普東公司松江路 說明會》）等方式，協助其等之下線進行招攬業務，以吸引 更多不特定大眾加入投資之列，積極擴展開普東公司投資案 之多層次傳銷組織，與黎美琪共同以非法多層次傳銷方式招 攬不特定人投資開普東公司而從事非法吸金及對不特定大眾 募集、發行有價證券之行為，總計林天助、熊文汝自100年 11月初起至101年8月間某日止收受如附表二所示之人所交付 之資金達38,010,350元等節，有如下事證為據： ①本件確有如附表二所示之投資人投資及資金交付情形，有 如附表二「證據」欄所示證人供述及書證在卷可稽（詳參 附表二「證據」欄所載），且被告林天助於本院準備程序 時業已陳明：如果有證據證明他們有參與開普東公司投資 案，則伊不爭執等語（見本院卷1第193頁反面）。 ②被告林天助於偵審中陳述：101年2月11日在臺北市○○路 附近的說明會，是開普東公司派新加坡籍亞洲總裁羅賓及 亞洲區市場開發主任黎美琪來說明公司股票未來發展，是 伊去承租該場地；伊有去王慈妃美髮店教王慈妃助理電腦 以下載開普東公司資料；當初黎美琪來臺灣帶很多開普東 公司的手冊來發，伊也有拿到，卷內開普東公司介紹及網 站資料都是開普東公司製作；仲美雲跟莊廷模是張海莉的 下線，伊有見過他們，仲美雲拿錢給伊是哪一天，伊忘記 了，但地點是在臺北車站附近，仲美雲所說的辦公室是伊 存放牛樟芝的倉庫，仲美雲跟伊買PIN，伊也要向他人調 ，金額、時間，伊忘記了，地點不一定；張海莉有請伊去 跟張海莉的下線做說明，伊有去過花蓮，仲美雲到臺北是 來找黎美琪；仲美雲說伊帶她去銀行匯款，當時是仲美雲 問伊銀行在何處，伊才帶她去匯款；對莊廷模所述沒有意 見，也沒有問題等語（見偵7127卷1第6頁反面至7頁、偵 13448卷1第166頁，偵123卷第204至205、342頁，偵334卷 第237至238頁、偵894卷第52至53頁、本院卷1第194頁、 本院卷3第182頁反面至183頁）。 ③被告熊文汝於檢察官訊問時以證人身分具結證述：伊和林 天助一起到花蓮時有見過仲美雲及莊廷模，在林天助臺北 牛樟芝的倉庫也有見過莊廷模，當時林天助也在場，仲美 雲第1次電腦交單時，林天助有叫伊教仲美雲他們如何寫 e-mail等，伊沒有和他們去臺灣銀行匯款，伊是後來才去 麥當勞的，仲美雲在臺北辦公室拿錢給林天助時，伊跑來 跑去，伊有看過一、兩次仲美雲拿錢給林天助等語（見偵 123卷第295至299頁、偵334卷第320至324頁）。被告熊文 汝又於警詢時供稱：100年11月9日（按：應為「100年11 月10日」之誤，詳附表二編號2「證據」欄所載）是邱誼 錚一個人進去銀行，匯入憲國有限公司臺灣銀行帳戶是開 普東公司代表「美琪」給邱誼錚的資訊，伊沒有向邱誼錚 索取其子女身分證影本，是邱誼錚拿給伊，她說她要上傳 身分證影本，但她不會使用開普東公司網路平臺，伊就幫 她上傳等語（見偵334卷第34頁正反面）。被告熊文汝復 於本院審理時供稱：林怡利所說的京華城說明會是林怡利 請伊吃飯，林怡利曾拿匯款資料叫伊寫，林怡利說他視力 不好等語（見本院卷3第66頁正反面），均足徵證人仲美 雲、莊廷模、邱誼錚、林怡利於偵審中之證述絕非無稽（ 詳附表二編號1、2、4「證據」 欄所載）。 ④此外，尚有證人張海莉、施友升、秦興華、王慈妃、張育 綺、林怡利、林鈴莉、張維新、鍾紅緞、謝秀珠、吳錦媛 、莊廷模、仲美雲等人於本院審理時之具結證述足參（見 本院卷3第23至25頁、29頁反面至31頁反面、43頁正反面 、62、102至103、121頁反面至123、125頁反面至126頁反 面、128、155頁正反面、169頁正反面、176頁反面至178 頁反面，本院卷4第35、36、39、96頁反面至97、101頁反 面至102、103頁反面、155、158頁反面），且有秦興華名 片（他4163卷第9頁，偵13448卷1第235頁，他411卷第28 、43頁，偵7127卷1第174、239頁，偵7127卷2第51頁）、 王慈妃美髮店名片（偵13448卷1第235頁，他411卷第28、 43頁，偵7127卷1第174、239頁，偵7127卷2第51頁）、開 普東公司松江路說明會之現場照片（偵28544卷第45、127 、145頁，他2709卷第52頁、他4163卷第11頁、他411卷第 30頁、偵7127卷1第169頁，本院卷3第135頁）、林天助10 1年2月10日發送予林怡利之簡訊翻拍照片（即如附表六編 號13）及如附表六其餘編號所示之簡訊及電子郵件、林安 玄住處聚會之現場錄音光碟（本院卷1第69頁）附卷可佐 ，且該錄音光碟亦經本院勘驗無訛，製有勘驗筆錄在卷足 查（見本院卷4第124至138頁）。 ⑤復觀之前述勘驗筆錄內容，可見被告林天助在林安玄住處 內對在場之人陳稱：「各個國家都有代收代付公司，那我 們吼要參加的人吼，除了是中心，中心比較能夠接觸到這 個代收代付公司，因為我們的錢如果叫每一個人去國外去 匯，第1個英文都不會寫，10個9個不會寫，那第2個是匯 率的問題，第3個是銀行領現金50萬那這樣就要嗯，影印 身分證啦，填寫資料就這樣，比較麻煩啦，所以我們統一 的由中心幫我們服務，那中心可以跟『經由（音譯）』公 司接洽，吼直接我們的這個錢進『經由（音譯）』公司幫 我們匯過去就好，所以又安全又簡單又容易啦，阿也不會 造成各位的困擾…所以為了這樣的話我們就變成統一的由 中心來幫你們服務，那中心呢再跟這個代收代付公司這樣 交接就可以了，速度很快，大陸也好或是說我們哪一個國 家也好，我們當地都有這個叫作，總監，像臺灣的一個總 監喔就是美琪啦吼，她負責我們臺灣的窗口，我們有不瞭 解的阿問她，她馬上會幫我們解決，她是可以通到各，全 世界各地的總監，他們都是同一個公司的，所以他們講一 句話就ok了」、「臺灣就是我有註冊嘛，那公司所有的都 對我，那我以下的人對對你這個這個帳號，所以公司的Te am，對到我這邊我就發給各位，所以你自己的自備款為什 麼要把單據給我，因為『我要跟公司對帳』，喔，公司才 可以去監督這1筆錢到底進來了沒有」、「這個DM我們會 再印啦吼，這是我們夥伴印的不是公司印的，因為我們公 司印的是英文版的跟簡體版，那這種繁體版是夥伴自己去 翻印的，那，好，那我們現在我們自己，吼中心自己來印 ，我們把它印小本一點，因為它很浪費空間啦吼，原，原 來那1本，其實我們可以變成一半就好，然後又好攜帶你 夏天吼女生的包包都比較小，不要帶那麼大本」、「這個 事業剛開始開始開始，尤其來這邊還沒有幾個月，來臺灣 還沒有幾個月，所以呢大家吼先忍耐一下，因為這是機會 的前面，都會比較有一些困難或瓶頸，但，這些人都絕對 會佔到便宜，絕對佔到便宜，因為不好做的時候你進來做 的時候就對了啦」、「那我分享這一次我們去那個參加大 會，首先去參加大會是在辦在那個叫做什麼？（「峇里島 」）吼那個地方真的不錯，我們吼，是受到公司的高規格 待遇喔，我們的飛機一飛到他們的地方，不用通關也不用 什麼，直接就有人來招待我們，也不用運行李，吼，直接 就從旁邊這樣繞出去，外邊汽車在等我們，這等於是快速 通關的意思啦，這只有高官才有嘛，然後到了外邊汽車3 部在等我們直接接到那個大飯店去，那大飯店是比我們這 邊臺北的凱悅更大，那個客廳那個門都是4層4、5層樓高 的門，我一進去可以容納一百一兩百桌的那個位置，還有 那一天的表演歌舞，也甚至那一天就表揚公司送出8部賓 士車」、「住啦吃啦什麼都不用錢，飛機票通通不用錢， 所以這家公司他是其實他是蠻，蠻好的一個公司啦，我們 要好好的珍惜對不對，喔這個機會，那這一次我們回來了 以後呢也跟夥伴講解，臺北的夥伴喔，哇，有這樣棒的一 個東西喔，就衝的更厲害，像這個月已經有人就比上個月 多出150%的業績出來」、「那縱然呢今年要上市也無所謂 ，那股息照配我們照樣賺」、「像我來到這家公司喔，很 簡單喔我現在已經培養了大概底下超過5、6位啦，應該是 6位啦，他們都一個月150萬以上的收入～嘿，很簡單，為 什麼他們有那麼快的收入，因為這個很好繳，第1個我沒 有人脈，可以做嗎？可以，因為它第1張就是說，不用找 半個人你可以靠系統賺錢給我們，然後第二張下面那些， 都是假設我要經營了我要做了喔，那賺的更多，喔那個那 個利率非常高，所以我們覺得這家公司喔，從他的認真度 ，他真的很認真的在準備要上市嘛，喔那一旦上市了以後 公司的價值就增高啦，他可能高到一千倍，那我們只有我 們這個兩倍三倍或是幾倍都還算是小CASE，所以有人還會 說ㄟ公司給這麼多這麼好阿會不會倒阿，你放心啦現在公 司就OK的啦，因為他給我們的還算少勒，喔那你們其他還 有什麼經營上的問題你可以拿出來研究，那我們可以跟你 分享，依我們臺北這樣經營兩三個月來喔，那個經驗告訴 你，現在目前是，依你們是最大的，在其他的『股市（音 同）』也有準備要下來喔，你們的競爭對手跟『合切（音 同）』的一切也可能準備要下來喔，那屏東那一方面，也 已經有花蓮的人做到臺東做到屏東去了，所以你們的速度 加快一點，自己的地盤不要讓人家去，呴，攻佔啦這樣子 ！好不好，喔，看看你們還有什麼不瞭解的，那我今天來 盡量的回答你們，今天晚上我們就要離開高雄了，我們要 去屏東」、「今天晚上我們要趕去屏東住，那明天屏東有 花蓮的人做到屏東去，所以我們要去支援一下，他那邊經 過了是，我們很認同與熱鬧，我們去看一看，所以高雄那 麼大的一個地區，你們要顧好你們的市場，那快速的，因 為所有的賺錢都是一定要快速，速度會決定一切，速度會 決定喔誰賺的多，喔假設一個人要加入你，他還拖，拖了 3個月，可能3個月以後他已經在幾百個人之下了，喔，所 以連一天都不能拖的，有人告訴你我今天卡位先聽一下再 說嘛喔！加入了以後ㄟ平均可以做，我就大力的推廣，是 這樣，我當初也是這樣進來的，我當初也是小小的進來， 然後現在也變出了好幾百單了，就是一直加嘛，昨天我又 加了33下去，那勾選6個月，準備6個月後拿3塊回去」、 「下個月絕對吼會讓各位賺更多的，加倍」、「舉這個例 子，我們其中有一種獎金很，恩制度很簡單喔，這『結股 點（音譯）』就這樣，就是在你底下的人每一單你可以領 多少錢啦吼，這個獎金的用意是這樣，比如說一星，一星 就是從加入到他的收入達一萬六七的時候，這個叫一星， 那你底下有3位一星的就是三星，三星目前的收入依我來 講我是三星嘛吼，三星我底下1個月都兩千單嘛，那兩千 單1單下面只要有出現1單不管哪一條線，我1單都可以有 ，現在是3百塊，喔，現在是3百多塊我們算3百塊，所以 我兩千單就光這裡就5、60萬了，那下個月呢，同樣的一 樣的是兩千單就好不用不用變更啦吼，1單變成多少，120 塊，1單，變60塊，60塊臺幣，6百6百啦」、「上上個禮 拜去花蓮喔，花蓮他也招集了一兩百個人，一直到我們最 後有分享嘛，阿有人站出來分享，好幾個分享到快要哭啦 ，有1個有1個也是大概5、60歲的，他平常下一餐在哪裡 不知道，他真的家裡都都沒有錢買米喔，還要養小孩子」 、「他說感謝林老師喔，你把這個事業帶來花蓮喔，他現 在收入三十幾萬阿」等語，並回答現場人所提有關開普東 公司投資案相關問題，益徵證人張海莉、施友升、秦興華 、王慈妃、林怡利、謝秀珠、莊廷模等人於本院審理時證 稱：林天助是開普東公司在臺灣比較高階的人，與黎美琪 交流資訊互傳訊息，林天助係臺灣負責之窗口、林天助係 臺灣線頭、唯一跟外國聯絡的方式就是林天助等語（見本 院卷3第23頁反面、29、45、46頁反面、66、128、169頁 反面，本院卷4第97頁），要非虛偽之詞，況被告林天助 於本院審理時亦自承：秦興華說伊是窗口，伊沒有意見， 是黎美琪說伊應該去輔導下線等語（見本院卷3第47頁反 面）。另前開錄音現場某女所稱：「有時候國內的簡訊可 能也會喔」、「可能他也可以跟在後臺的人問一下，確、 確定一下他那個手機號碼」、「再、再查一下就可以收到 ，先試、試一下!」、「公文我上個月就放在公告了，公 司簡章可能我叫我的，臺灣這邊行政助理都會發，傳下來 給你們」、「就是，他們都放在網站，公告，網站裡面」 、「我們今天溝通過後，我們盡量配合啦我們盡量配合！ 」等語，業據證人施友升於本院審理時，經本院當庭播放 該段錄音後證述為被告熊文汝之聲音，並經本院再次與證 人施友升確認無訛（見本院卷4第158頁正反面），被告熊 文汝雖否認之，然被告熊文汝於前揭錄音時確實在林安玄 住處乙節，業經當日在場之證人施友升、張育綺於本院審 理時具結證述屬實（見本院卷3第26頁反面，本院卷4第35 、39、40、155頁反面、157頁反面至158頁反面），且有 前述被告熊文汝與林天助、黎美琪一同前往花蓮、臺北市 ○○路說明會等地，及後述被告熊文汝與林天助、黎美琪 一同前往印尼，及帳戶交易明細表中之被告熊文汝匯款紀 錄在卷可考，又有如附表五之一編號1、2所載頁數之開普 東公司大小本簡介及如附表六所示之手機內簡訊及電子郵 件翻拍照片附卷足參，益徵被告熊文汝確有協助林天助進 行開普東公司投資案招攬相關事務之行為，應係林天助之 助理無誤。 ⑥再者，被告林天助、熊文汝除至上開處所收取下線投資款 現金外，另有指示林怡利、邱誼錚、張海莉、仲美雲等人 將開普東公司投資款匯入指定之憲國有限公司臺灣銀行樹 林分行第000000000000號帳戶、陳福生兆豐銀行大同分行 第00000000000號帳戶、陳昭清中國信託天母分行第00000 0000000號帳戶、張仙黛中國信託天母分行第00000000000 0號帳戶、簡虹佳兆豐銀行天母分行第00000000000號帳戶 （上述匯入情形均詳如附表二所載）之事實，亦有被告林 天助於本院審理時自承：張海莉匯入的帳戶是開普東公司 指定的帳戶，黎美琪來臺灣時有提供4、5個帳戶，伊把這 些帳戶告訴張海莉等語（見本院卷4第102頁反面），且經 證人張海莉、仲美雲、莊廷模等人於偵審中證述明確（見 本院卷4第95頁反面），並有如附表二「證據」欄、附表 三、四「備註」欄所示銀行帳戶交易明細附卷可考，復有 如附表六編號18、20所示熊文汝發送予林怡利之簡訊載明 前述簡虹佳、陳昭清之銀行帳戶帳號在卷為證；參以臺灣 銀行樹林分行103年6月9日樹林存字第00000000000號函及 所附之前開憲國有限公司帳戶存摺存款歷史明細、兆豐國 際商業銀行大同分行103年6月9日(103)兆銀同字第30號函 及所附上揭陳福生帳戶存款往來明細查詢上，均有熊文汝 匯入前述帳戶之匯款紀錄（見本院卷1第138至147頁反面 、157至161頁），被告林天助於本院審理時亦供稱：開普 東公司的帳號有憲國有限公司和陳福生，伊將款項匯過去 有點數過來，所以伊才會跟其他人說帳戶是OK的等語（見 本院卷5第25頁反面），並有被告林天助於偵查中所提出 之臺灣銀行無摺存款憑條在卷可查（見偵123卷第214頁、 偵334卷第246頁、偵894卷第59頁）。 ⑦況且，被告林天助、熊文汝因積極擴展開普東公司投資案 之多層次傳銷組織而得以應邀前往印尼參加開普東公司會 員大會乙節，除有前述勘驗筆錄中被告林天助在林安玄住 處內對在場之人所為之陳述內容外，亦據被告林天助於本 院準備程序時自承：伊參加開普東公司在印尼舉辦的大會 2次，該大會是開普東公司在介紹公司各地方的服務人員 ，伊第1次去3天，第2次好像是5到7天等語（見本院卷1第 194頁）；被告林天助嗣於本院審理時另供承：伊參加開 普東公司大會4、5次，101年7月13日至16日是去印尼旅遊 及參加開普東公司印尼大會等語（見本院卷5第26頁）， 並有林天助、熊文汝與黎美琪一同在印尼之照片（偵2854 4卷第129頁）、林天助、熊文汝之入出境記錄（偵28544 卷第129頁、他411卷第31頁、偵123卷第84至85頁、本院 卷4第206至209頁）在卷足稽。 ⒊綜上各節，堪認被告林天助、熊文汝係採其等在前案之合作 模式，由被告林天助負責招攬不特定投資開普東公司，被告 熊文汝則擔任林天助之助理，協助林天助進行開普東公司投 資案招攬之相關事務，積極擴展開普東公司投資案之多層次 傳銷組織，並與自稱開普東公司市場發展行政主任黎美琪共 同具有非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷及非法募集 、發行有價證券之犯意聯絡及行為分擔，甚為灼然，足堪認 定。本件如附表二「證據」欄所示各證人之證述，經核無明 顯重大瑕疵，且所述有相關證據可佐，又無證據證明各證人 有何故意構陷被告2人及勾串之情，復均能提出與其所述相 符之證據為憑，故被告林天助於本院審理時辯稱：伊也是投 資受害者，伊沒有收受存款也沒發給利息，並與被告熊文汝 均空言指稱證人均係誣告、偽造證據，其等係遭陷害、冤枉 云云，均顯係犯後飾卸之詞，均毫無足採。 ⒋被告林天助及其辯護人於本院審理中援引證人李松賢於偵查 中之證述，以開普東公司投資案非林天助引進等語置辯。查 ：證人李松賢於偵訊時係證稱：之前做直銷就認識林天助， 他應該只是開普東公司會員，因為開普東公司訊息是伊於10 0年9月、10月在網路上得知後告訴他，伊有加入開普東公司 會員，但沒有實際投資，伊不知道開普東公司臺灣負責人是 誰，也沒有參加開普東公司說明會，不知道開普東公司現在 投資狀況，今日是林天助找伊說開普東公司在臺灣出事情， 要伊作證等語（見偵334卷第58頁）；細觀證人李松賢上開 證述內容可見其對開普東公司所知甚微，且以推測用語為陳 述，並應被告林天助之要求而至臺北地檢署檢察官面前作證 ，故能否逕以證人李松賢前開證述遽謂被告林天助單純為開 普東公司投資案之投資人？本非無疑。況，參諸被告林天助 於偵查中及本院準備程序時係供稱：伊在100年11月8日經臺 中友人李松賢介紹投資開普東公司至少80幾萬元，李松賢說 開普東公司是從英國來的，他帶一位叫黎美琪來臺灣發展業 務；黎美琪不是副總而是臺灣區總監，另有一位亞洲區總監 Robin，從新加坡開始到全世界都有經營，採的是雙軌制， 有組織獎金、分紅及股票；黎美琪就是早期推廣開普東公司 業務的人，他是新加坡人，他比伊早2個月參加，黎美琪在 100年9月時來臺灣，在各個咖啡廳開說明會，伊也被邀請去 參加，臺灣早在100年9月就有開普東公司投資案了等語（偵 123卷第339至340頁、偵334卷第224頁，本院卷1第29頁反面 、192頁反面，本院卷2第52頁反面），嗣於本院審理時則陳 述：伊只見過上線李松賢1次等語（見本院卷3第106頁反面 ），顯見證人李松賢與被告林天助所為前開陳述有相扞格之 處，難以逕採。復按修正前公平交易法第35條第2項所指違 反修正前同法第23條規定之「行為人」不應僅囿於多層次傳 銷事業之主體負責人，倘多層次傳銷事業中之參加人有：⑴ 擔任多層次傳銷事業重要職務；⑵或屬於多層次傳銷組織之 高聘參加人；⑶或與多層次傳銷事業得合意決定重大營運事 項；⑷或積極參與多層次傳銷組織擴散；⑸或領得高額獎金 不法經濟利益，而經綜合判斷而可認定與多層次傳銷事業負 責人就違反修正前公平交易法第23條之禁止變質多層次傳銷 行為有犯意聯絡及行為分擔，即應認係該當於修正前公平交 易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為 人」。本件綜合上述㈡⒈⒉所載各項事證，以被告林天助前 揭成立「中心」作為開普東公司投資案之臺灣窗口、至印尼 接受開普東公司招待之規模、收受下線投資款及處理開普東 公司網站作業，暨與黎美琪及被告熊文汝積極擴展開普東公 司投資案之多層次傳銷組織等情觀之，縱開普東公司投資案 非林天助引進、其亦非投資該案之「臺灣第一人」，但被告 林天助在100年9月間，獲悉自稱開普東公司市場發展行政主 任黎美琪來臺以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入開普 東公司投資案而從事非法吸金及對不特定大眾募集、發行有 價證券之行為後，確因認有利可圖，乃加入成為開普東公司 投資案會員並謀劃積極擴展開普東公司投資案之多層次傳銷 組織以獲取暴利，並與黎美琪、熊文汝共同具有非法經營收 受存款業務、非法多層次傳銷及非法募集、發行有價證券之 犯意聯絡及行為分擔之事實，甚為明確，僅以證人李松賢之 證述，尚不足逕認被告林天助並無本件非法經營收受存款業 務、非法多層次傳銷及非法募集、發行有價證券之犯行。被 告林天助、熊文汝之辯護人辯稱：本案違反不得收受存款業 務規定之行為人，或為開普東公司及其臺灣代理人黎美琪， 或為施友升等投資人，施友升等人業經臺北地檢署檢察官以 101年度偵字第21243號等為不起訴處分，被告林天助遭開普 東公司投資者告訴詐欺案件，業經臺北地檢署檢察官以101 年度偵字第20981號為不起訴書分確定，且無積極證據可證 明係林天助、熊文汝所為，或林天助、熊文汝與開普東公司 為共同犯罪，林天助單純為開普東公司投資案之投資人云云 ，難認有據，均無足採。另被告2人之辯護人以被告2人名下 均無任何財產，且尚積欠銀行卡債，辯稱被告2人非本件吸 金之行為人部分；茲因被告2人確有本案非法經營收受存款 業務、非法多層次傳銷及非法募集、發行有價證券之犯行， 已迭如前述，且衡酌我國司法實務經驗，金融犯罪之行為人 獲取鉅額之犯罪不法利益，其名下卻無任何財產，甚至向銀 行申貸鉅額貸款屢遭催討不還，致使債權人求償無門者，所 在多有，不勝枚舉，故被告2人之辯護人前揭所述，實難憑 採。 ⒌綜上所述，被告林天助、熊文汝及其等之辯護人於本院審理 時所為辯詞，均係被告2人犯後圖卸罪責之飾詞，均無足採 。本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，均應予依法論 罪科刑。 二、新舊法比較部分： ㈠按行為後法律有變更者適用行為時之法律；但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告林天助、熊文汝為本案非法多層次 傳銷行為後，立法院已制定多層次傳銷管理法，經總統府10 3年1月29日總統華總一義字第00000000000號令公布，並自 公布日施行，該法第39條並規定：「自本法施行之日起，公 平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」而公平交 易法關於多層次傳銷之規定嗣均已於104年2月4日經總統華 總一義字第00000000000號令修正刪除，自公布日起施行； 又被告2人本案行為，已違反修正前公平交易法第23條「多 層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主 要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞 務之合理市價者，不得為之」之規定，依該法第35條第2項 規定，應處「3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億 元以下罰金」，再其所為亦違反新制定之多層次傳銷管理法 第18條規定之「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源 以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參 加為主要收入來源。」依該法第29條第1項規定，應處「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」經比較新 、舊法律，多層次傳銷管理法第29條第1項之法定刑度顯較 修正前公平交易法第35條第2項為高，是修正後之規定並無 較有利於被告2人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自 應適用被告2人行為時即修正前之公平交易法第35條第2項規 定論處。 ㈡證券交易法第175條雖於101年1月4日修正公布增訂第2、3項 之規定，惟同條第1項就違反同法第22條規定，於修正前後 所定構成要件、法律效果均無不同，且集合犯實施中如法律 有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為 時之新法處斷，亦無行為後法律變更須比較新舊法適用之問 題。是本件就被告2人違反證券交易法部分，毋庸比較新舊 法，應逕行適用101年1月4日修正公布之證券交易法第175條 規定，併予敘明。 三、論罪科刑之理由： ㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款 是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條 之1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款 論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同 ，而仍以該構成要件論擬，從而所謂收受存款者，必也對不 特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相 當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金， 必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人 因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期 間久暫等則非所問。查：本件開普東公司及黎美琪、林天助 、熊文汝均未經我國主管機關特許，自不得在我國境內經營 收受存款業務。而觀之國內金融機構於99年至101年間公告 之1年期定存利率均在1%至2%，此為公眾周知之事實，但本 件開普東公司投資案之投資人每月可獲得約10%股息（年利 率達120%），選擇半年領取之紅利即相當於本金（年利率達 200%）（內容詳如附表一所示），相較於當時一般銀行之存 款、債券市場債務利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故開普東 公司投資案確係以上揭投資方案向不特定之多數人收受款項 或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金，而有 違反銀行法銀行法之經營相當於銀行收受存款業務之違法吸 金犯行甚明。 ㈡修正前公平交易法第8條第1項、第2項分別明定：「本法所 稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付 一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之 權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項 所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負 擔債務」。是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣 、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金 、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利 於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事 人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金 之權利，此實悖於事理之常，而為修正前公平交易法之規範 範疇，至其構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會 員；②係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募 會員方式（即「平行擴散性」）；③給付代價之目的與取得 介紹佣金之權利間有因果關係。再變質之多層次傳銷，主要 以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他 人參加之誘因，而使後參加人以幾何倍數之遽增，後參加人 終將因無法覓得足夠之「人頭」而遭經濟上之損失，其發起 或推動之人則幾無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨 害經濟之安定與繁榮，公平交易法第23條乃明文禁止此等不 正當傳銷方式，違反者即負有同法第35條第2項之刑責（司 法院大法官釋字第602號解釋理由書意旨參照）。而事業是 否構成修正前公平交易法第23條之變質多層次傳銷行為，實 務上咸以參加人之利潤來源作為認定標準，詳言之：①參加 人利潤來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入 ，一為來自推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其利 潤來源，若主要係來自介紹他人加入，即違反修正前公平交 易法第23條之規定。至於「主要」如何認定，美國法院解釋 「主要」為「顯著地」，並曾以50%作為判定標準之參考， 屆時再依個案是否屬蓄意違法及檢舉受害層面和程度等實際 狀況做「合理認定」；②參加人利潤來源若無法明確分割多 少純係來自介紹他人，多少純係來自推廣或銷售商品或勞務 ，即兼含此兩種報酬，此時欲判斷其是否符合修正前公平交 易法第23條之規定，應從其商品售價是否係「合理市價」判 定之。從而，事業以多層次傳銷方式，推廣或銷售商品或勞 務提供，應確實存在商品交易或勞務提供，倘形式上宣稱特 定商品交易或勞務提供，惟實質上並未有商品交易或勞務提 供，參加人加入係為積極取得領取獎金之資格，其後並可藉 由推廣商品或勞務之名義，介紹他人加入，獲得佣金、獎金 等經濟利益，即足堪認定事業從事違反修正前公平交易法第 23條規定之行為。查：本案欲加入開普東公司成為會員，先 須投資至少1單600股，以取得所謂之「黃金點數」及「股東 」資格，並以介紹他人加入成為其下線（分左、右線）者， 除可領推薦獎金10%，如左右下線各加入3單為1碰，還可領 雙軌組織對碰獎金10%、5%、3%（不封頂），階級達星級者 ，另有傑出領袖獎金，如1次投資25單以上之大單，即可進 入全球分紅，業經認定如前，揆諸上開說明及本案相關事證 ，堪認開普東公司招募會員之方式，具有平行擴散性，並依 會員招攬、推薦其他人加入及按上開獎金制度加以核算、分 派獎金予會員，均顯見加入開普東公司投資案之人主要係以 領取高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而 加入，故依上開之運作模式及獎金制度，具有團隊計酬特徵 及多層級之獎金抽佣關係，顯屬修正前公平交易法第8條第1 項所規範之多層次傳銷，並已堪認定被告2人係從事違反修 正前公平交易法第23條規定之行為無誤。 ㈢按有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證券交易 法之規定；而證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司 股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認 購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納 憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有 價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價 證券。有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核 定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之 ，證券交易法第2條、第6條、第22條第1項分別定有明文。 查：開普東公司未經我國主管機關申報生效，自不得在我國 境內募集及發行有價證券，而本件投資開普東公司投資案之 人確取得開普東公司之股份，並享有轉換該公司優先股之權 利，部分投資者並提出開普東公司股權憑證附卷為證（詳附 表五之二，其上記載「The certifies that ○○○ is the owner of 600 fully paid and non-assessable shares of the par value of USD1.00 each of the CONVERTIBLE PREFERENCE SHARES (CPS) of EAST CAPE MINING CORPORAT ION LIMITED【COMPANY REGISTRATION NUMBER：19581】 transferable in person or byduly authorized attorney upon surrender of this certificate properly endorsed .In witness there of：EAST CAPE MINING CORPORATION LIMITED has caused this certificate to be executed by the signatures of its duly authorized officers.」 《茲以此證明○○○已繳足股本，並持有毋須課稅之票面價 值為每股1美元之開普東礦業有限公司【公司註冊碼：19581 】可轉換優先股600股。本證明經背書後，可由持有人本人 或正式授權律師後而進行轉讓。此經開普東礦業有限公司正 式授權人員立書為證。》），復有如附表五之二、三關於開 普東公司投資案中優先股轉換股份之文件及公告在卷足參。 是以，被告林天助、熊文汝與黎美琪共同以非法多層次傳銷 方式招攬不特定人投資開普東公司而從事非法吸金及對不特 定大眾募集、發行有價證券之行為，就開普東公司投資案中 關於投資人取得開普東公司股份，並享有轉換該公司優先股 之權利部分，自屬違反證券交易法第22條第1項規定，應堪 認定。 ㈣核被告林天助、熊文汝所為，均係違反銀行法第29條、第29 條之1、修正前公平交易法第23條、證券交易法第22條第1項 規定，均應依銀行法第125條第1項前段、修正前公平交易法 第35條第2項、證券交易法第175條第1項規定處斷。起訴書 所犯法條欄雖記載被告2人係違反銀行法第125條第1項後段 之罪，且未援引前述公平交易法及證券交易法之規定；惟關 於後述2法條部分，業經公訴檢察官於本院審理時當庭補充 （見本院卷4第154頁反面），另起訴書犯罪事實欄記載被告 2人吸金數額為「3,822萬9,208元」，顯未達1億元以上，故 起訴書前揭法條應係「銀行法第125條第1項前段」之誤載， 應予更正。被告林天助、熊文汝與黎美琪就本案前述犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人利用不 知情之下線以遂行本件犯行，均係間接正犯。再按刑事法若 干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立 法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為 人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會 通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者， 於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之 職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者 （最高法院95年度台上字第1079號判決、95年度台上字第 3937號判決、95年度台上字第4686號判決意旨參照）。是被 告林天助、熊文汝自100年11月初起至101年8月間某日止， 共同犯非法經營銀行業務、非法多層次傳銷與非法募集及發 行有價證券之行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性， 揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，均應認為係集合多數 犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應均僅成立一 罪。被告2人以一行為而觸犯前述3罪，為想像競合，應從一 重之非法經營銀行業務罪處斷。起訴書附表雖未列如附表二 編號2之第2筆、編號3、4、編號6之第1筆、編號12所示投資 金額及資金交付金額，惟因被告2人此部分犯行與業已起訴 部分具有集合犯之實質上一罪關係（詳前述附表二編號之「 備註」欄所載），本院自均應併予審理。爰審酌被告林天助 、熊文汝前於100年間，即因共同涉犯銀行法第125條第1項 前段、第3項之非法經營收受存款業務罪嫌，經臺北地檢署 檢察官偵查、起訴，卻不知悛悔，竟為圖開普東公司投資案 多層次傳銷組織之鉅額利益，即與黎美琪共同以非法多層次 傳銷方式招攬不特定人加入開普東公司投資案而從事非法吸 金及對不特定大眾募集、發行有價證券之行為，對於國家金 融秩序管理及投資大眾之財產權已造成莫大危害，且犯後飾 詞狡辯，推稱係遭告訴人誣陷，態度欠佳，毫無悔意，暨衡 諸被告2人各自之智識程度、家庭及經濟狀況、犯罪手段、 情節、違法吸金之數額及其他一切情事，分別量處主文所示 之刑。末按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒 收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之。」銀行法第136條之1定有明文，此乃屬於沒收之特別 規定。是倘認為被告因犯銀行法之罪所得財物或財產上利益 ，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於 主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還 被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年度台上字第3199 號判決意旨參照）。亦即犯罪所得須先發還被害人、第三人 或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者 為限，始得沒收。經查，被告2人共犯本件違反銀行法之罪 ，犯罪所得如附表二「合計」欄所載，然因本案被告對投資 人應負之損害賠償或應返還之金額均未確定，故尚未發還， 因此無法確知是否仍有餘額。是依前開規定，本院尚無從就 本件被告2人犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。此 部分應待本案被告對投資人或其他人應負之損害賠償或應返 還金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收其餘額，併 此敘明。 ㈤至被告林天助於本院審理時聲請傳喚所有告訴人到庭及調取 所有告訴人之帳戶資料，並於本案已定辯論期日後，聲請延 期2個月或3個月審理、再開辯論部分。茲因被告林天助之辯 護人就被告林天助前開所述，不僅於本院準備程序及審理時 明確表示已無調查證據之聲請，且對於檢察官聲請傳喚到庭 詰問之證人，認其等已於偵查中為相關陳述，故認無傳喚之 必要（見本院卷1第197頁正反面、本院卷5第25頁）；參以 本案投資人多以現金方式繳付投資款，且本院就如附表二所 示之投資存在與否，係採嚴格證明法則及檢察官負實質舉證 責任原則，如投資人於偵審中之證述存有疵累，或其所述查 無補強證據可佐，甚或檢察官所舉證據無從使本院確信投資 人之投資款已交付本案被告2人或依被告2人指示匯入指定帳 戶者（包含加入開普東公司投資案者，嗣以其在開普東公司 網站帳號內之「黃金點數」轉售他人而收取現金獲益，或已 自行發展其開普東公司投資案之傳銷組織體系而不再將所收 取下線款項交付林天助、熊文汝或依林天助、熊文汝之指示 匯入指定帳戶等情形在內），依罪證有疑唯利被告，均已為 有利本案被告2人之事實認定而予以排除（詳參附表二「備 註」欄及後述不另為無罪諭知部分）；復觀之本案自101年 間即開始偵查，嗣於102年11月12日經臺北地檢署檢察官起 訴繫屬本院迄今已逾2年2月，期間本院調查審理不斷，是以 ，被告林天助前開聲請顯係為拖延訴訟程序之進行，亦核無 調查之必要，均附此敘明。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告林天助及熊文汝本件共同基於以經營收 受存款業務牟取不法利益及詐欺之犯意聯絡，共同引進開普 東公司投資案所涉非法經營收受存款業務之行為期間係自「 100年11月9日起至102年2月9日止」，及被告2人以口述、廣 告文宣或不定期於臺北京華城、臺北市○○區○○○路○段 ○○巷○○號2樓、臺北市○○區○○○路○段○號4樓、臺北市○ ○區○○○路○段○號10樓、臺北市○○區○○路附近某處、 臺北市○○○路梅子餐廳、天成飯店附近咖啡廳等地，舉辦 公開說明會，向不特定多數人招徠會員，佯稱開普東公司係 由John Sherwood於94年（西元2005年）在薩摩亞島創立， 自創立以來，已迅速成為有領導地位之國際礦業公司，總部 設於英國倫敦，全球擁有800名員工，並在南非及澳大利亞 進行好幾項勘採項目，公司之主要業務組合還包括高品質之 黃金開採機械資產，以及鋅、鐵礦、冶金煤、動力煤和其他 銀礦床等貴重礦物，且開普東持有豐富之黃金金條，目前已 委由香港財技團隊籌備上市，將獲利1000倍，預計於104年 （西元2015年）上市，參加開普東公司之會員除保本外，可 選擇按月、季或半年領取紅利（股息），大約可領2至3年云 云，且以廣告文宣或公開說明會之場合，向會員宣稱每月約 可領取投資額之10%紅利（年利率達120%），若是選擇每半 年領取1次紅利，即可1次領取相當於本金之紅利（年利率達 200%），投資單位為每1小單新1萬6,830元，每1大單3萬3,0 00元，除此之外，會員可將其介紹的新會員置於其下左右之 下線，且左右下線各加入3單（即左3單右3單為1碰），會員 每月可再領取「雙軌組織對碰獎金」，第1碰至17碰可領取 美金300元，第18碰至第33碰可領取美金150元，第34碰以上 則可領取美金90元，以此類推構成傘狀組織，復以網址http ：//www.ecmc-corp.com作為會員領取紅利之依據，致參加 說明會之民眾陷於錯誤，進而呼朋引伴投資開普東公司，而 林天助及熊文汝以上開方式，向起訴書附表所示之85人收受 存款業務，吸金高達3,822萬9,208元，另林天助及熊文汝為 取信參與之會員，每月發出如附表所示與原本顯不相當之紅 利。嗣於101年6月15日，林天助及熊文汝無預警全面停止發 放紅利，施友升等85人始悉受騙。因認被告2人此部分亦涉 有違反銀行法第125條第1項後段（應係「同法第125條第1項 前段」之誤）、刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。 ㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認 犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以 證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接 證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他 項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法， 不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理 情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為 無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831 號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照） 。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年台上字第128號判例意旨亦足參照。 ㈢公訴人就此部分認被告2人亦涉有違反銀行法、刑法詐欺取 財之罪嫌，無非係以：秦興華、李碧雲、賴昱綸、王慈妃、 楊麗春、劉芷菁、張海莉、邱基祥、張小豐、施友升、宋方 綉美、宋夏蓮、朱華椋、林怡伶、楊智育、張育嘉、許謝貴 美子、黃淑端、張坤香、陳美惠、薛紹平、張泉鳳、張育綺 、胡秀津、張曾月霞、劉鳳剛、莊美月、吳雅筠、李欣穎、 張潔瑩、陳雪梨、余宗翰、劉保華、林佩縈、王琇惠、陳愛 妮、侯家珍、王家華、張劍青、黃琬貞、林怡利、彭秉川、 鍾紅緞、李秀美、吳倉榮、汪筱婷、謝秀珠、林鈴莉、楊雅 婷、吳錦媛、賴信雄、胡夏、羅秋芬、林素嬌、謝美喜、謝 美喜、謝麗珠、周采嬅、林嫦茹、張月娥、邱謝春若、陳芮 屏、洪燕娟、葉陳秀娌、張維新、邱麗枝、王怡生、邱誼錚 、張美嫻、王培根、唐涵莉、朱虹曇、張春枝於偵查中之證 述，開普東公司之廣告文宣、購買網路黃金交易限額暨註冊 委託書或網路代購暨註冊委託書、開普東公司網站網頁列印 資料、101年2月11日林天助召開說明會照片，資為主要論據 。 ㈣訊據被告2人就此部分公訴意旨，均堅詞否認有何違反銀行 法、刑法詐欺取財犯行，被告林天助辯稱：投資要有憑證， ，所以伊爭執起訴書附表上投資人之投資金額，且伊沒有詐 欺等語。被告熊文汝辯稱：起訴的內容都不是事實等語。被 告2人之辯護人不僅主張證人王琇惠、陳愛妮、侯家珍、張 劍青、陳美惠、李碧雲、宋方綉美、林怡伶、楊智育、張育 嘉、許謝貴美子、黃淑端、薛紹平、張泉鳳、胡秀津、張曾 月霞、劉鳳剛、莊美月、謝秀珠、王培根、朱虹曇、謝素梅 於偵查中之陳述係審判外陳述，均為傳聞證據，均無證據能 力，且為被告2人辯護稱：本案投資開普東公司並實際收受 投資款者中，王慈妃、秦興華、李碧雲、賴昱綸、張海莉、 張小豐等人業經臺北地檢署檢察官以101年度偵字第21243號 等為不起訴處分，足見有向提告者招徠投資並代收受投資款 等行為，仍可能係屬上下線之投資關係，要難驟以違反銀行 法收受存款之規定相繩，本件起訴書片面採信少數告訴人所 謂開普東公司投資案是林天助引進、林天助曾召開及參與說 明會、投資及紅利均要透過林天助等傳聞證據，在欠缺任何 證明犯罪事實之積極證據下，率然認定林天助與熊文汝共犯 銀行法，自違背證據裁判主義及嚴格證明法則；另林天助遭 開普東公司投資者告訴詐欺案件，業經臺北地檢署以101年 度偵字第20981號不起訴處分書認定林天助並非杜撰開普東 公司之存在及獲利方案之人，縱其有向告訴人遊說本件投資 案，亦係因其本身亦深信開普東公司確有獲利可能之情況下 所為，難認林天助有何不法所有意圖或施行詐術之情事，其 所為自與刑法詐欺罪之構成要件有別，而不能以該罪責相繩 ；再觀諸告訴人所填寫之網路代購暨註冊委託書，內容提及 已充分了解網路購買與風險，如購買後憂慮無法承擔風險， 可於購買日起45天內退還100%金額，並同意需扣除已領股息 分紅獎勵金等和5%行政手續費後餘額退還等語，顯見告訴人 已充分了解投資之風險，益證明縱然林天助有向告訴人等招 徠投資並代收投資款等行為，亦不能僅因告訴人等之事後投 資失利，即認定林天助因此負有為告訴人等注意系爭投資是 否可確實履行之義務。林天助以自己相信之事實告知原告， 尚與明知為不實而有使人陷於錯誤之故意有間等語。 ㈤經查： ⒈關於公訴意旨所述被告2人所涉詐欺取財罪嫌部分： 按收受存款，依銀行法第5條之1規定，係指向不特定多數 人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高 於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金， 係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准 、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如 果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其 並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給 付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之 「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第 339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為 常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪，兩者規範之 行為不同（最高法院99年度台上字第4128號判決要旨參照 ）。又按所謂行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外 藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之 實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第29條之1規 定，成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業 務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪或修正前刑法第 340條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自 始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目 的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序 ，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核 准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之 客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪， 茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所 為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「 收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業 詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立 犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有 相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性 ，始足當之（最高法院100年度台上字第3412號判決意旨 參照）。足見不論銀行法第5條之1所定之「收受存款」， 或同法第29條之1所定之「以收受存款論」，均與刑法之 詐欺取財罪，在犯罪性質上難以併存。查：本件開普東公 司投資案之投資人，經上線招攬加入時，應均有填具「網 路代購暨註冊委託書」或「購買網路黃金交易限額暨註冊 委託書」，且在開普東公司網站註冊完成後，即取得其在 該網站之帳號及密碼而得查詢其投資情形，並得進行紙上 黃金買賣、將「黃金點數」轉換為現金或轉讓獲利等作業 ，此觀之附表一所示之黃金致富計畫表、黃金交易平臺資 料、附表二「證據」欄所載證據、附表五所示開普東公司 簡介、網頁、優先轉換股份、公告等資料即明，且有經營 權轉讓書、點數和電子錢（e-cash）轉售書在卷可考（見 偵7127卷1第185頁、偵28544卷第39頁、他411卷第54頁） 。故依現有證據，自無法遽認開普東公司投資案係屬虛構 。參以前述「網路代購暨註冊委託書」或「購買網路黃金 交易限額暨註冊委託書」均提及投資人已充分了解網路購 買與風險，如購買後憂慮無法承擔風險，可於購買日起45 天內退還100%金額，並同意需扣除已領股息分紅獎勵金等 和5%行政手續費後餘額退還等語（見偵7127卷1第219至22 8、244頁，偵7127卷2第105至126、160、179、194、206 、207、294、315頁，偵13448卷1第76、78、80、82、84 、86、89、135、204頁，偵21243卷第136頁，偵28544卷 第36頁，他21卷第150頁，他411卷第87至96頁，他4163卷 第10、95頁反面，他4172卷第6、46頁，他10774卷第23、 114、129頁），亦難遽認投資人確有遭被告2人共同施用 詐術，而陷於錯誤投資開普東公司之事實。此外，復無其 他積極證據足資認定被告2人有何公訴意旨所指之此部分 詐欺取財犯行，自不能證明被告2人此部分犯罪。 ⒉除起訴書附表編號15、46、47、49、75、79經本院認定其 上所載投資數額均足採信外，公訴意旨認被告2人就其餘 起訴書附表編號所載內容亦涉有非法經營收受存款業務罪 嫌部分： ①起訴書附表編號8張育嘉、14黃淑端、23張曾月霞、31 莊美月、42侯家珍、44張劍青、74謝素梅、82王培根之 投資部分，檢察官僅以上述證人於偵查中之指訴為據， 然被告2人之辯護人主張該等證人於偵查中陳述係審判 外之陳述，無證據能力；而前開證人又未經檢、辯雙方 聲請到庭詰問，且不符法律明定之傳聞例外規定，故依 刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認對於爭執證據能 力之本案被告2人而言，係無證據能力，而不得直接作 為證明本件被告2人犯罪事實成立存否之證據，已詳如 前述。另起訴書附表編號76楊秀梅、77楊寶珠之投資部 分，卷內並無其等之陳述為據，亦無其他證據可參。至 起訴書附表編號50所示吳倉榮部分，據證人吳倉榮於警 詢時之陳述，其以自己及其母辜喜名義投資開普東公司 之款項，均係以現金方式交付開普東公司業務人員，其 上線為林陳秀英，但不知林陳秀英之上線為何人，也不 清楚開普東公司其他人員及組織架構等語（見他10774 卷第127頁正反面），故以證人吳倉榮前開陳述，亦無 從認定此部分與被告林天助、熊文汝究竟有何關聯。此 外，復無其他證據足資使本院確信該等證人確有因被告 林天助、熊文汝之行為而投資開普東公司，並將其等之 投資款交付被告2人或依被告2人指示匯入指定帳戶之事 實，故公訴人就此部分事實所舉證據顯有不足，本院自 無從逕採而為不利被告2人之認定。 ②起訴書附表編號2宋方綉美、10許謝貴美子於警詢及檢 察事務官詢問時之陳述，及證人李碧雲於警詢時之陳述 ，均經被告2人之辯護人主張該等證人於偵查中陳述係 審判外之陳述，無證據能力；而前開證人除李碧雲外， 檢、辯雙方於本院準備程序及審判過程中均未曾聲請傳 喚其等到庭詰問，至證人李碧雲經檢察官聲請傳喚到庭 後捨棄之（見本院卷3第47頁反面），但證人李碧雲係 經合法傳喚未到庭，事實上並無無法傳喚之情形，故依 前揭規定刑事訴訟法第159條之3規定及說明，證人宋方 綉美及許謝貴美子於偵查中之證述、李碧雲於警詢時之 陳述（見偵7127卷1第18至20頁），既為被告以外之人 於審判外之陳述，復不符法律明定之傳聞例外規定，故 依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均應認對於爭執證 據能力之本案被告2人而言，係無證據能力，而不得直 接作為證明本件被告2人犯罪事實成立存否之證據。又 依證人宋方綉美於本院準備程序時之陳述可知其除以自 己名義外，亦以其子女名義（即起訴書附表編號11許育 銓、12許莉貞、13許馨方）投資開普東公司，並將投資 款以現金方式交付李碧雲（見本院卷2第55頁反面）； 另起訴書附表編號3宋夏蓮之上線為李碧雲，起訴書附 表編號4朱華椋之上線為宋夏蓮，渠等投資開普東公司 之款項，亦均已現金方式交付李碧雲，並由李碧雲將投 資紅利以現金方式交付宋夏蓮、朱華椋，此有證人宋夏 蓮、朱華椋於檢察事務官詢問及本院準備程序時之陳述 足按（見偵7127卷2第214頁正反面、302頁正反面，本 院卷2第55頁反面）；再以起訴書附表編號6林怡伶係經 由賴昱綸介紹投資開普東公司，並將投資款以現金方式 交付賴昱綸，而賴昱綸係經李碧雲介紹投資開普東公司 ，此亦有證人林怡伶、賴昱綸於偵查中之陳述及證人林 怡伶於本院準備程序時之陳述可參（見偵7127卷1第29 、57頁反面，偵7127卷2第233頁反面至234頁、本院卷2 第58頁）；復依起訴書附表編號56賴信雄於檢察事務官 詢問時之陳述，其係經嚴湘庭介紹認識李碧雲、張海莉 ，其投資款係以現金交給李碧雲的女兒及張海莉，但關 於賴信雄交付款項詳情則付之闕如（見偵7127卷2第314 頁正反面）；又起訴書附表編號57胡夏係經李碧雲介紹 投資開普東公司，且將投資款現金交付李碧雲之女傅慧 婷，有證人胡夏於檢察事務官詢問時之陳述及所提其子 李明峻之網路代購暨委託書在卷為憑（見偵7127卷2第3 13至314、294頁）。然觀之證人李碧雲於檢察事務官詢 問時陳述：賴昱綸、許謝貴美子、宋方綉美是伊介紹投 資開普東公司的，他們的投資款是拿現金給伊，伊再將 點數轉給公司，現金伊就收著，如果伊介紹的人想要現 金，他們就會把點數給伊，伊再給他們現金等語（見偵 7127卷2第32頁正反面）；證人賴昱綸於偵查中亦證稱 ：伊約於100年12月底透過李碧雲介紹投資開普東公司1 單，伊是交現金給一個女生，林怡伶是楊麗春介紹投資 的，伊向林怡伶說明投資內容，伊不知道林天助、熊文 汝等人在開普東公司的職務，也不知道投資者的投資金 錢在哪裡等語（見偵7127卷1第29至31頁）。另綜觀卷 附李碧雲、賴昱綸、張海莉之陳述，均未提及賴信雄前 述投資情形。是以，李碧雲既未將宋方綉美、許謝貴美 子、許育銓、許莉貞、許馨方之前揭投資款交付林天助 、熊文汝，依李碧雲、賴昱綸上開所述亦無從認定李碧 雲、賴昱綸確有將宋夏蓮、朱華椋、林怡伶、胡夏投資 開普東公司款項交付林天助、熊文汝，又無證據足資認 定賴信雄確有投資開普東公司之事實。故起訴書此部分 所載投資款，即無從認定屬被告2人本件共犯非法吸金 等犯行之範疇。 ③證人王慈妃、秦興華均與前述李碧雲同有以其等各自投 資開普東公司所取得之紅利點數轉售下線以取得現金獲 利情形，除有前述李碧雲之證述外，亦有證人秦興華於 本院審理時具結證述：伊投資開普東公司當然有獲利， 獲利方式就是將伊的點數給要投資開普東公司的人，這 些要投資的人就把現金給伊，王慈妃是伊的下線，王慈 妃剛開始以1單進場，然後她的組織大了，她就用自己 的點數玩她自己的投資，所以她沒把她的投資款給伊等 語（見本院卷3第45頁正反面）；證人王慈妃於警詢時 證稱：陳雪梨投資的另一筆金額117,810元是用現金跟 伊換點數投資，該筆款項，陳雪梨是用匯款方式匯到伊 妹王麗娟帳戶，伊再領出來給其他投資人，當作其他投 資人每月領回的利潤等語（見偵13448卷1第112至114頁 ），並有張家華提出之開普東公司網路代購暨代購註冊 委託書附卷足查（其上投資總金額欄右方記載『用秦分 數』，見偵13448卷1第86頁），且有「曾芬蘭」、「賴 誠智」、「劉建斗」、「陳林百合」、「陳啟南」、「 陳宏祺」、「劉佩珍」、「許欣瑜」、「許豪志」、「 鄧瑋婷」、「林榮松」、「鄧帆軍」之網路代購暨註冊 委託書上總金額欄右方記載「慈妃轉承諾PIN」、「慈 妃承諾PIN轉」、「用慈妃分數」、「用妃分數」在卷 可證（見偵7127卷2第114、116至126頁）。而： ⑴起訴書附表編號5所示楊麗春之投資部分，依證人楊 麗春於偵查中及本院審理時之證述內容，證人楊麗春 投資開普東公司分屬兩線，一線係經賴昱綸介紹，並 將投資款以現金方式交付賴昱綸、李碧雲，另一線係 經王慈妃介紹，並將投資款以現金方式交付秦興華、 王慈妃，兩線嗣均將由林天助、熊文汝將投資款現金 取走（見偵13448卷1第133至135頁、偵7127卷1第54 頁反面至55頁）；姑不論證人楊麗春就其投資日期及 金額等節，於偵審中陳述前後齟齬，故其證明力本屬 有疑，且關於證人楊麗春前述投資開普東公司中之李 碧雲、賴昱綸此線部分，依證人李碧雲、賴昱綸前開 證述內容，則證人李碧雲、賴昱綸是否確有將其下線 之投資款轉交被告林天助、熊文汝，亦有疑義；至證 人楊麗春前述投資開普東公司中之王慈妃此線部分， 又經證人王慈妃於警詢時陳稱：「楊麗春剛開始沒有 投資，我用了一個名義給他經營，主要靠拉下線賺取 佣金即利潤，但後來他賺的錢有買了33,000元，退了 10%的佣金，他自己取走，他只繳新臺幣3萬元」等語 （見偵13448卷1第108頁），且證人王慈妃係以其投 資所取得之紅利點數轉售下線以取得現金獲利，已詳 如前述；佐以證人楊麗春於偵審中證述：伊投資之紅 利是跟賴昱綸、王慈妃領現金，賴昱綸有時候也會用 匯的等語（見偵7127卷2第23頁反面至24頁、本院卷4 第185頁），益徵證人楊麗春投資開普東公司取得會 員紅利點數，應係各經賴昱綸、王慈妃轉售其等於開 普東公司網站帳號內之紅利點數而得之。 ⑵起訴書附表編號7之楊智育，係經楊麗春介紹投資開 普東公司，並將投資款以現金方式交給秦興華或王慈 妃，此有證人楊智育於檢察事務官詢問時之證述（見 偵7127卷2第234頁正反面）。起訴書附表編號9許金 陽、38劉保華，均係經起訴書附表編號5所示之楊麗 春介紹投資開普東公司，並將投資款以現金方式交付 王慈妃，亦可參證人許金陽於警詢時之證述（見偵 7127卷1第73頁）、證人劉保華於偵查中及本院準備 程序之陳述（見偵13448卷1第45至46頁、他10774卷 第145至146頁、偵7127卷2第193頁、本院卷2第108頁 ）。而證人楊智育於警詢中之陳述雖不符傳聞例外而 無證據能力（詳前壹、證據能力之五所述），然觀之 證人楊智育於警詢時稱投資開普東公司的現金係交給 王慈妃等語（見偵7127卷1第61頁反面）；至證人許 金陽另於檢察事務官詢問時係陳稱其投資開普東公司 之現金係交給楊麗春等語（見偵7127卷2第249頁）， 足徵證人楊智育、許金陽之陳述，均顯存有瑕疵，難 以遽採。況無論證人楊智育、許金陽、劉保華究係將 其投資款現金交與秦興華、王慈妃或楊麗春，然其等 究竟有無將該筆款項交付被告林天助、熊文汝，抑或 以秦興華、王慈妃各自投資開普東公司所取得之紅利 點數轉售予楊智育、許金陽、劉保華，不無疑問，因 之，以前開證人之陳述內容，實無從為不利被告2人 之認定。 ⑶起訴書附表編號18之張泉鳳，係經由趙桂梅介紹投資 開普東公司，而投資款項則以現金方式交給趙桂梅， 趙桂梅再帶伊去雙連捷運站的一家美容院交給王慈妃 ，有告訴人張泉鳳於本院準備程序時之陳述在卷可查 （見本院卷2第56頁，告訴人張泉鳳於警詢中之陳述 不符傳聞例外而無證據能力，詳前壹、證據能力之五 所述）。然依卷附「歐陽進益」之購買網路黃金交易 限額暨註冊委託書上總金額欄右方記載「用桂梅3PIN 」（見偵7127卷2第106頁），可認張泉鳳之上線趙桂 梅亦與王慈妃同有以其自身投資開普東公司所取得之 紅利點數轉售予下線獲利之情形。故僅以張泉鳳前揭 陳述，實無從逕認該筆款項亦應包含在被告2人本案 非法吸金之數額內。 ⑷起訴書附表編號33所示吳雅筠部分，其係經由王慈妃 之下線劉芷菁介紹投資開普東公司，且其中一筆投資 款係以現金方式交付劉芷菁，另一筆投資款則至王慈 妃處以刷卡方式給付，此有證人吳雅筠於偵查中及本 院準備程序時之證述為憑（見偵13448卷1第12至14頁 、偵7127卷2第165頁正反面、本院卷2第56頁正反面 ），並有證人劉芷菁於警詢時陳稱：伊投資開普東公 司的款項是以現金方式，在王慈妃美髮店內交付給王 慈妃，伊將投資資料寫完後，由王慈妃全權處理，王 慈妃再跟伊說交易帳號及密碼，之後到101年5月的股 息都是到王慈妃美髮店領取現金，伊介紹吳雅筠投資 開普東公司，吳雅筠推薦其姪女吳靜怡投資，吳靜怡 的投資款是透過吳雅筠交給伊，吳雅筠另投資15單49 萬多的全球分紅，因吳雅筠只能出一半資金，伊當下 打給王慈妃，王慈妃說她會想辦法讓吳雅筠先下單， 吳雅筠之後再將剩下的一半付清，因為吳雅筠只付了 24萬多，所以她後來的獲利都是王慈妃轉走，伊收取 的款項，小額的款項都直接拿到王慈妃美髮店交給王 慈妃，另外24萬多元，伊是拿到秦興華辦公室內交給 秦興華，剩餘的款項約24萬多元不是伊經手的，一開 始伊等的配息都是跟王慈妃領，王慈妃會直接給伊等 現金等語（見偵13448卷1第123、127至130頁，偵712 7卷2第33頁），則王慈妃究有無將吳雅筠前開投資款 項交付被告林天助、熊文汝，抑或以王慈妃自己投資 開普東公司所取得之紅利點數轉售予吳雅筠？依卷內 證據並無從認定何者為真，依罪疑有疑唯利被告之原 則，自無從將起訴書附表編號33所示吳雅筠之投資金 額計入本件被告2人非法吸金之金額內。 ⑸依起訴書附表編號34李欣穎於偵查中之陳述可知，其 係經由楊麗春介紹投資開普東公司，第1筆投資款84, 150元係由楊麗春代墊後，其再將款項匯還楊麗春， 之後陸續投資99,000元及72,600元則係匯款至王慈妃 指定之施阿英帳戶，其領取獎金均透過楊麗春，其並 不認識林天助、熊文汝（見偵13448卷1第17至19、21 至23頁，偵7127卷2第164頁正反面），惟觀之證人楊 麗春於偵查中證述：李欣穎的投資及獲利都是王慈妃 直接拿現金等語（見偵13448卷1第141頁），顯見證 人李欣穎及楊麗春前揭陳述互有歧異，且證人李欣穎 分別於101年8月1日存入33,300元、101年4月20日存 入18,000元、101年4月11日存入33,000元之帳戶均係 「施阿英之合作金庫雙連分行帳號0000000000000號 帳戶」，亦有合作金庫銀行存款憑條附卷可考（見偵 7127卷2第167頁）；而前揭施阿英帳戶既由王慈妃所 指定，且該帳戶非在被告林天助、熊文汝本案所指定 帳戶之列，故起訴書附表編號34所載李欣穎之投資金 額，即難認計入被告林天助、熊文汝本件非法吸金之 數額內。 ⑹起訴書附表編號37之余宗翰部分，其係經由王慈妃介 紹投資開普東公司，並將其投資款以現金方式交付王 慈妃，且王慈妃係其上線，有關開普東公司、林天助 、熊文汝、秦興華之事，其均係聽王慈妃所述，余宗 翰並未見過林天助、熊文汝、秦興華，此業據證人余 宗翰於警詢時陳述明確（見偵13448卷1第40至41頁） 。參以王慈妃有以其投資開普東公司所取得之紅利點 數轉售下線以取得現金獲利情形，已如前述，則徒以 證人余宗翰之陳述，實難謂被告林天助、熊文汝確有 收取此部分資金。 ⑺起訴書附表編號39之林佩縈部分，依證人林佩縈於警 詢時之陳述可知，其係在參加臺北市○○○路某處之 開普東公司投資案說明會後，填寫資料加入，並將投 資款以現金方式交付秦興華，之後均至王慈妃經營之 前開美容院，由王慈妃交付前2月之股息，此有證人 林佩縈於警詢時之陳述為憑（見偵13448卷1第49至50 頁）。參以秦興華有以其投資開普東公司所取得之紅 利點數轉售下線以取得現金獲利情形，亦如前述，故 徒以證人林佩縈之陳述，亦難認被告林天助、熊文汝 確有收取此部分資金之事實。 ⑻起訴書附表編號40之王琇惠部分，其係經王慈妃之下 線張雪梨介紹投資開普東公司，並將其投資款以現金 方式交付秦興華，此有證人王琇惠於偵查中之陳述在 卷可考（見偵13448卷1第54頁、他10774卷第141頁反 面）。至證人王琇惠於檢察事務官詢問時雖陳述：投 資款伊係用現金交給秦興華及王慈妃，應該是秦興華 拿走的，伊交錢時，有看過熊文汝、林天助，熊文汝 有拉著皮箱，皮箱應該是放現金等語（見偵7127卷2 第192頁正反面），然此部分陳述不惟因不符傳聞例 外而無證據能力（詳如壹、證據能力之五所述），且 與證人王琇惠前揭具有證據能力之偵查中陳述亦相歧 異，而證人王琇惠在警詢時陳述其自101年2月起陸續 投資開普東公司1單16,800元、25單30幾萬元（見他1 0774卷第141頁），亦與其所提出之網路代購暨註冊 委託書所載內容不符（見偵7127卷2第194頁）；況證 人王琇惠將投資款交付王慈妃後，王慈妃究竟有無將 該筆款項交付被告林天助、熊文汝，抑或以其王慈妃 投資開普東公司所取得之紅利點數轉售予王琇惠，均 不無疑問，自難認定被告2人確有收取此部分資金。 ⑼起訴書附表編號43王家華部分，依證人王家華於警詢 及本院審理時之證述，則證人王家華係經由秦興華、 林天助介紹後，陸續以自己及親友名義投資開普東公 司，並將投資款現金交付秦興華，嗣均由林天助將現 金取走等語（見偵13448卷1第68至73頁、本院卷3第 240至244頁反面）。惟觀之證人王家華於本院審理時 具結證述：伊的開普東公司點數都是秦興華轉的，伊 沒有辦法跟林天助、熊文汝聯絡，只有秦興華可以跟 他們聯絡，所以事情伊都是聽秦興華轉述等語（見本 院卷3第242、243頁正反面），且證人王家華就以其 女王靜筠、友人陳麗玲及鄭麗紅各投資開普東公司16 ,830元部分，固提出開普東公司網路代購暨註冊書為 憑（見偵13448卷1第76、80、86頁），然細觀上開委 託書及左列委託書之差異，可見王靜筠、陳麗玲部分 ，右上角均無帳號之記載，而鄭麗洪部分，在其委託 書總金額欄右方記載「用秦分數」，顯見王家華以鄭 麗洪名義投資開普東公司之款項，係王家華與秦興華 間之開普東公司網站帳戶內紅利點數之交易，則王家 華此部分投資開普東公司之資金既由秦興華所收取， 又於證據證明秦興華有將此部分資金轉交被告林天助 、熊文汝，自難認計入被告林天助、熊文汝本件非法 吸金之數額內。至王家華提出101年3月9日開普東礦 業股份有限公司投資入股合約書（見偵13448卷第91 頁、偵7127卷2第208頁）以證明其有此部分投資開普 東公司之事實，惟觀之王家華於偵審中之陳述，不僅 無法明確指明其此部分投資單位數、金額等事項，且 細繹該合約書上係記載合資者10人，但其上編號4及5 部分並無填具合資者姓名，況其上之陳玉珍及秦興華 均未曾就此合約書於偵審中為任何證述，則該合約書 上所載內容是否實在？果有此合資存在，秦興華是否 確有將該款項交付被告林天助、熊文汝？顯缺乏證據 為斷，本院自無從逕為不利被告2人之事實認定。 ⑽起訴書附表編號41所示陳愛妮投資部分，因被告2人 之辯護人主張證人陳愛妮於偵查中陳述係審判外之陳 述，無證據能力；而證人陳愛妮又未經檢、辯雙方聲 請到庭詰問，且不符法律明定之傳聞例外規定，故依 刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認對於爭執證據 能力之本案被告2人而言，係無證據能力，而不得直 接作為證明本件被告2人犯罪事實成立存否之證據（ 詳前壹、證據能力之五所述）。又證人陳愛妮於本院 準備程序時係陳稱：伊的上線是秦興華，伊把錢交給 秦興華等語（見本院卷2第56頁反面）；參以陳愛妮 雖曾提出101年3月9日開普東公司投資入股合約書為 據（見偵13448卷1第91頁、偵7127卷2第208頁），但 陳愛妮於警詢及檢察事務官詢問時，就其總投資金額 之陳述前後齟齬，且觀諸該合約書上係記載合資者10 人，但其上編號4及5部分並無填具合資者姓名，而陳 愛妮於警詢時稱其總投資金額為「329,940元」，但 該數額核與合約書上所載「參加1/10股為168,300元 」未合，況其上之陳玉珍及秦興華均未曾就此合約書 於偵審中為任何證述，則該合約書上所載內容是否實 在？果有此合資存在，秦興華是否確有將該款項交付 被告林天助、熊文汝？顯缺乏證據為斷，此外，陳愛 妮復未提出其他證據足資證明其確此部分投資開普東 公司之事實，自無從遽認證人陳愛妮確有此部分投資 存在，且該等投資款確均由被告林天助、熊文汝所收 受。 ⑾起訴書附表編號45之黃琬貞投資部分，證人黃琬貞初 於警詢時指稱：伊於101年1月中旬，經友人介紹至臺 北市○○區○○○路○段○○巷○○號投資公司地點，經 秦興華、林天助、熊文汝介紹投資開普東公司，伊因 而找親友約5餘人加入投資，個人總投資金額約20餘 萬元等語（見偵13448卷1第98頁）；又於調查局詢問 時陳述：伊於100年12月間經友人介紹認識秦興華， 由秦興華推薦，陸續以伊個人名義買入1單15,830元 ，另與施阿英、許芳華及文聰於101年2月間合單以每 單16,800元購買25單，總計金額為42萬元，伊又與許 芳華合單以每單16,800元購買6單，伊與文聰以每單 36, 000元購買3單，總共購買575,467元，相關費用 伊均以現金方式先交給上線王慈妃或秦興華等語（見 他10 774卷第139頁正反面）；另於檢察事務官詢問 時陳稱：伊於100年12月加入1單，101年1、2月一起 用「施阿英、許芳華」名義合單投資，共合資2次， 都以現金交給秦興華等語（見偵7127卷2第215頁）； 嗣於本院審理時具結證述：伊一開始投資1單，投資 款是以現金交給秦興華，後來秦興華、王慈妃說可以 合單，伊都是以現金拿給王慈妃，伊和秦興華跟王慈 妃合單，一人出了10萬元，另外伊跟秦興華、王慈妃 又招攬了幾個人，合一大單，所以伊自己投資約40萬 元，伊都是針對王慈妃，其他合單的人伊都不認識， 伊在調查局說總共購買575,467元是伊自己投資的總 金額，當然包含伊跟王慈妃等人合單的錢，但王慈妃 等人的錢不算在內等語（見本院卷4第41頁正反面） ，顯見證人黃琬貞於偵審中之陳述前後歧異，存有疵 累，且綜觀證人秦興華、王慈妃於偵審中之陳述內容 ，其等未曾提及有何黃琬貞前揭所述投資開普東公司 之情事，況證人黃琬貞所述投資開普東公司之單位金 額，亦明顯與如附表一黃金致富計畫表上所載金額不 符，證人黃琬貞又未能提出任何證據以實其說，自無 從僅以證人黃琬貞之陳述，遽認證人黃琬貞確有前揭 投資開普東公司之事實。 ⑿起訴書附表編號73之邱麗枝投資部分，依證人邱麗枝 於偵查中及本院準備程序之陳述可知，證人邱麗枝係 由楊麗春介紹投資開普東公司，且其投資款中之1筆 係以匯款方式匯至王慈妃指定帳戶，另1筆則以現金 方式在王慈妃美髮店內交給王慈妃，其並未見過林天 助、熊文汝、秦興華等人（見他10774卷第149至150 頁、本院卷2第107頁反面至108頁）。故由證人邱麗 枝前開陳述，本難以採認上述投資款確均由被告林天 助、熊文汝所收受之事實，且觀之證人楊麗春於偵審 中之陳述，未曾提及有邱麗枝所述前揭投資情事存在 ，證人邱麗枝又未能提出任何證據以實其說，故徒以 證人邱麗枝前揭陳述，自無從遽為被告林天助、熊文 汝不利之事實認定。 ④證人施友升與李碧雲、王慈妃、秦興華均同有以其等各 自投資開普東公司所取得之紅利點數轉售下線以取得現 金獲利情形，此除有前述③所載證據外，另有證人施友 升於本院審理程序終結前始提出之「鄭玉佩」、「張麗 華」、「鄭凱茹」、「盧月麗」、「郭有恒」之網路代 購暨註冊委託書附卷為憑（其上總金額欄右方均有「用 施分數」之記載，見本院卷4第192至195、200頁）。而 如起訴書附表編號54、55所示林鈴莉、吳錦媛投資部分 ，依證人林鈴莉、吳錦媛於偵審中之陳述可知，其等之 上線均為施友升，且其等就各自投資開普東公司之時間 、單位及數額等事項，於偵審中之陳述均存有歧異（見 他2709卷第4至5頁、他10774卷第132頁、偵7127卷2第2 23頁反面，本院卷3第102、155、159頁正反面），故上 開證人之陳述，本無從遽採。又觀之證人林鈴莉於本院 審理時提出之網路代購暨註冊委託書上總金額欄右方亦 有「用施分數」之記載，至吳錦媛部分卷內亦僅有以手 寫「吳錦媛」之開普東公司網頁投資詳細列表在卷為憑 （見他2709卷第10、22頁）。另起訴書附表編號16、17 所示陳美惠、薛紹平部分，其等均係透過友人康登莉介 紹認識施友升，在經施友升說明後投資開普東公司，陳 美惠在康登莉代墊投資款後將款項返還康登莉（陳美惠 嗣於本院準備程序時稱該款項係由蔡淑敏收取，見本院 卷2第55頁反面），薛紹平則以投資款現金交付康登莉 ，並就大單之投資款以至李岱諭處刷卡方式支付，此有 陳美惠、薛紹平於偵查中之陳述為憑（見偵7127卷1第9 2頁反面至第93頁反面、96頁反面至97頁，他10774卷第 156至157頁，偵7127卷2第256頁正反面、260至261頁） ；然卷內既無康登莉、蔡淑敏、李岱諭之供述可參，且 證人陳美惠、薛紹平又未能提出任何證據以實其說，故 依現有證據，前揭起訴書附表所載林鈴莉、吳錦媛、陳 美惠、薛紹平部分，自均無法使本院達被告林天助、熊 文汝有收取此部分資金之確信程度。 ⑤起訴書附表編號60所示張云銖部分，起訴書附表編號60 僅記載「投資金額171,270元」，至於投資日期為何？ 則付之闕如，公訴人似徒以不知何人所製作且不具證據 能力之投資明細表作為此部分事實之證據（見他1077 4 卷第71至72頁反面），故前開公訴意旨自顯無可採。又 起訴書附表編號61羅秋芬、62林素嬌、63謝美喜、64謝 麗珠、65周采嬅、67張月娥、68邱謝春若、69陳芮屏部 分，渠等均係經張小豐（原名張美娟，下稱張小豐）介 紹投資開普東公司，且渠等均將投資款現金交給張小豐 或張小豐之姊妹張云銖，渠等上線均為張云銖，此有證 人羅秋芬、林素嬌、謝美喜、謝麗珠、周采嬅、張月娥 、邱謝春若、陳芮屏於調查局詢問時之指述可查（見他 10774卷第66至67頁反面、61至62頁反面、73至74、79 至80頁反面、51至53、44至45頁反面、75至76、46至47 頁），證人謝麗珠並以其稱係「張云銖」所交付之資料 、開普東公司投資憑證（見他10774卷第82至85、88至8 9、93至96頁）、證人周采嬅提出開普東公司投資憑證 （見他10774卷第59至60頁反面）為據。另起訴書附表 編號66林嫦茹、71葉陳秀娌部分，則均係經羅秋芬介紹 投資開普東公司，且其等投資款現金亦均交付張云銖， 此除前述證人羅秋芬陳述其下線有林嫦茹外，亦有證人 林嫦茹、葉陳秀娌於調查局詢問時之指訴為憑（見他10 774卷第48至49頁反面、77至78頁），證人林嫦茹並提 出其稱由「張云銖」提供之投資明細表（見他10774卷 第50頁）為證。又起訴書附表編號70洪燕娟部分，則係 經謝麗珠介紹投資開普東公司，且其投資款現金係交付 張云銖，亦有證人洪燕娟於調查局詢問時之陳述可考（ 見他10774卷第36至37頁），並提出其稱係「張云銖」 提供之投資說明、紅利明細、收據、開普東公司投資憑 證為據（見他10774卷第38至43、82、84、87頁，他411 卷第74頁、偵7127卷1第202頁）。惟前開證人所提「張 云銖」交付之資料之證據能力及真實性，本屬有疑，且 卷內並無張云銖之證詞可參，而卷附張小豐於警詢及檢 察事務官詢問時所為之陳述，均未曾提及任何有關前述 證人所指投資情事，況遍觀本案卷內證據，亦均無法認 定張云銖、張小豐確有將前開證人之投資款項交付本件 被告林天助、熊文汝或依被告2人指示匯入指定帳戶之 事實，故公訴人就此部分事實所舉證據顯有不足，本院 自無從逕採而為不利被告2人之認定。 ⑥起訴書附表編號51之汪筱婷投資部分，證人汪筱婷於檢 察事務官詢問時陳述：伊係經邱基祥、張小豐介紹投資 普東公司，之後請李榮輝將伊身分證及現金「16,800元 」拿給邱基祥、張小豐，後來伊問李榮輝，李榮輝說現 金是交給辦公室裡的張海莉，伊投資都沒有拿到紅利， 是否有向邱基祥要，這要問李榮輝，因為他比較了解等 語（見偵7127卷2第312至313頁），觀之證人汪筱婷於 偵查中所述投資金額不惟與其所提出之購買網路黃金交 易限額暨註冊委託書上所載不符（見他10774卷第23頁 、偵7127卷2第315頁），且證人邱基祥於檢察事務官詢 問時亦陳稱：汪筱婷不是伊介紹的，李榮輝是用汪筱婷 名義加入謝春芬的線等語（見偵7127卷2第279頁反面） ，方與前述購買網路黃金交易限額暨註冊委託書相符， 故前述投資開普東公司之人究為汪筱婷或李榮輝，本屬 有疑，況卷內並無李榮輝之證述，且依目前卷內資料亦 無法證明該筆投資款確已交付張海莉轉交林天助、熊文 汝，因之，公訴人就此部分事實所舉證據顯有不足，本 院自無從逕採而為不利被告2人之認定。 ⑦起訴書附表編號22之胡秀津部分，其於檢察事務官詢問 時僅證稱：伊係經由林安玄、詹懷祥介紹投資開普東公 司，並將投資以現金方式交給詹懷祥之子及林安玄處理 等語（見偵7127卷2第260頁，證人胡秀津於警詢中之陳 述不符傳聞例外而無證據能力，詳前壹、證據能力之五 所述）。惟卷內並無林安玄、詹懷祥及其子之證詞可參 ，胡秀津又未能提出任何證據足資證明其確有所述投資 開普東公司及該款項嗣交付被告林天助、熊文汝之事實 ，故徒以證人胡秀津前揭陳述，實難以逕為不利被告2 人之認定。 ⑧起訴書附表編號83唐涵莉、84朱虹曇、85張春枝均係經 李岱諭介紹投資開普東公司，並將投資款現金交付李岱 諭，朱虹曇另有以匯款方式將投資款匯入李岱諭指定帳 戶，此有證人唐涵莉、朱虹曇、張春枝於偵查中之陳述 可稽（見他10774卷第154頁正反面、第125頁反面，偵 7127卷2第330頁反面、321頁正反面），惟卷內並無李 岱諭之證詞可參，且證人朱虹曇前述投資款匯入之帳戶 為李岱諭之上海商業銀行三民分行第00000000000000號 帳戶、郵局第00000000000000號帳戶，亦有郵政跨行匯 款申請書、上海商業儲蓄銀行存款憑條在卷足查（見偵 7127卷2第327至328頁），而證人朱虹曇所提記載「開 普東存入」之存摺影本又無從判斷究為何人之帳戶存摺 紀錄，況李岱諭究有無將前開證人之投資款項交付本件 被告林天助、熊文汝之事實，依目前證據亦顯有未足， 自無從遽為不利被告2人之認定。 ⑨除上述①至⑧外，其餘起訴書附表編號所示告訴人之投 資不足採部分，均詳如附表二「備註」欄所載。 ⒊關於公訴意旨所載被告2人本件犯罪時間係自「100年11月 9日起至102年2月9日止」部分： 前述公訴意旨既已記載「101年6月15日，林天助及熊文汝 無預警全面停止發放紅利，施友升等85人始悉受騙。」卻 認被告林天助、熊文汝本件犯罪時間至「102年2月9日止 」，故此部分公訴意旨能否逕採，本非無疑。又證人仲美 雲於檢察官訊問時具結證述：伊有拿過現金給林天助買PI N一或二次，地點在臺北火車站附近大樓林天助辦公室辦 ，第二次買的時間大約是在101年7月底，金額約400萬元 等語（見偵123卷第203頁、偵334卷第236頁、偵894卷第 51頁），且有林天助於偵訊及本院審理時自承：仲美雲拿 錢給伊是哪一天，伊忘記了，但地點是在臺北車站附近， 仲美雲所說的辦公室是伊存放牛樟芝的倉庫（臺北市○○ 路○○號706室），仲美雲伊買PIN，伊也要向他人調，金額 、時間，伊忘記了，地點不一定等語（見偵123卷第204至 205頁、偵334卷第237至238頁、偵894卷第52至53頁、本 院卷1第195頁反面、本院卷3第182頁反面至183頁），並 有仲美雲於偵查中委任律師提出其100年11月21日至101年 7月31日開普東公司電腦系統中購買PIN之明細表附卷可佐 （見偵334卷第294至316頁、偵123卷第267至286頁）。參 以被告林天助、熊文汝曾於101年7月13日至16日與黎美琪 同遊印尼峇里島，並參加開普東公司第2次印尼大會，然 被告林天助於101年9月3日即因無從兌換開普東公司網站 內帳戶點數而前往澳門等節，業經被告林天助於本院審理 時陳述明確（見本院卷5第26頁），且有101年7月13日至 印尼旅遊之照片、被告林天助、熊文汝之入出境記錄在卷 為憑（見偵28544卷第129頁、他411卷第31頁、偵123卷第 84至85頁、本院卷4第206至209頁）。復觀諸被告林天助 、熊文汝前案所涉銀行法第125條第1項前段之非法經營收 受存款業務罪嫌，係於101年8月9日經本院以100年度金訴 字第49號判決分別判處有期徒刑3年6月、1年8月。況本件 僅有如附表二所示款項堪認係屬被告林天助、熊文汝本案 共同非法經營收受存款業務罪範疇。至臺東地院103年度 原金訴字第1號判決中認定仲美雲、莊廷模與被告林天助 、黎美琪等人共同非法多層次傳銷行為之時間係迄102年2 月間，然此部分難謂可採（詳後述）。此外，又無其他證 據足資證明被告林天助、熊文汝在101年9月間仍有繼續為 非法經營收受存款業務之犯行。從而，依卷內現有資料觀 之，僅得認定被告2人之最後犯罪行為時間為「101年8月 間之某日」，故公訴意旨所載被告2人犯罪時間逾「101年 8月間」者，則非可採。 ㈥綜上所述，前揭公訴意旨認被告2人亦涉有違反銀行法及刑 法第339條第1項詐欺取財罪嫌部分，實非有據，難以遽信。 此外，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法復未足證明被 告2人確有此部分犯行，並使本院形成確信，即不能逕認公 訴意旨此部分所指被告2人犯行可採。從而，揆諸前開規定 及說明，被告2人此部分被訴即屬不能證明，依罪證有疑， 利於被告之法則，本即應對被告2人為無罪判決之諭知，然 因此部分所述與前揭被告2人有罪部分具有實質上一罪及裁 判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 五、退併辦部分（臺東地檢署檢察官102年度偵字第334、894號 移送併辦意旨書）： 按檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函 請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使 法院之注意，法院如併同審理，固係審判上不可分法則之適 用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併 予裁判，而僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法 院92年度台上字第3276號、92年度台上字第3102號判決意旨 參照）。查：證人仲美雲、莊廷模自100年12月1日起至101 年3月9日止，確依被告林天助、熊文汝指示將其所收取下線 投資開普東公司款項匯入指定帳戶內（詳附表四所載），然 其後，仲美雲、莊廷模已自行發展其傳銷組織，僅在其等缺 開普東公司PIN時，為向被告林天助購買而至臺北交付現交 現金與林天助（詳如附表二編號4「證據」欄所載），故併 案意旨書附表一編號6至9、12、17、20所示101年3月9日以 後之投資人投資款即難認屬被告林天助、熊文汝本案非法吸 金範疇。又證人仲美雲、莊廷模自100年12月1日起至101年3 月9日止，確有依被告林天助、熊文汝指示將其等所收取之 下線投資開普東公司之投資款匯入林天助、熊文汝指定帳戶 內，此業經本院認定如附表四所示；而併案意旨書附表一編 號1至5、10、11、13至16、18、19、21至26所示投資人之投 資日期雖在101年1至3月間，然該等投資人之投資款是否確 經仲美雲、莊廷模匯與被告林天助、熊文汝，抑或係由仲美 雲將其「黃金點數」轉讓與該等投資人？依卷內證據，實無 從認定，依罪證有疑，利於被告之法則，自應為有利被告2 人之認定。此外，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法復 無法使本院達被告林天助、熊文汝有收受臺東地檢署檢察官 102年度偵字第334、894號移送併辦意旨書附表所載投資人 投資資金之確信程度，即不能逕認被告2人涉有此部分移送 併辦意旨書所載犯行。從而，揆諸前揭規定及說明，臺東地 檢署檢察官102年度偵字第334、894號移送併辦意旨書移送 併案部分既未經檢察官起訴，非起訴效力所及，本院自無從 併予審酌，應由檢察官另行依法處理，附此指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條 第1項前段，修正前公平交易法第35條第2項，證券交易法第175 條第1項，刑法第2條第1項前段規定，刑法第11條前段、第28條 、第55條，判決如主文。 本案經檢察官龔書安到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 1 月 29 日 刑事第十八庭 審判長法 官 周占春 法 官 游士珺 法 官 周玉琦 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕 送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理 由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本 之日期為準。 書記官 謝貽婷 中 華 民 國 105 年 1 月 29 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 銀行法第29條 （禁止非銀行收受存款及違反之處罰） 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 （視為收受存款） 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達 新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 修正前公平交易法第23條 多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要 係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合 理市價者，不得為之。 修正前公平交易法第35條 違反第10條、第14條、第20條第1項規定，經中央主管機關依第 41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾 期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相 同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣1億元以下罰金。 違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣1億元以下罰金。 證券交易法第22條 有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有 價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。 已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依 第 43 條之 6 第 1 項及第 2 項規定辦理者外，仍應依前項規 定辦理。 出售所持有第 6 條第 1 項規定之有價證券或其價款繳納憑證、 表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開 招募者，準用第 1 項規定。 依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序 及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。 前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽 商中央銀行同意。 證券交易法第175條 違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項 、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條 、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、 第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定 ，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條 之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。 違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條 之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而 為公開收購者，依第 1 項規定處罰。